Sentencia nº 305 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 2 de Agosto de 2011

SALA DE CASACIÓN PENAL ACCIDENTAL

Ponencia de la Magistrada Doctora Y.B.K. Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Accidental de Casación Penal, conocer el Recurso de Casación interpuesto por la Fiscalía Centésima Vigésima Séptimo (127º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia dictada por la honorable Sala Novena (9º) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de junio de 2007, en la Causa signada bajo el Nº 2101-07, seguida contra los ciudadanos: HANSY J.D.J. y J.A.D.S., ampliamente identificados en autos, quienes fueron condenados por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, como autores responsables de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1º en relación con el articulo 424 y 281 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.B.C. y absueltos en la sentencia recurrida. DE LOS HECHOS El 29 de Noviembre de 2002, aproximadamente a las ocho de la noche, en el sector Las Casitas, Cota 905, Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, el ciudadano H.R.M.R. recibió un disparo por arma de fuego efectuado por los funcionarios HANSY J.D.J. y JOSCAR M.A.R., adscritos a la Policía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, con orificio de entrada en la región nasal lado derecho y orificio de salida en la región occipital lado izquierdo; lo cual le causó la muerte sin que se pueda establecer de forma certera las circunstancias bajo las cuales se produjo ese hecho. (TRANSCRITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUICIO)

Por otra parte el 21 de octubre de 2004, en el callejón Guaicaipuro, Barrio Villa Zoila, Cota 905, Parroquia El Paraiso, Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, J.C.B.C., fue retenido por los funcionarios HANSY J.D.J. Y J.A.D.S., adscritos a la Policía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, quienes lo neutralizaron y esposaron hacia la parte trasera del cuerpo y luego lograron que flexionara sus extremidades inferiores recostándolo de una de las paredes del referido callejón, donde le efectuaron dos disparos con armas de fuego produciéndole una herida con orificio de entrada en la región pectoral derecha a nivel del cuarto espacio intercostal derecho inferior, con orificio de salida en la región para vertebral izquierda, cara posterior del tórax, con trayecto intraorgánico de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo y de derecha a izquierda; y otra herida con orificio de entrada en la región infraclavicular izquierda, con orificio de salida a nivel de la cara posterior del tórax del lado derecho, con trayecto intraorgánico de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo y de izquierda hacia derecha, lo cual le produjo la muerte por hemorragia interna debido a la herida al tórax.

El 13 de julio de 2005, la Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó ACUSACIÓN en contra de los ciudadanos HANSY J.D.J., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA) y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO; y JOSCAR M.A.R. por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, en perjuicio del ciudadano H.R.M.R..

El 29 de noviembre de 2005, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ADMITE la ACUSACIÓN interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público y ordena la apertura a Juicio de los ciudadanos HANSY J.D.J., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA) y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO; y JOSCAR M.A.R. por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, en perjuicio del ciudadano H.R.M.R..

El 20 de diciembre de 2005, el Juzgado Décimo Quinto en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, recibió la causa seguida a los ciudadanos HANSY J.D.J. y JOSCAR M.A.R..

Por otra parte, el 1° de marzo de 2006, la Fiscalía Centésima Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito de ACUSACIÓN contra los ciudadanos HANSY J.D.J. y J.A.D.S., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del occiso J.C.B.C..

El 21 de junio de 2006, el Juzgado Trigésimo Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ADMITE totalmente la ACUSACIÓN del Ministerio Público en contra de los ciudadanos HANSY J.D.J. y J.A.D. SÁNCHEZ por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.

El 27 de junio de 2006, el Juzgado Trigésimo Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó remitir la causa seguida a los ciudadanos HANSY J.D.J. y JOSCAR M.A.R. por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA) y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y HOMICIDIO CALIFICADO EN LA MODALIDAD DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, respectivamente, en perjuicio del ciudadano H.R.M.R. al Juzgado Décimo Quinto en funciones de Juicio a los fines que sea acumulado a la causa que se le sigue en ese Despacho Judicial al ciudadano HANSY J.D.J., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del occiso J.C.B.C..

El 29 de junio de 2006, el Juzgado Décimo Quinto en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas ACORDÓ ACUMULAR LAS CAUSAS.

El 8 de enero de 2007, el Juzgado Décimo Quinto en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ABSOLVIÓ a los ciudadanos acusados HANSY J.D.J. y JOSCAR M.A.R.d. la imputación realizada por la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio del occiso H.R.M.R.; CONDENÓ a los ciudadanos acusados HANSY J.D.J. y J.A.D.S. a cumplir la pena de DIEZ AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO en perjuicio del occiso J.C.B.C.; y ORDENÓ LA LIBERTAD PLENA del ciudadano acusado JOSCAR M.A.R..

