Sentencia nº 1477 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 14 de Noviembre de 2012

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: A.D.R.

Expediente: 12-0791

El 21 de junio de 2012, el abogado G.A.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano H.L., titular de la cédula de identidad número 3.379.491, presentó ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de revisión de la sentencia N° 2010-01342, dictada el 6 de octubre de 2010 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión emitida el 26 de marzo de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto contra el acto de destitución emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia, anuló el fallo recurrido, declaró parcialmente con lugar el recurso incoado y ordenó la reincorporación del mencionado ciudadano, en el cargo de Técnico Tributario Grado 8, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Organismo, solo a los fines de que la Administración cumpliese con el procedimiento contemplado en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento.

El 13 de julio de 2012, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

El apoderado judicial del solicitante esgrimió como fundamento de la solicitud de revisión, los siguientes argumentos:

Que “…(su) representado laboró por espacio de veintitrés (23) años como funcionario de la Administración Pública, a la orden del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), llegando a ocupar el cargo de Técnico Tributario Grado 8, hasta el 22 de mayo de 2002, cuando se le destituyó de su cargo supuestamente por la presentación de un título de bachiller nulo, permitiendo que la administración (sic) diera por cierto un supuesto grado académico del cual (su) representado no era acreedor…”.

Adujo que “…debido a la presunción de falsedad del título de bachiller de (su) representado se inició un proceso penal por el delito de falsificación de título ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo sobreseído en dicha averiguación penal, siendo Juzgado dos (2) veces por la misma causa, ya que desde el punto de vista penal no se demostró que el título de bachiller fuera falso, violándose el artículo 49, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referencia (sic) al principio non bis in idem…” (destacado del escrito).

Que “…para el momento del retiro de (su) representado de la administración (sic) pública el mismo gozaba de inamovilidad laboral por ser Miembro de la Junta Directiva del Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Ministerio de Finanzas, Seccional Zulia, en el cual ocupaba el cargo de Secretario de Prensa y Propaganda, por lo cual el Superintendente del SENIAT, al dictar el acto de destitución no respetó la inamovilidad que le brinda la Constitución a los directivos sindicales, violando normas de rango Constitucional (sic), así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San J.d.C. Rica…”(destacado del escrito).

Indicó que “…la Administración no logró demostrar la responsabilidad administrativa de (su) representado en 'strictu sensu' violando la actividad probatoria al no apreciar, la prueba testimonial consignada, al no probar que (su) representado hubiese falsificado el título de bachiller…” (destacado del escrito).

Señaló que “…se solicitó la nulidad del acto administrativo de la destitución de (su) representado del (sic) SENIAT, la reincorporación a su cargo u otro de igual jerarquía y sueldo y el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento de la ley de presupuesto, aguinaldos, intereses sobre prestaciones sociales y jubilaciones, La (sic) Ley de Política Habitacional, o cualquier otro que reciban los FUNCIONARIOS PÚBLICOS DEL MINISTERIO DE HACIENDA O SENIAT, y cualquier otro beneficio socioeconómico inherente a su condición de funcionario desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su real y efectiva reincorporación…”.

Que “…(su) representado alegó en el libelo de demanda que él no podía ser destituido de su cargo sin la previa calificación de despido autorizada por el Inspector del Trabajo competente por gozar de fuero sindical, ya que (su) representado ejercía funciones de directivo sindical, violándose con ello la norma constitucional del artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y según el (sic) artículo (sic) 8 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para esa fecha y hoy lo recoge así el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que “…la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, determinó que la administración (sic) no cumplió con el procedimiento administrativo de calificación de despido ante la Inspectoría del Trabajo de conformidad con el procedimiento previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, y reconoci(ó) el fuero sindical de (su) representado y el derecho a la inamovilidad , declar(ó) PARCIALMENTE con lugar la demanda, y orden(ó) la reincorporación de (su) representado a los fines de que se solicit(ase) su desafuero ante la Inspectoría del Trabajo, pero no orden(ó) el pago de los salarios caídos y demás conceptos solicitados en la querella funcionarial, a pesar de que se violaron normas constitucionales y legales que amparan a (su) representado…”.

Que su poderdante “… fue destituido el día de hoy (sic) 22 de mayo de 2002 y hoy estamos en el mes de junio de 2012, por lo cual (su) representado tiene más de 10 años fuera de su cargo, no ha podido trabajar desde su destitución y hoy tiene más de 65 años de edad, por lo cual, es contrario al PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrado en el artículo 26 de (la) Constitución, que se declare la nulidad de un acto administrativo de destitución que no respetó el fuero sindical, ni cumplió con los procedimientos legalmente establecidos y que es nulo de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en los artículo 95 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por violar los procedimientos legalmente establecido (sic)…”.

Señaló que la sentencia recurrida violó el “…el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a que todo acto contrario a la Constitución y a la Ley, es nulo, y en violación al PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA previsto en el artículo 26 de (la) carta magna, por cuanto (…)se le han causado daños y perjuicios que deben ser indemnizados por la administración (sic) a tenor de las facultades de los Jueces Contenciosos Administrativos previsto (sic) en el artículo 259 de (la) Constitución…”.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, solicitó se declare con lugar la revisión y, en consecuencia, se anule la sentencia N° 2010-01342, dictada el 6 de octubre de 2010 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que, conforme lo establece el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

Por su parte, en el fallo Nº 93/2001 del 6 de febrero (caso: Corpoturismo), esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional

.

En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone en el artículo 25, cardinal 10, lo siguiente:

“Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(…)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales…”.