La Defensa de los ciudadanos acusados HANSY J.D.J. y J.A.D.S. interpuso RECURSO DE APELACIÓN, el cual el Fiscal Centésimo Vigésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dio contestación, así como también el Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas interpuso RECURSO DE APELACIÓN.

La Defensa de los ciudadanos HANSY J.D.J. y JOSCAR M.A.R. dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 28 de febrero de 2007, la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa de los ciudadanos acusados HANSY J.D.J. y J.A.D.S., así como el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 11 de junio del 2007, la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó lo siguiente:

a. En atención al Numeral 1 del Artículo 49 y el artículo 334 de la Constitución de 1999, y los Artículos 19,124,190, 191, 195, 196, 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal , y sobre la base de la Sentencia N° 256 del 14-2-02 de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anula:

1. Las actuaciones de investigación desde que la Fiscalía 40° del Ministerio Público, en Caracas, inició la investigación el 29-11-02, en virtud de la muerte del ciudadano HENRY MIBELLY, V-11.899.309, hasta el 14-7-05, cuando el Juzgado 44° de Control de este Circuito recibió la acusación en contra de los policías Hansy Dávila y Joscar Aristigueta;

2. Las actuaciones de investigación practicadas desde que la Fiscalía 127° del Ministerio Público, en Caracas, inició la investigación el 21-10-04, en virtud de la muerte del ciudadano J.B., hasta el 1°-3-06, cuando el Juzgado 35° de Control de este Circuito recibió la acusación en contra de los policías: Hansy Dávila y J.D.;

b. Habiéndose operado la nulidad decretada, absuelve a los policías de la Policía del Municipio Libertador, HANSY DAVILA Y J.D. de la acusación que en su contra interpusiera el Ministerio Público por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los Artículos: 406 Ordinal 1, en relación con el Artículo 424; y 281, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.B., por lo que habían sido condenados en la sentencia publicada el 8-1-07 por el Juzgado 15° de Juicio de este Circuito;

c. Anula parcialmente la Sentencia publicada el 8-1-07 por el Juzgado 15° de Juicio de este Circuito, toda vez el numeral dispuesto anteriormente y por el hecho que confirma la absolutoria decidida en la recurrida, por los hechos acusados por la Fiscalía 40° del Ministerio Público, en Caracas, en contra de los policías de la citada Policía Davila (SIC) y JOSCAR ARISTIGUETA, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio del ciudadano H.M.;

d. Dictada esta decisión oficiosa de nulidad parcial de la recurrida, con la que se llega al mismo efecto pretendido por la apelación de la defensa, Declara ésta Con Lugar.

e. Declara Sin Lugar la apelación intentada por el Ministerio Público.

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La Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas interpuso RECURSO DE CASACIÓN.

Y el Fiscal Centésimo Vigésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, también interpuso RECURSO DE CASACIÓN.

La Defensa de los ciudadanos acusados HANSY J.D.J., J.A.D.S. y JOSCAR M.A.R. dio contestación a los Recursos de Casación interpuestos por los Fiscales del Ministerio Público.

El 13 de noviembre de 2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ADMITIÓ sólo el recurso de casación interpuesto por la ciudadana Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia convocó a las partes a una audiencia pública.

El 21 de diciembre de 2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ANULÓ la decisión recurrida en cuanto a la NULIDAD dictada por la Corte de Apelaciones, en relación con las actuaciones de investigación desde que la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público, inició la investigación el 29 de noviembre 2002 en virtud de la muerte del ciudadano H.M. hasta el 14 de julio de 2005, cuando el Juzgado 44° de Control de esta Circunscripción Judicial recibió la acusación en contra de los ciudadanos policías HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA, así como la CONFIRMATORIA de la ABSOLUTORIA dictada por el Juzgado de Juicio a favor de los acusados HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio del ciudadano H.M.; Y ORDENÓ remitir el expediente al Juez Presidente de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que remitiera los autos a otra Sala de la Corte de Apelaciones, a fin de que dictara nueva sentencia resolviendo el recurso de apelación ejercido por la ciudadana Fiscal Cuadragésima del Ministerio Público.

El 13 de febrero de 2008, la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas recibió el expediente de la causa seguida a los ciudadanos HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio del ciudadano H.M..

El 28 de febrero de 2008, la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas ADMITE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 22 de enero de 2007.

El 31 de marzo de 2008, la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declara del DESISTIMIENTO del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 22 de enero de 2007.

El 21 de mayo de 2008, la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente de la causa seguida a los ciudadanos HANSY DÁVILA y JOSCAR ARISTIGUETA, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio del ciudadano H.M., a la Unidad de Archivo Judicial del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 9 de junio de 2008, el Fiscal Centésimo Vigésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas interpuso SOLICITUD DE REVISIÓN ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia que declaró inadmisible el recurso de casación ejercido por esa representación fiscal, contra la sentencia emitida, el 11 de junio de 2007, por la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el m.d.p. penal que se les sigue (o siguió) a los ciudadanos HANSY J.D.J. y J.A.D.S. por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva y uso indebido de arma de fuego, en perjuicio del ciudadano J.C.B.C..