Ahora bien, visto que en el caso de autos se solicitó la revisión de una sentencia definitivamente firme emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, esta Sala se considera competente para conocerla; y así se declara.

III

DEL FALLO OBJETO DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

En su decisión del 6 de octubre de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia declarando con lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del ciudadano H.L. contra la decisión emitida el 26 de marzo de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto contra el acto de destitución emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia, anuló el fallo recurrido, declaró parcialmente con lugar el recurso incoado contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y ordenó su reincorporación, en el cargo de Técnico Tributario Grado 8, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Organismo, solo a los fines de que la Administración cumpliese con el procedimiento contemplado en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo esgrimió como fundamento de la decisión en referencia, las siguientes consideraciones:

…la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, denunció que la sentencia proferida por el Juzgador de Instancia no se pronunció con respecto '(…) al hecho de que el expediente fue sustanciado en un lapso mayor a dos años, en violación al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) ya que un expediente disciplinario no puede durar tanto tiempo para sustanciarse y decidirse, por lo que la sentencia contiene el vicio de incongruencia negativa'.

(omissis)

Así las cosas, alegado como ha sido en los enunciados términos, el vicio de incongruencia, debe precisarse que el mismo consiste en la alteración o modificación, por el Juez que conozca del asunto, del problema judicial debatido, ya sea porque no resuelva sólo sobre lo alegado, o bien porque no decida sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa.

(omissis)

En este sentido, el vicio de incongruencia negativa previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, contiene implícito el principio de exhaustividad del fallo, el cual le impone al Juez la obligación de emitir una decisión de manera positiva y precisa, sin sobreentendidos, sin dejar cuestiones pendientes, sin incertidumbre ni ambigüedades congruentes con las pretensiones y defensas opuestas.

(omissis)

Respecto al vicio de incongruencia negativa alegado por la parte querellante en su apelación, en virtud de que -a su decir- el a quo en su sentencia no hizo mención '(…) al hecho de que el expediente fue sustanciado en un lapso mayor a dos años, en violación al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)', debe esta Corte determinar si en efecto el Juzgador de Instancia se pronunció sobre todo lo alegado y probado, por lo cual pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:

En tal sentido, del análisis minucioso del fallo apelado, esta Corte no logra determinar en qué oportunidad el Juez de Instancia se pronuncia al respecto del punto alegado, referido a la sustanciación del expediente disciplinario, el cual –a (sic) decir de la parte querellante- transcurrieron dos (2) años desde que se abrió la investigación hasta que se dictó la medida de destitución, por cuanto, tal y como adujo la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, el Juzgado Superior no consideró todos los argumentos expuestos por la representación de la parte querellante en su escrito libelar.

Así las cosas, estima esta Sede (sic) Jurisdiccional (sic) que el fallo apelado no abrazó en su análisis todos y cada uno de los alegatos propuestos por las partes en conflicto, lo cual era una obligación ineludible para conferirle a su decisión plena validez de acuerdo a lo estipulado en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; encontrándose en consecuencia viciado de incongruencia negativa conforme a las interpretaciones dadas por el M.T. a dicho artículo y, en virtud de las cuales, tal vicio se patenta cuando el Órgano Jurisdiccional no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

En atención a lo anterior, esta Corte declara que el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental de fecha 26 de marzo de 2008, que declaró sin lugar la querella incoada por el abogado G.A.P.U., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.L., contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), está viciado de incongruencia negativa, razón por la cual se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia ANULA el mencionado fallo de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En virtud de lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás fundamentos de la apelación dado el vicio constatado. Así se declara.

Anulada como ha sido la sentencia apelada, en atención a lo señalado en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a conocer del asunto en primer grado de Jurisdicción, y a tal efecto aprecia:

Observa esta instancia jurisdiccional, que la representación judicial de la parte querellante, en su escrito recursivo alegó que su poderdante tiene más de veintitrés (23) años prestando servicios como funcionario de la administración (sic) pública (sic), a la orden del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), llegando a ocupar el cargo de Técnico Tributario Grado 8, hasta el día 22 de mayo de 2002, cuando salió publicado en la prensa nacional un Cartel de Notificación, mediante el cual se le destituyó de su cargo supuestamente por la presentación de un título de bachiller nulo, permitiendo que la Administración diera por cierto un supuesto grado académico del cual el funcionario no era acreedor.

Agregó, que 'La averiguación disciplinaria mediante la cual se le destituyó a [su] representado (…) comenzó en el mes de mayo de 2.000, y se dio por terminada a través de la resolución de destitución en fecha 22 de mayo de 2.002, [violando de esta manera] el PRINCIPIO PROCESAL de perención del procedimiento (…) porque desde que terminó la sustanciación del mismo pasaron casi dos (2) años, por lo que evidentemente hay un ‘Perdón de la falta’ en el caso de que exista'. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Alego (sic) además, la destitución aplicada a su representado era improcedente por cuanto ya se había sobreseído la causa en la jurisdicción penal, razón por la cual '(…) necesariamente la averiguación administrativa debe ser también sobreseída y concluida por la misma causa porque [su] representado 'NO PUEDE SER JUZGADA (sic) DOS VECES POR LA MISMA CAUSA', porque violaría el PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM previsto en el artículo 49, numeral 7º (sic) de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic)'. [Corchetes de esta Corte]. Resaltados del Original).

Agregó, que su representado '(…) fue electo en el último proceso electoral para elegir las Junta (sic) Directivas Sindicales, Miembro de la Junta Directiva del SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (sic) DEL MINISTERIO DE HACIENDA, Seccional Zulia, en el cargo de SECRETARIUO (sic) DE PRENSA Y PROPAGANDA, para el período 2001-2004'. (Mayúsculas del original).

Ante esto, esgrimió que su '(…) representado tiene derecho a la inamovilidad y no podía ser destituido [sin] previa calificación de (sic) inspector (sic) del trabajo (sic), por ser una garantía constitucional, en violación a las normativas constitucionales, a los Derechos Humanos (…)'.

Asimismo, denunció que la Administración no '(…) DETERMINÓ LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE [SU] REPRESENTADO ‘STRICTU SENSU’ [aunado al hecho de que] LA CAUSAL DE DESTITUCIÓN DEL ARTÍCULO 62, ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa NO ESTÁN (sic) PROBADAS (sic)'. [Corchetes de esta Corte]. (Mayúsculas del original).

Ello así, alegó que 'No estando probado (sic) en autos plenamente la responsabilidad administrativa de las causales invocadas por la administración para su actuación, así como también quedó demostrado la justificación de la actuación de [su] poderdante, en los hechos investigados, solicita[ron se declarara] la NULIDAD ABSOLUTA de (sic) acto administrativo impugnado'. [Corchetes de esta Corte]. (Mayúsculas del original).

Ahora bien, expuestos como han sido los alegatos esgrimidos por la parte querellante en su escrito libelar, prosigue esta Corte a estudiar cada uno de ellos por separado, con el objeto del mejor entendimiento de la presente sentencia, y a tal efecto realiza las siguientes consideraciones:

De la Denuncia de la Prescripción de la Sanción.

Dicho lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte querellante en su escrito recursivo señaló que 'La averiguación disciplinaria mediante la cual se le destituyó a [su] representado (…) comenzó en el mes de mayo de 2.000, y se dio por terminada a través de la resolución de destitución en fecha 22 de mayo de 2.002, [violando de esta manera] el PRINCIPIO PROCESAL de perención del procedimiento (…) porque desde que terminó la sustanciación del mismo pasaron casi dos (2) años, por lo que evidentemente hay un ‘Perdón de la falta’ en el caso de que exista'. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Ante esto, la representación judicial de la parte querellada señaló en su escrito de contestación, que '(…) el hecho de que hayan transcurrido tal como lo alega el representante del accionante más de dos años, al respecto no existe disposición legal alguna que prevea la situación de que un procedimiento iniciado contra un funcionario deba tenerse por perimido, y de esta manera ha sido criterio pacifico (sic) y reiterado por nuestro (sic) tribunales y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo'.

Explanado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el alegato de prescripción

(…)

Debe indicarse, que el lapso aplicable para considerar prescrito un procedimiento administrativo es el de seis (6) meses establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que 'La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (04) meses con posibilidad de dos (2) prorrogas (sic) cada una de treinta (30) días' (folio 2). (Negrillas del original).

En virtud de lo anterior, esta Corte debe reiterar que el objeto del presente recurso lo constituye la pretensión de nulidad de un acto administrativo de destitución, donde se imputó al recurrente la causal prevista en el numeral 2 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa.

Ahora bien, debe esta Corte señalar, que el hecho de que un acto administrativo sea dictado con posterioridad al vencimiento del lapso legalmente establecido para ello, no lo vicia necesariamente de nulidad. La obligación de resolver dentro de un lapso determinado en la ley, tiene por objeto dar un tiempo prudencial para que el administrado obtenga una decisión en relación al asunto conocido en sede administrativa. Sin embargo, esta Corte no puede dejar de advertir que ello no exime a la Administración del pronunciamiento expreso solicitado (Vid. sentencia Nº 00799 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de junio de 2002).

En este sentido, esta Corte considera conveniente recordar que la actuación del órgano administrativo en todo momento debe sujetarse no sólo a las normas jurídicas aplicables, sino que, además debe orientarse a cumplir una serie de principios que constituyen una pieza fundamental dentro de dicho procedimiento.

Acerca de los principios que rigen el procedimiento administrativo, H.R.d.S., en su obra 'Procedimiento Administrativo' expresó:

(omissis)

Como se advierte, la doctrina expuesta clasifica los principios reguladores del procedimiento administrativo en tres grandes grupos: a) El principio de legalidad; b) Los principios relativos a las garantías jurídicas de los administrados, como son los principios de audire alteram partem o principio de contradictorio administrativo, de igualdad de los participantes en el procedimiento, de publicidad de las actuaciones y de motivación del acto administrativo; y, c) Los principios que garantizan la eficacia de la actuación administrativa, tal es el caso de de (sic) los principios de: economía procedimental, preclusividad, flexibilidad de los lapsos, de actuación de oficio o inquisitivo y de control jerárquico. (…)

Así pues, conforme al principio de flexibilidad de los lapsos y de formalismo moderado, el procedimiento administrativo quiere hacerse alusión a la idea de un alejamiento respecto de todo formalismo, como un principio de informalidad administrativa, que acertadamente recoge la legislación procedimental, aceptando la posibilidad de efectuar alegaciones en cualquier momento del procedimiento administrativo, posibilidad de utilizar cualquier medio de prueba (flexibilidad probatoria) el no establecimiento de una articulación de fases con sucesión preclusiva, intrascendencia de los errores en la calificación de los recursos, el principio de conservación del acto, entre otros. (Vid. ARAUJO JUÁREZ, José: 'Principios Generales del Derecho Administrativo Formal'. Vadell Hermanos Editores. Valencia, Venezuela, 1989. Pp 102).