El 13 de agosto de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró HA LUGAR EN DERECHO la solicitud de revisión intentada por el Fiscal Centésimo Vigésimo Séptimo (Comisionado) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, que declaró inadmisible el recurso de casación ejercido por esa representación fiscal, contra la sentencia emitida, el 11 de junio de 2007, por la Sala n° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; ANULÓ PARCIALMENTE la decisión n° 636, del 13 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en lo que se refiere a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casación ejercido, el 20 de julio de 2007, por el Fiscal Centésimo Vigésimo Séptimo (Comisionado) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la sentencia emitida, el 11 de junio de 2007, por la Sala n° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el m.d.p. penal que se les sigue (o siguió) a los ciudadanos HANSY J.D.J. y J.A.D.S. por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del ciudadano J.C.B.C.; y REPUSO la causa al estado en que la Sala de Casación Penal se pronunciara nuevamente respecto a la admisibilidad del referido recurso de casación.

El 30 de septiembre de 2008, la Sala de Casación Penal recibió el expediente de la causa que se le sigue a los ciudadanos policías HANSY J.D.J. y J.A.D.S., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del ciudadano J.C.B.C..

El 18 de junio de 2010, la Sala de Casación Penal (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia ADMITIÓ el recurso de casación interpuesto por el ciudadano Fiscal Centésimo Vigésimo Séptimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada por la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, específicamente en lo que se refiere a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casación ejercido el 20 de julio de 2007, en el m.d.p. penal que se sigue a los ciudadanos HANSY J.D.J. y J.A.D.S., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del ciudadano J.C.B.C.; y convocó a una audiencia oral.

El 07 de febrero de 2011, se celebró la correspondiente audiencia oral y pública, con la asistencia de las partes, quienes expusieron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de Casación Penal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

Una vez realizada la revisión minuciosa de la decisión impugnada, es forzoso para esta Sala entrar a conocer conjuntamente la primera y segunda denuncia, haciéndolo de manera discriminada, a fin de a.p.p.p.y. concatenarla finalmente.

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció la violación de la Ley por indebida aplicación de los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la nulidad absoluta de los actos procesales.

Fundamenta la vindicta publica su denuncia, indicando que la Sala Novena (9º) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas partió de un falso supuesto, al declarar la nulidad de la fase de investigación, así como el juicio oral y publico, al señalar que no había sido realizada la imputación formal del acusado, lo que consideró esa alzada, como una violación al derechos fundamental a la defensa, expresando igualmente:

“…Por ello, no es cierto el argumento utilizado por la Corte de Apelaciones que la acusación que fue presentada por esta Fiscalía del Ministerio Público, en fecha 24 de febrero de 2006, por ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que fuera distribuida a un Juez de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituyera el primer acto de imputación, en disminución de los derechos procesales de los acusados, pues, como se acotó anteriormente, en todo momento de la investigación y del proceso, los procesados de autos, siempre tuvieron acceso a las actuaciones efectuadas, brindándose suficientes oportunidades para proponer las diligencias conducentes, de conformidad con lo previsto en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales nunca fueron solicitadas.

Siendo esta la situación, mal podría haberse decretado la nulidad de la fase de investigación en el presente caso, y mucho menos la consecuente absolución de los acusados, cuando la consecuencia natural de la declaratoria con lugar de una nulidad absoluta implica dejar sin efecto la actuación viciada de nulidad, ordenándose la renovación de la misma con prescindencia de los errores en que se incurrieron…”

Así mismo, señalo la recurrente como fundamento a lo expuesto, la Sentencia Nº 1636, de fecha 17-07-02, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera:

Como corolario de lo anterior, es menester señalar que la Sentencia N° 1636, de fecha 17-07-02, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, destacó que:

… Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, más no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

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Criterio este, que ha sido sostenido en la Sala de Casación Penal de nuestro mas alto Tribunal de Justicia, concretamente en la Sentencia Nº 477, de fecha 16 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, al indicar:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto concreto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Así la imputación a la cual hace referencia esta norma consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para tal caso, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal

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Estas decisiones, sabias por demás, aclaran los vagados fundamentos de la Sala Novena de la Corte de Apelaciones, relacionado con la notificación de la investigación de que tanto alarde hace la Sala 9 de la Corte de Apelaciones y, sienta entonces, que la imputación es el acto por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público, como titular de la acción penal, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante el desarrollo de la fase preparatoria del proceso penal, pues de no realizar dicho acto de imputación formal, evidentemente se estaría quebrantando el derecho fundamental al debido proceso, situación esta, que a todas luces no se configuró en el caso de marras…”

En este orden de ideas, es necesario señalar lo decidido por la Corte de Apelaciones en relación a este punto:

De acuerdo a lo contenido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la sala está atada inexorablemente al cumplimiento de uno de los principios recursivos que regulan nuestro proceso penal, el de la competencia, que instruye a la alzada a resolver el recurso, atribuyéndole . . . “el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”.