Conforme a lo anterior, la preclusión en el procedimiento administrativo no rige con el mismo rigor que en el proceso civil, entendiéndose entonces, que tanto los interesados como la Administración, pueden formular alegatos y aportar pruebas durante todo el período de tramitación y sustanciación del procedimiento, siempre que no se hubiera dictado la decisión definitiva que ponga fin al procedimiento.

(omissis)

Determinado lo anterior, esta Corte observa del expediente administrativo lo siguiente:

(omissis)

De lo anterior, se evidencia que efectivamente el procedimiento de destitución objeto de estudio, se le dio apertura y fue decidido en un lapso prudencial para ello, aunado a que tal como fue a.c.a., la no estricta sujeción de la Administración a los plazos que conforme a la Ley tiene para realizar determinada actuación, no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo, y por tanto, no genera su nulidad, motivo por el cual, se debe desestimar el alegato de prescripción planteado. Así se decide.

De la Solicitud de Sobreseimiento

Aprecia este Órgano Jurisdiccional, que la parte querellante solicitó que la destitución aplicada a su representado se declarara improcedente, por cuanto ya se había sobreseído la causa en la jurisdicción penal, razón por la cual '(…) necesariamente la averiguación administrativa debe ser también sobreseída y concluida por la misma causa porque [su] representado 'NO PUEDE SER JUZGADA (sic) DOS VECES POR LA MISMA CAUSA', porque violaría el PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM previsto en el artículo 49, numeral 7º (sic) de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic)'. [Corchetes de esta Corte]. Resaltados del Original).

Ante esto, observa quien decide que la representación judicial de la parte querellada, para el momento de la contestación al fondo de la querella, señaló que '(…) la administración (sic) en el ejercicio de la potestad sancionadora actua (sic) para cuidar de los intereses que titulariza y reintegra el ordenamiento jurídico administrativo. De allí que frente a una infracción, constitutiva a su vez de un delito penal y de un ilícito administrativo, pueda imponerse al autor una dualidad de sanciones quebrantando en apariencia el principio ‘NON BIS IN IDEM’ y [dijo] en apariencia, por cuanto aun siendo uno solo el hecho, de el (sic) se derivan distintas infracciones, de naturaleza a su vez distintas.

Ahora bien, en virtud de la denuncia planteada, relativa a la solicitud de sobreseimiento de la causa administrativa como consecuencia del sobreseimiento de la causa penal, considera oportuno esta Instancia jurisdiccional recalcar, que independientemente [de] que al (sic) ciudadano H.L., se haya visto desligado de la causa penal por el sobreseimiento de la misma, eso no es óbice o justificativo suficiente para que se interrumpa el procedimiento administrativo disciplinario, por existir un posible vicio que pudiera afectar la validez de los actos posteriores. (…)

Por las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Corte desestimar la solicitud de sobreseimiento del procedimiento administrativo de destitución realizada por la representación judicial de la parte querellante. Así se decide.

De la No Determinación de Falta de Probidad del Querellante

Aprecia este Órgano Jurisdiccional, que la parte querellante en su escrito recursivo, alegó que la Administración no '(…) DETERMINÓ LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE [SU] REPRESENTADO ‘STRICTU SENSU’ [aunado al hecho de que] LA CAUSAL DE DESTITUCIÓN DEL ARTÍCULO 62, ordinal (sic) 2º de la Ley de Carrera Administrativa NO ESTÁN (sic) PROBADAS' (sic). [Corchetes de esta Corte]. (Mayúsculas del original).

Ante esto, adujo que 'No estando probado (sic) en autos plenamente la responsabilidad administrativa de las causales invocadas por la administración (sic) para su actuación, así como también quedó demostrado (sic) la justificación de la actuación de [su] poderdante, en los hechos investigados, solicita[ron se declarara] la NULIDAD ABSOLUTA de (sic) acto administrativo impugnado'. [Corchetes de esta Corte]. (Mayúsculas del original).

Ello así, la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación a la querella interpuesta, esgrimió que la medida de destitución fue el resultado de un procedimiento sancionatorio previo, en el cual el querellante participó y tuvo la oportunidad de defenderse y que la culminación de dicho procedimiento tuvo como resultado la destitución del querellante.

Aplicando lo anterior al caso de marras, se observa que lo denunciado por la parte querellante se refiere a un hecho positivo y concreto en el que supuestamente incurrió la Administración al señalar como cierto en su decisión de destituirlo, un hecho que no había ocurrido, esto es, la falsedad del título de bachiller correspondiente al ciudadano H.L., considerándose al mismo como incurso en la causal de destitución referida a la falta de probidad, establecida en el numeral 2, artículo 62 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa.

Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nro. 2006-002749 de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: C.J.F.P. vs. Estado Zulia, se pronunció con relación a la falta de probidad establecida en el artículo 62 numeral 2 de la derogada Ley de Carrera Administrativa (hoy artículo 86 numeral 6 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), de la siguiente manera:

(omissis)

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo.

En tal sentido, en el artículo 62 numeral (sic) 2 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, se establecían (sic) las causales de destitución de los funcionarios públicos, de la siguiente manera:

'Son causales de destitución:

(omissis)

2. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del organismo respectivo o de la República; (…)'. (Negrillas de esta Corte).

Sin embargo, y en aplicación de la lógica jurídica, es importante para esta Corte advertir que, para determinar la falta de probidad establecida en el numeral 2 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis en el caso de marras, es necesario atenerse en primer lugar a que la conducta del funcionario investigado sea contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez y; en segundo lugar a la relación de los sujetos que intervienen en la comisión de la falta de probidad y que atenta el prestigio de la Institución.

Con relación al primer elemento, relacionada (sic) con la conducta del funcionario investigado contrarian (sic) a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez, observa esta Corte que la Gerencia de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Región Zuliana, inició un procedimiento administrativo disciplinario, a los fines de constatar la veracidad del título de bachiller del actor.

En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional de los medios de prueba promovidos, específicamente al folio sesenta y siete (67) del expediente judicial, copia simple del título de Bachiller en Humanidades de la Unidad Educativa J.E.L., otorgado al querellante por el Ministerio de Educación el día 12 de julio de 1983.

No obstante, riela al folio sesenta y ocho (68) del expediente judicial, oficio signado con el N° 144, de fecha 10 de octubre de 2000, suscrito por la ciudadana L.N.d.R., en su carácter de Jefe de Dirección de Registro y Control de Estudios y Evaluación de la Zona Educativa del Estado Zulia, en el cual informó lo siguiente: 1) que el ciudadano H.L., no aparece registrado en las planillas de ese instituto educacional, 2) que 'para el año 1983 Educación para Adultos no otorgaba Títulos por los Planteles'; y, 3) que las firmas en dicho título eran falsas.

De las instrumentales señaladas, se evidencia que la referida Unidad Educativa J.E.L., para la oportunidad en que fue emitido el cuestionado Título de Bachiller, no otorgaba dichos títulos, lo que permite establecer la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez, que debe ostentar todo funcionario público.

Con relación al segundo requisito, relacionado a los sujetos que intervienen en la comisión de la falta de probidad y que atenta contra el prestigio de la Institución, esta Corte observa que el querellante ostentaba la condición de funcionario público y mantenía una relación de carácter funcionarial con un órgano de la Administración Pública Nacional como lo representa el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.

Así pues, esta Corte considera que en el caso de autos están dados los requisitos antes señalados, los cuales fueron verificados precedentemente y constatados con las pruebas que rielan en autos, los cuales evidencian que la conducta del funcionario investigado es contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez y que tal actuación es contraria al prestigio de la institución.

Dadas las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestima la denuncia realizada por la parte actora en cuanto a la no determinación de falta de probidad del querellante mediante el procedimiento de destitución. Así se decide.

Ante la situación irregular planteada, la Administración realizó un procedimiento disciplinario, de acuerdo a lo señalado en los artículos 110 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual tuvo como resultado la determinación de un comportamiento deshonesto por parte del actor, el cual fue configurado dentro del supuesto de hecho del numeral 2 del artículo 62 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, relativo a la falta de probidad de un funcionario en el ejercicio de un cargo dentro de la Administración Pública.

Aunado a ello, se evidencia de la lectura del expediente disciplinario que riela en autos que la parte actora tuvo oportunidad de participar en el procedimiento disciplinario aperturado (sic) a tales efectos. En efecto se evidencia que el mismo fue notificado de los cargos que se le imputaron (folio 72), dio contestación a los cargos formulados (folios 75 y 76), promovió pruebas (folio 78 al 83) y dispuso del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten, lo cual conlleva a esta Corte a determinar el cabal cumplimiento de todas las fases establecidas en el procedimiento disciplinario supra citado, motivo por el cual esta Corte verifica que no fue violado el derecho al debido proceso y a la Defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

De la Protección por Fuero Sindical

Observa esta Alzada, que la representación judicial de la parte querellante en su escrito recursivo adujo que su representado '(…) fue electo en el último proceso electoral para elegir las Junta (sic) Directivas Sindicales, Miembro de la Junta Directiva del SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (sic) DEL MINISTERIO DE HACIENDA, Seccional Zulia, en el cargo de SECRETARIUO (sic) DE PRENSA Y PROPAGANDA, para el período 2001-2004'. (Mayúsculas del original).

Agregando, que su '(…) representado tiene derecho a la inamovilidad y no podía ser destituido [sin] previa calificación de (sic) inspector (sic) del trabajo (sic), por ser una garantía constitucional, en violación a las normativas constitucionales, a los Derechos Humanos (…)'.

Ante esto, la representación judicial del Organismo querellado alegó que '(…) en el caso de los funcionarios públicos de carrera que incurran en faltas disciplinarias, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido, que no viola ningún derecho constitucional el ser retirado un funcionario público que goce de fuero sindical, mediante la sustanciación del procedimiento legalmente previsto, ello se debe a que los funcionarios públicos de carrera gozan de una estabilidad absoluta, por consiguiente no pueden ser retirados sino por las causales taxativamente previstas en las leyes (…)'.

Ahora bien, en aras de decidir el presente punto, resulta oportuno para esta Alzada señalar, que de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, se puede evidenciar que la representación legal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no negó propiamente la condición de delegado sindical del ciudadano H.L., sino que discrepó sobre la protección de fuero sindical otorgada por la legislación laboral, ya que -a su decir- sólo los trabajadores privados, gozan de esa protección especial, cual es la inamovilidad.

Cabe destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: A.d.J.D.G.), al conocer del recurso (sic) extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró necesaria la aplicación, tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, así como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que a su vez estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la Sala lo siguiente:

'…Observa la Sala, que el ciudadano A.D. si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el 'desafuero' sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.

Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo' (Subrayado y destacado de esta Corte).

De la sentencia anteriormente transcrita se colige, que en el caso en (sic) que un funcionario público que esté al servicio de la Administración se encuentre a su vez investido de fuero sindical al momento de ser retirado, debe atenderse tanto al procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, como también al procedimiento disciplinario de destitución a que haya lugar de conformidad con lo previsto tanto por la Ley del Estatuto de la Función Pública, anteriormente la Ley de Carrera Administrativa así como en la Ley especial en caso de que exista, por ser ésta también aplicable como lo estableció en el caso que dicha Sala revisó.