Es por ello que en la resolución de los recursos, la Sala tendría que atender invariablemente las denuncias presentadas por los apelantes frente a la recurrida, por lo cual deberíamos pasar, de seguida, a darle cabida a este mandato.

Pero es que –inclusive inadvertido por la defensa apelante- mayoritariamente la Sala encuentra una grave violación al Derecho Constitucional precisamente de defensa, en el proceso que se ha instaurado en contra de los acusados. Así, como se narró, las 2 acusaciones admitidas, sustrato del juicio que derivó la recurrida, se interpusieron, amputándose, nada menos, una gase procesal a los imputados, la fase preparatoria, en la que, conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ellos hacer uso de esta necesaria etapa procesal para que el Ministerio Público haga constar . . .

…. no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan”.

Así, el que en sendas oportunidades, por los hechos objeto del juicio del que proviene la impugnada, el Ministerio Público directamente presentó acusación en contra de los imputados, habiendo realizado toda una investigación a espaldas de los después acusados, es superlativamente una violación esencial a uno de los componentes del derecho a la defensa que alguna doctrina ha denominado “El derecho a ser notificado de los cargos de investigación”. . . , y que se plasma en el contenido de parte del numeral 1 del artículo 49 Constitucional, nada menos que uno de los derechos conformadores de la garantía al debido proceso. . . “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”. . . .”…;

De allí que, como lo recoge la doctrina, en la aparente simpleza de la frase anterior, se encierra no pocos paradigmas interpretativos, en relación con el sistema procesal penal de corte acusatorio que se deriva de la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal. En primer lugar, el resultado de la investigación debe inevitablemente participarse, toda vez que, en segundo lugar, dicho resultado no es ornamental, poco importante, insignificante: la notificación del resultado de investigación deviene porque dicha investigación es consecuencia de un cargo, es decir, de un hallazgo que reflejó la existencia de una causa penal por haber muestra de la ofensa contra un bien jurídico, y porque dicha ofensa se sospecha como atribuible al investigado. . .

Banalizar la notificación del resultado de investigación a quien se ha individualizado al menos como investigado, es negar la instrucción que se deriva del otro componente de este derecho a la defensa, descrito en la parte inicial del analizado numeral 1 del artículo 49 Constitucional: el derecho a defenderse aún en los “grados” iniciales de investigación, ya que el carácter inviolable de la defensa frente a la imputación, de acuerdo a la mencionada parte inicial alude a la perennización de este derecho “. . . .en todo estado y grado de la investigación”. Y este reconocimiento doctrinario también ha sido advertido por la jurisprudencia nacional, inclusive, la proveniente de la Sala Constitucional, máximo intérprete del texto supremo, y además con carácter vinculante. Así, por ejemplo, en su rememorada sentencia Nº 256 del 14-2-02. . . “. . . la nulidad, en general, puede fundarse no solo en cuestiones formales, como sería el incumplimiento de requisitos exigidos a actos procesales, por ejemplo, sino también en la violación de requisitos de fondo”.

Entre las causas de nulidad de . . . actos procesales, pueden estar la inconstitucionalidad del . . acto procesal, si éste infringe derechos o garantías constitucionales. Así, por ejemplo, son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas, son nulas (artículo 49.1 constitucional).

En consecuencia, la nulidad de los. . . actos procesales, pueden provenir de violaciones constitucionales . . .

Para ventilar determinadas nulidades por inconstitucionalidad, existen –entre otros- los procesos de nulidad por inconstitucionalidad, lo que demuestra que a pesar de la magnitud de la infracción, no se hace necesaria una decisión inmediata como la que s dicta en el amparo, sino un fallo producto de un proceso más lento, que atiende a la posibilidad de una instrucción plena de la causa, pero pueden existir otras formas procesales para ventilar la nulidad por inconstitucionalidad de otro tipo de actos, como serían las procesales.

La Sala hace estas consideraciones, porque la inconstitucionalidad de un acto prcesal –por ejemplo- no requiere necesariamente de un amparo, ni de un juicio especial para que se declare, ya que dentro del proceso donde ocurre, el juez, quien es a su vez un tutor de la Constitución, y por lo tanto en ese sentido es juez constitucional, puede declarar la nulidad pedida (…)

… Es de advertir, que la denuncia de inconstitucionalidad como base de la nulidad interpuesta dentro del proceso, no imprime a tal petición ningún rango especial que conlleve a una sentencia inmediata, por l oque su decisión tendría lugar en los lapsos ordinarios, y si ellos no existieran, en los términos procesales que por analogía podrían aplicarse, quedando a la parte que va a ser perjudicada por la dilación en la decisión, y cuya situación jurídica va a sufrir un daño irreparable, acudir a la vía del amparo, tal como expresó esta sala en sentencia del 28 de julio de 2000 (caso. L.A.B.)

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Para el proceso penal, el juez de control durante la fase de investigación e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías

…

(…)

“…De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque la preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).

Sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas, la resolución de las mismas debe ser en la misma oportunidad de las cuestiones previas; es decir, en la audiencia preliminar lo que de paso garantiza el derecho de defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio de contradictorio

.

En el caso de autos. . . los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato –de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta –diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se base en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lógico –a juicio de ésta sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería ilícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional.

Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma”…

(…)

Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la constitución.

En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no solo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su leboración, con los pasos procesales ceñidos a la constitución; por l oque la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una accción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación

No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados

…

En el caso que nos ocupa, buena parte de los actos de investigación que se presentaron a ser ratificados en la fase de juicio, como fuentes de prueba, fueron obtenidos en esa etapa de investigación previa a la presentación de la acusación, acusación ésta que constituyó el primer acto de imputación en contra de los hoy penados, por l oque, al tener estos frente a sí, no una imputación pre-acusación, sino directamente una acusación, se le disminuyó abiertamente oportunidades de defensa. Esto, obviamente, encaja como hipótesis para la nulidad absoluta de toda la fase de investigación, tal como fue el criterio de la Sala Constitucional, en la sentencia trascrita, y no puede esta Sala realizar otro curso de acción procesal que ese, en atención al numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los artículo 190. 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, oficiosamente. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, al decidirse mayoritariamente y necesariamente por esta Sala lo anterior, nos encontramos con el efecto taxativo que se deriva de la parte in fine del tercer aparte del artículo 196 ejusdem. . .

… las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral, no retrocederán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar

…

Así, si éste es e l taxativo efecto legal ante la nulidad de oficio que imperiosamente hubo de dictar la mayoría de esta, dicho efecto no es más que la instrumentación de otro componente del derecho a la defensa contenido en el numeral 1 del artículo 49 Constitucional, y por lo tanto. . .

… serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso

…

Frente a esto, ha interpretado el máximo intérprete de la Constitucionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en sus sentencias Nº 2541 del 5-10-02 y 3242 del 12-12-02, que a pesar de que “… la naturaleza acusatoria de nuestro proceso penal, impone que la nulidad de oficio sea excepcional”…, las C.d.A. pueden adoptar “excepcionalmente”, como uno de los “supuestos de nulidad de oficio”, los “vicios de nulidad absoluta descritos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber…

… la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados

…

De allí que si no solo legal, sino constitucionalmente, nada menos que a través de la garantía del debido proceso, se tiñe de nulidad a las pruebas obtenidas en violación de aquel, y si el componente mayoritario de los actos de investigación fuente de pruebas, a saber, entrevistas ante fiscalía, experticias, inspecciones, fotografías, etc, se realizaron durante el lapso en el que los acusados ya estaban identificados como imputados y formalmente dicha imputación no se concretó, para impedirle una fase preparatoria en donde defenderse (sino que abruptamente como primer formal acto de imputación se les acusó), dicho cúmulo probatorio ya no sustenta pretensión de imputación alguna, dada su violación incorporativa al proceso.

Y de no contarse con la esencialidad de tal probanza, no le resta elemento alguno al titular de la acción penal para insistir en un nuevo juicio en su pretensión de acción en contra de los acusados. Razón de sobra esta para, en aras al artículo 257 Constitucional, absolver en decisión propia a los acusados, extendiéndose el efecto de nulidad al propio juicio oral y público, cuya sentencia se anula parcialmente toda vez que en ella también hubo pronunciamientos de absolución a favor de acusados, lo cual si comparte esta Sala, en atención a los artículo 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la imputación, es necesario mencionar la sentencia Nº 1.636/2002, del 17 de julio, donde la Sala Constitucional señaló:

Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

(…)

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada

(Resaltado del presente fallo). ”

Nuestra normativa adjetiva penal, denomina como imputado o imputada, a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal; asimismo señala nuestra normativa, que el imputado o imputada declarará dentro de la fase investigativa ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente o haya sido requerido, debiéndosele imponer el precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comunicándosele el hecho que se le atribuye y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión y las disposiciones legales que resulten aplicables, además del resultado de la investigación, por lo que se concluye en que la Fiscalía el Ministerio Público, en la fase investigativa del procedimiento ordinario practicará la imputación antes de finalizar esta fase, siendo requisito sine quanom, para presentar el correspondiente acto conclusivo en los casos de acusación, a fin de que el imputado pueda ejercer el derecho a la defensa y solicitar la práctica de actuaciones necesarias, tal como lo establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y así poder refutar, tanto los hechos imputados como la precalificación jurídica.