(omissis)

Así las cosas, cabe señalar que en sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007, caso: O.P.G. contra el Instituto Nacional de Nutrición, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria, términos semejantes a los estipulados en el artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa.

De igual forma señaló que, 'el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical'.

(omissis)

Precisado lo anterior, pasa esta corte (sic) a verificar si en el caso de marras el querellante se encontraba amparado de fuero sindical en el momento de su retiro tal como lo afirma la parte querellante, y de ser cierta tal afirmación, se procederá a revisar si el Organismo querellado cumplió o no con el procedimiento de calificación de despido conforme a lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, y a tal efecto observa:

De lo consignado por parte del recurrente, se observa que riela a los folios del veintitrés (23) al treinta y uno (31) del expediente judicial, distintas comunicaciones, a saber oficio O.R.S.F.P.Nº 040, de fecha 29 de enero de 2002, dirigida al ciudadano J.R.P.d.C.E.N.d.S.Ú.d.E.P.d.M.d.H., así como oficio sin numero (sic) de fecha 5 de noviembre 2001, emanada del Director General de Relaciones Laborales del Ministerio de Hacienda, dirigido al ciudadano C.R.G. de la Aduana de Maracaibo del Ministerio de Finanzas Región Zulia, de donde se puede observar claramente, emanado del Secretario General del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos del Ministerio de Hacienda, que el ciudadano H.L., fungía como Secretario de Prensa y Propaganda de la Seccional Región Z.d.S.U.d.E.P.d.M.d.H., todo ello en copias simples las cuales serán tomadas como fidedignas de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnadas en ningún momento, por lo que no resulta un hecho controvertido para este órgano jurisdiccional, ni como se indicó anteriormente para la parte querellada que el recurrente para la fecha de su destitución ostentaba la condición de delegado sindical. Así se declara.

Una vez determinado lo anterior, se evidencia con meridiana claridad, que al ciudadano H.L., le era aplicable el procedimiento de desafuero previsto en los artículos 453 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, por encontrarse ocupando un cargo de dirigente sindical tal como se determinó con anterioridad.

Así pues, en aplicación al presente caso de los criterios antes apuntados, observa la Corte que la interpretación realizada por la Administración resulta contraria a todas las consideraciones explanadas, pues negó que la garantía representada en el fuero sindical pueda tener alguna virtualidad en el ámbito de la función pública; ello así pues, a juicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el querellante no estaba sometido más que [a] las normas que regulaban su condición de funcionario de carrera, por lo que su condición de secretario de una organización sindical no le otorgaba ningún estatus distinto al de los demás funcionarios públicos de carrera, cuando es lo cierto, como se ha explicado, que al querellante le era aplicable también el régimen relativo al derecho a la sindicación, previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, incluyendo lo relativo al fuero sindical.

Se advierte entonces que el examen de la validez de actos de destitución en casos como el de autos, implica analizar, si se ha cumplido o no con los procedimientos legalmente establecidos para tal fin, esto supone, como lo precisara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en estos casos debe aplicarse 'el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo', pero, además 'por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, [debe] también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución'.

En virtud de lo expuesto, esta Corte señala que para que la Administración proceda a destituir a un funcionario público amparado de fuero sindical, tendrá que proceder a realizar el procedimiento disciplinario de destitución previsto en la Ley de Carrera Administrativa -aplicable en razón del tiempo-, a los fines de imputarle los cargos que ameriten la comisión de alguna de las causales de destitución consagradas por el artículo 62 ejusdem y darle la oportunidad al funcionario investigado de hacer valer sus derechos e intereses en todo el procedimiento administrativo y, solicitar ante la Inspectoría del Trabajo respectiva la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De una revisión de las actas que conforman la presente causa, esta Corte constató que la Administración Pública realizó únicamente el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual fue a.p.y.s. determinó que el mismo fue sustanciado conforme a la mencionada disposición legal, donde se le respetó al accionante su oportunidad para ejercer su derecho constitucional a la defensa, a los fines de que hiciera valer sus derechos e intereses durante todo el procedimiento administrativo; por tanto, al verificarse que el procedimiento administrativo realizado al recurrente fue debidamente tramitado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); este Órgano Jurisdiccional consideró válido y ajustado a derecho el acto administrativo de destitución del hoy accionante, por lo que, produce los efectos legales correspondientes que la ley le otorga, y así fue declarado ut supra.

Así las cosas, esta Corte evidencia que la Administración obvió la realización del procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo para despojar a un funcionario público que se encuentra amparado con fuero sindical previsto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual 'debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro', tal y como lo expresa la sentencia citada ut supra; por lo que este Órgano Jurisdiccional entiende que dado (sic) esta circunstancia no se ha materializado el acto de retiro del recurrente, lo cual se traduce en este caso en la desvinculación del funcionario con la Administración, en consecuencia, se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que instaure de manera inmediata ante la autoridad administrativa el respectivo procedimiento de calificación de despido.

En consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano H.L. en el cargo de Técnico Tributario Grado 8, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Organismo, sólo a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento, todo ello en virtud del estricto acatamiento del criterio sentado por la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: A.d.J.D.G.), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por lo que, sólo le procederá el pago del sueldo correspondiente al período que dure el procedimiento de desafuero. Así se declara.