Por otra Parte, en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso.

Tal criterio lo ha sostenido la Sala Constitucional en reiteradas decisiones, entre las cuales se encuentra la sentencia Nº 1401 de fecha 14-08-08, con ponencia de la Magistrada C.Z.d.M., en la que asienta:

Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1115/2004, caso G.E.B.Á. reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue: “Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: D.A.M.T.). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal

(Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: E.S.A.)’.

Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto

.

En el presente caso, la actuación efectuada por la Corte de Apelaciones no estuvo ajustada a los principios y normas constitucionales, toda vez que se evidencia:

PRIMERO

Que los ciudadanos J.A. DELGADO SÁNCHEZ y HANSIN J.D.J., designaron como Defensor al profesional del derecho Abg. A.P., quien formalmente fue juramentado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, para lo cual se aperturó el asunto Nº C5-S-30-50 de fecha 08-06-05.

SEGUNDO

Que en fecha 13-07-05, los ciudadanos J.A.D.S. y HANSI J.D.J., asistidos por el Abg. A.P., fueron informados del inicio de la investigación penal llevada por la División Nacional Contra Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.C.B.C. y se les atribuyó el carácter de imputado por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 498 ordinal 1º y 282 del Código Penal. Imponiéndolo de los derechos establecidos en el artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes rindieron declaración y fueron interrogados.

Así las cosas, es preciso aclarar lo manifestado por la recurrente en su escrito de apelación al indicar que la Sala Nueve (9º) de la Corte de Apelaciones -no se percató de todas las actuaciones que conforman la investigación-, tal aclaratoria se refiere a la responsabilidad de la alzada para emitir un pronunciamiento, el cual debe tener un basamento lógico, una fundamentación, no puede basarse en una suposición como lo hace la referida, es decir, a quien le corresponde revisar actuaciones como superior, debe ser meticuloso y no vale la argumentación de no percatarse, debido a que cuenta con medios para conocer cada una de las actuaciones llevadas durante el proceso en un caso determinado, por cuanto al decidir debemos atender al principio de notoriedad judicial, que ha señalado la Sala Contitucional “…La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aún simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.( Sentencia Nº 150, 24 de marzo 2000, Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero), es criterio de la Sala Constitucional, que el juez puede examinar en los archivos del tribunal para conocer que sentencia se han dictado y cual es su contenido, con el objeto de evitar decisiones contradictorias en casos similares o evitar un daño al accionante ante la modificación de la situación jurídica, lo que no atendió la recurrida, realizando una decisión en base a elementos fácticos que no existieron, por cuanto al formalizar su basamento en una utopía, el mismo esta plagado de ilogicidad que conlleva a errar en la aplicación de la normativa que emplea, asistiéndole la razón a la recurrente cuando indica que aplico indebidamente los artículos 190 y siguientes relacionados a la nulidad. Siendo justo y necesario declarar con lugar la presente denuncia. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció la infracción de la Ley por falta de aplicación de los artículos 173 y 364 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por inmotivación en la sentencia, toda vez que la Corte de Apelaciones al señalar que emite una decisión propia no expresa los fundamentos de derecho y menos lo hace en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión del Juzgado de Juicio, sino que por el contrario se dedica a copiar extractos de la sentencia del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Finalmente alega la representante fiscal:

“…Conclusión esta, a la que arribó sin analizar si concurrían o no las exigencias requeridas por la norma invocada para la procedencia de la eximente de responsabilidad con la que la Sala Novena de la Corte de Apelaciones absolvió a los ciudadanos HANSY J.D.J. y J.A.D.S., incurriendo en inmotivación manifiesta, al no señalar cuales fueron los hechos que tuvo por norte para tomar esta determinación judicial, así como tampoco los que consideró constitutivos para la aplicación de la eximente de responsabilidad penal consagrada en el ordinal 1º del artículo 65 de la Ley Sustantiva Penal, faltando a su obligación de expresar las razones de hecho ya fijadas y de derecho en que fundamentó su decisión, limitándose a invocar la norma que le sirvió de fundamento para erradamente exculpar a los acusados, como en efecto lo hizo, pero sin señalar cuales fueron las pruebas que le sirvieron de fundamento para llegar a tal conclusión, en virtud de que el sentenciador de la Primera Instancia luego de analizar las pruebas debatidas durante el juicio y al haberlas analizado entre si, concluyó en la responsabilidad penal de los acusados en la comisión de los delitos que se les atribuyeron.