Con relación a la solicitud del pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde su ilegal destitución, hasta su definitiva reincorporación realizada por la parte querellante, esta Corte advierte que procedería dicha pretensión en el caso [de] que el acto administrativo de destitución del recurrente hubiera sido declarada (sic) nula (sic) por los Órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y; visto que, de (sic) los razonamientos de hecho y de derecho expuestos precedentemente declaran válido y ajustado a derecho el mencionado acto, en consecuencia, resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.

De esta manera, se reitera el criterio sentado por este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2009-554, de fecha 6 de abril de 2009, (Caso P.J.M.S.V.. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL) mediante la cual se estableció el procedimiento a cursar en caso de que haya sido destituido un funcionario amparado por fuero sindical, sin haber llevado a cabo antes el procedimiento de desafuero. Así se declara…

.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Delimitada como ha sido la competencia para conocer de la presente revisión, esta Sala pasa a decidir y, para ello, observa:

La vía extraordinaria de revisión ha sido concebida como un medio para preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, o para corregir graves infracciones a sus principios o reglas (vid. sentencia. 1760/2001), lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia o no.

En efecto, la propia Sala dejó sentado en la sentencia N°1862 del 6 de febrero de 2001 (caso: Corporación Turismo de Venezuela CORPOTURISMO), que la potestad de revisión consagrada en el artículo 336, cardinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser ejercida de manera discrecional; por lo tanto, la misma no debe ser entendida como una nueva instancia, puesto que su procedencia está limitada a los casos de sentencias definitivamente firmes, esto es, decisiones amparadas por el principio de la doble instancia judicial.

En el caso de autos, el fallo judicial sometido a revisión de esta Sala es la sentencia dictada el 6 de octubre de 2010 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del ciudadano H.L., contra la decisión emitida el 26 de marzo de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto contra el acto de destitución emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Al respecto, el solicitante alegó que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo luego de ordenar su reincorporación al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en el cargo de Técnico Tributario Grado 8, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía, a los fines de que dicho Organismo solicitase su desafuero ante la Inspectoría del Trabajo -al ocupar para el momento de su destitución el cargo de Secretario de Prensa y Propaganda de la Junta Directiva del Sindicato Unitario de Empleados Públicos del Ministerio de Finanzas, Seccional Zulia-, procedió a negar el pago de los salarios caídos y demás conceptos solicitados en la querella funcionarial, lo que -a su juicio- vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, es preciso reiterar que para proceder a la revisión de una sentencia, vale decir, para que esta Sala Constitucional haga uso de la facultad que le confieren los artículos 336, cardinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 25, cardinales 10 y 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es menester no sólo el carácter definitivo de la sentencia, sino que la misma incurra en alguno de los supuestos que esta Sala ha ido elaborando y desarrollando, recogidos en los preceptos antes citados, a partir de la sentencia N° 93/2001 del 6 de febrero (caso: Corpoturismo) y de lo que disponía el artículo 5, cardinales 4 y 16 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. 1.103/2007, caso: Tommaso Puglisi Platana).

Así, la Sala ha sostenido que dicha facultad puede sólo ser ejercida de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional. Asimismo, ha dejado establecido que ello se impone a los fines de salvaguardar la garantía de la cosa juzgada judicial, cuya inmutabilidad es característica de la sentencia. De tal manera que, para que prospere una solicitud de este tipo, es indispensable que el fallo cuya revisión se solicita haya realizado un errado control de la constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional; o haya incurrido en un error grave en cuanto a la interpretación de la Constitución, haya obviado por completo la interpretación de la norma constitucional o haya violado de manera grotesca los derechos constitucionales.

Ahora bien, aprecia esta Sala luego de un cuidadoso análisis del escrito de revisión, que el ejercicio de este excepcional medio constitucional va dirigido a cuestionar los fundamentos empleados por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para negar el pago de los salarios caídos y demás conceptos requeridos en la querella funcionarial incoada por el hoy solicitante contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), esgrimiendo al respecto la existencia de una incorrecta valoración de los alegatos expuestos en el recurso contencioso funcionarial interpuesto contra el acto de destitución emitido por el referido Organismo, los cuales, de haber sido apreciados tal como él lo indicaba, hubiesen conducido a una decisión distinta a la hoy cuestionada.

Al respecto, estima esta Sala que el fallo objeto de revisión no contraría en modo alguno la jurisprudencia de esta Sala Constitucional, ni evidencia algún grotesco error de interpretación de la norma constitucional o que se hubiese sostenido un criterio contrario a una jurisprudencia previamente establecida; por el contrario, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo centró su actividad jurisdiccional en analizar detenidamente cada uno de los alegatos esgrimidos por la parte actora en el juicio de nulidad incoado, sustentando su razonamiento en argumentos válidos y perfectamente admisibles en derecho; por lo tanto, siendo así, no puede el solicitante cuestionar la pertinencia y validez de dichos argumentos por el simple hecho de no estar conforme con el análisis dado a los argumentos por el planteados en su recurso de nulidad, más concretamente, en lo referido a la solicitud de pago de los salarios caídos y demás conceptos requeridos en la querella funcionarial.

En este sentido, aprecia esta Sala Constitucional que no se puede afirmar que la decisión judicial sometida a su consideración quebrante principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni que fue dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación, ya que se aprecia claramente que dicha decisión, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, analizó las denuncias expuestas por el solicitante, y de forma motivada declaró parcialmente con lugar la acción de nulidad interpuesta, sin evidenciarse que exista un grotesco error de interpretación de la norma constitucional que permita definir que se sostuvo un criterio contrario a la jurisprudencia, previamente establecido por esta Sala, ni se manifiestan violaciones de preceptos constitucionales; por lo tanto, se considera que la revisión pedida no contribuiría a la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales; más bien, de los alegatos de la solicitante lo que se evidencia es una disconformidad con la decisión impugnada, al ser ésta contraria a sus intereses, razón por la cual resulta forzoso para este órgano jurisdiccional declarar que no ha lugar la revisión solicitada; y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara que NO HA LUGAR la solicitud de revisión presentada por el abogado G.A.P.U., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano H.L., ya identificados, de la sentencia N° 2010-01342, dictada el 6 de octubre de 2010 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

M.T.D.P.

Magistrado

C.Z.d.M.

Magistrada

A.D.R.

Magistrado-Ponente

J.J.M.J.

Magistrado

G.G.A.

Magistrada

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 12-0791

ADR/

Quien suscribe, Magistrada C.Z.d.M., de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal y 53 del Reglamento de Reuniones, presenta voto salvado en la decisión dictada por esta Sala Constitucional en el expediente núm. 12-0791, que declaró no ha lugar la revisión constitucional interpuesta por el ciudadano H.L. contra la sentencia 2010-01342 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 6 de octubre de 2010.

En tal sentido, la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora se fundamentó en lo siguiente: “… el fallo objeto de revisión no contraría en modo alguno la jurisprudencia de esta Sala Constitucional, ni evidencia algún grotesco error de interpretación de la norma constitucional o que se hubiere sostenido un criterio contrario a una jurisprudencia previamente establecida; por el contrario, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo centró su actividad jurisdiccional en analizar detenidamente cada uno de los alegatos esgrimidos por la parte actora en el juicio de nulidad incoado, sustentando su razonamiento en argumentos válidos y perfectamente admisibles en derecho…”.

Al respecto, la Magistrada disidente observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinó en su decisión que el querellante se encontraba investido con la protección del fuero sindical y no podía ser retirado de la Administración hasta tanto se llevara a cambio el correspondiente procedimiento de desafuero, no obstante de haberse realizado el procedimiento administrativo correspondiente donde se determinó que el funcionario no cumplía con los requerimientos para ingresar a la Administración Pública al haberse constatado la consignación falsa del título de bachillerato, lo que había ameritado en ese caso que se acordarse su destitución.

Debe advertirse que la sentencia dictada por esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en un error al considerar que los funcionarios públicos cuentan con un doble régimen de estabilidad cuando alguno de ellos se encuentran amparados adicionalmente por un fuero especial (sindical, maternal, paternal, etc). Ha sido criterio de la Sala que los funcionarios públicos sólo cuentan con su régimen especial de protección, sin que al mismo se le solapen las demás previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicho caso fue considerado en sentencia n° 555 del 28 de marzo de 2007, (caso: “A.D.”), cuando en un supuesto análogo al de autos, se asentó lo siguiente:

(…) se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria. Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.

Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se “despide” al ciudadano A.D., lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.

Observa la Sala, que el ciudadano A.D. si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.

Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, en virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala debe declarar ha lugar la solicitud de revisión intentada por el ciudadano A.D. (…)

.

En la mencionada decisión si bien puede aplicarse a los funcionarios públicos el procedimiento para el desafuero, la vía única y exclusiva para acordar su remoción, retiro o destitución de la Administración Pública es la referente a los procedimientos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que al haberse cumplido con los mismos, no debe requerirse de otros adicionales para acordarse la cesantía de un funcionario de la Administración Pública.

En otro orden de ideas, no obstante de que el presente voto se fundamenta en el disenso de agotar un doble procedimiento para la destitución del funcionario, la Corte Segunda de lo Contencioso Administración incurrió en los términos de su propia decisión en una falla adicional al considerar que el funcionario debía ser incorporado solamente mientras dure el procedimiento de desafuero para obtener los pagos correspondientes a los salarios que pueda recibir mientras se complete ese requerimiento en el lapso correspondiente.

Quien disiente de la decisión debe recordar que de haber ocurrido un cese indebido del funcionario de la Administración Pública, lo procedente no sería sufragar los salarios correspondientes a ese ingreso temporal o momentáneo en la Administración, sino de todo el periodo de tiempo que estuvo fuera de la función pública, por lo que su reasunción trae consigo la obligación de cancelar la totalidad de los sueldos dejados de percibir a modo de indemnización cuando se determine que no era procedente la remoción, retiro o destitución del trabajador.

En casos como el presente, lo pertinente no es el pago del tiempo que pueda estar efectivamente trabajando en la Administración, sino de la totalidad en que debió entenderse su permanencia por cuanto no es voluntad del trabajador haber sido desincorporado del cargo que le ha sido inherente.

Finalmente, quien disiente observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con su decisión estableció una condición suspensiva temporal que estaría permitiendo la subsanación de posibles vicios para luego proceder a la desincorporación del funcionario, cuando la única consecuencia lógica de la decisión que puede dictarse como juez contencioso administrativo sería anular el acto impugnado y declarar los efectos derivados de su inexistencia. Al dictarse una sentencia de condición suspensiva, incorporando temporalmente a un funcionario, dicha Corte evitó con su decisión la obligación de declarar la nulidad del acto administrativo y generó con su desvío un daño al querellante a quien se le está cercenando su derecho a una tutela judicial efectiva. La sola existencia de un mandato judicial que suspende la anulación de un acto administrativo en procura de su subsanación genera de por sí un evidente daño constitucional.

Queda así expresado el presente voto salvado.

Caracas, fecha ut supra.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Disidente

A.D.J.D.R.

Ponente

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L.R.C.

V.S.Exp.- 12-0791

CZdM/