De ello se colige, que la Corte de Apelaciones, hace señalamientos propios de una fase procesal disímil a la que por mandato legal le fue asignada, pues esta valorando circunstancias que se apreciaron en el juicio oral y publico a la hora de emitir una ajustada sentencia condenatoria, y reafirma los argumentos que no pudo sustentar la defensa, los cuales fueron desvirtuados en el juicio oral y público, al expresar categóricamente que lo depuesto sin apremio y coacción por los acusados, no denota más que la existencia de la causa de justificación contemplada en el numeral 1 del Artículo 65 del Código Penal.

Es preciso advertir, que en cuanto a la valoración del testimonio, el autor H.D.E., en su obra titulada “Teoría General de la Prueba Judicial” tomo II, quinta edición, pág. 276, indicó:

…el juez de instancia es soberano en la apreciación del contenido de los testimonios, de si existe concordancia o discordancia cuando son varios o contradicciones en el mismo, de la suficiencia de la razón de la ciencia de su dicho, en síntesis, de su sinceridad, veracidad y de la credibilidad que merezcan…

.

Atendiendo, que el sentenciador cuando realiza la motivación fáctica de su decisión, debe valorar el merito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria.

Es así, como al emitir su pronunciamiento, luego de transcribir los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio, así como parte de las consideraciones realizadas por éste, para fundar su dispositiva, la Corte de Apelaciones expresó, entre otras cosas que:

… en aras al Artículo 257 Constitucional, absolver en decisión propia a los acusados, extendiéndose el efecto de nulidad al propio juicio oral y público, cuya sentencia se anula parcialmente toda vez que en ella también hubo pronunciamientos de absolución a favor de (sic) acusados, lo cual si comparte esta Sala, en atención a los Artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

Se aduce con meridiana claridad que entra en una innegable contradicción, pues por un lado señala que absuelve en decisión propia a los acusados, obviamente no fundamentando su decisión y por otro lado anula el juicio oral y publico, para después señalar que anula parcialmente la sentencia, lo cual si comparte esa Sala.

Entonces nos preguntamos, si la Sala 9 de la Corte de Apelaciones, anula todos los actos de investigación que se realizaron desde que esta Fiscalía dio la orden de inicio a la investigación, hasta que se presentó la acusación por ante el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y consecuencialmente el juicio, el cual estuvo sustentado en esa investigación, no comprende el Ministerio Público, como es que luego señala que anula parcialmente la decisión, o anula o no anula, pero no se puede pretender utilizar como base de su errada fundamentación una investigación que a su criterio ya fue anulada, para luego dar la razón al juzgador en atención a la sentencia absolutoria.

No en vano, la motivación de la sentencia, es una exigencia que obliga a los jueces a exponer o explicar con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal.

Es importante señalar entonces, que al emitir una decisión propia la Corte de Apelaciones, tal y como lo faculta el contenido del primer aparte del 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia debió cumplir con los requisitos señalados en las normas denunciadas e indebidamente aplicadas, comportando intrínsecamente violación al debido proceso contemplado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 26 eiusdem, que asiste a las partes, por ende al Ministerio Público, causándole una irrefutable indefensión.

Como es bien sabido, las C.d.A. tienen el deber legal de motivar las sentencias a través de las cuales resuelven los recursos de apelación y los recursos contra las sentencias definitivas dictadas en juicio oral y público, lo cual se ha impuesto constitucionalmente conforme a lo estipulado en los artículos 26, 49.8 y 255 de nuestra carta magna, erigiéndose así la motivación en la garantía efectiva para tener el derecho a la tutela judicial efectiva…”

Al respecto, la Sala Nueve (9º) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas decidió:

“Ahora bien, volviendo a los hechos acusados acaecidos en 2004, la deposición de la ciudadana GONZALEZ, Médico Anatomopatólogo, no hace más que precisar el tipo de heridas sufrida por el malogrado J.B.,, lo que no conlleva aporte alguno que contribuya a precisar el descarte de la justificación de la actuación policial. Es decir, no aporta elemento que afirme o niegue el elemento subjetivo del actuar de los acusados. Por su parte, la deposición de los ciudadana JUAN RICO y J.E., adscritos para entonces a la División de Inspeccione Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes depusieron en relación a la inspección Nº 4.241, practicada en el Barrio Villa Zoila, callejón Guaicaipuro, sector Cota 905, Municipio Libetador, no hace más que relatar una característica del sitio de suceso, sin que ello aporte elemento alguno en el descarte de la referida causa de justificación. Por su parte, la deposición de la experto B.S., adscrita a la División de Análisis y Reconstrucción de los Hechos del mencionado cuerpo policial, sobre que … “… la víctima se encontraba en un plano superior al momento de efectuar el disparo, dado el carácter descendente, también concluyo la referida experto, que al momento de recibir ambos impactos producidos por el paso proyectiles disparados por arma de fuego, la víctima mantuvo actitud inerte, es decir, que no hubo movimiento… también señaló la experto que las heridas producidas a la víctima, se pudieron producir por un solo tirador que se desplazó de derecha a izquierda o viceversa, según la vista de la víctima o dos tiradores uno ubicado a cada lado de la víctima, es decir, uno a la derecha y otro a la izquierda, ello en virtud del trayecto intraorgánico de las heridas”…, bajo pautas de lógica o de máximas de expertiencia, tampoco es conclusivo para el descarte de la causa de justificación, toda vez que la frase en la motiva del fallo dizque dicha por la experta que “… la víctima se encontraba en un plano superior al momento de efectuar el disparo”…, lo que se hace entender es que éste disparo y además estaba “arriba” de a lo que le disparó. Por lo demás, la expresión “… la víctima mantuvo actitud inerte, es decir, que no hubo movimiento…”, tal cual se refleja en la propia literalidad de la frase, lo que alude es a inmovilidad, lo que no descarta que pudo haber disparado en contra de la comisión policial de manera detenida, inclusive para acertar en tal disparo, si él ocurrió.

En lo que atañe a las deposiciones de los expertos balísticos L.M., MELVIN GUILLEN y J.S., sus dichos solo precisan que hubo una pluralidad de disparos provenientes de dos armas de fuego, lo cual no es conclusivo en descarte de la existencia de la causa de justificación.

Por su parte, de acuerdo a la motiva de la recurrida, la exposición de la ciudadana L.O.A., solo precisa que vió a BARRETO CARTAGENA, “… pasado el mediodía del día 21 de octubre de 2004, en los techos de las viviendas”… Por su parte, el dicho de la testigo M.S.G. “…quien expresó que el día del suceso, cerca del mediodía, funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, tocaron la puerta de la casa de la víctima, optando éste último por salir del sitio a través de una de las ventanas”…, al igual que el de Álvarez, no deriva asertividad alguna a frente a haber visto situación de enfrentamiento policial.

Frente a esto, en la motiva de la recurrida se dice que esto …

…nos permite inferir que no se produjo un intercambio de disparos entre la víctima J.C.B.C. y los acusados HANSY J.D.J. y J.A.D. SÁNCHEZ

… (Resaltado de la mayoría de la Sala).

Ante esta expresión en la apelada, es francamente rememorable la posición que adoptó el Tribunal Supremo de Justicia, en la Plena, en su sentencia 70, del 4-7-00…

“… no debe interesar al Derecho Penal la conjetura de alguien acerca de lo que “pudo” haber …sino la certidumbre de que fue así. Y ésta seguridad únicamente se alcanza cuando hay pruebas concluyentes, los cuales no podrán nunca recaer en meras sospechas e inanidades que, como tales, no habrán de ser jamás ni indubitables ni indubitables …

Así, el principio del In dubio pro reo ha de ser interpretado frente al procesamiento penal en el sentido que toda duda debe resolverse a favor del reo, como regla del Derecho Penal que obliga al juez a absolver al acusado en caso de duda, esto es cuando, como en el derecho anglosajón, hay “duda razonable”, previo el examen de las pruebas. El sistema penal consagra el in dubio pro reo como garantía de la presunción de inocencia del inculpado, basado más en el derecho probatorio y en la interpretación de la ley. Según dicho principio, el juez está obligado a absolver al reo cuando del examen de las pruebas deduce que hay duda razonable más allá de ese racionamiento o juicio.

Por otra parte, la presunción de inocencia, recogida en el numeral 2 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además en los diversos textos internacionales sobre derechos humanos, constituye en el proceso penal la regla básica sobre la carga de la prueba, por l oque la presunción de inocencia opera en el juicio penal imponiendo al acusados la carga de probar la perpetración del hecho delictivo por parte del acusado, y siendo a dicho acusados a quien incumbe la aportación de –como lo señala el español J.A. De Vega Ruíz en su “La presunción de inocencia”, 97-las “… pruebas destructivas de esa prístina inocencia”.

De allí que la acusación ha de destruir la presunción de inocencia mediante la prueba del hecho delictivo y su autoría, mediante prueba suficiente (la denominada “mínima actividad probatoria”), legítima, racional, esto último porque debe amoldarse a las exigencias impuestas por el sentido común y conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por las enseñanzas de la experiencia y de la lógica simple, porque, definitivamente, el acusado no ha de probar su propia inocencia. Así, si la presunción iuris tantum de inocencia ha de ser destruida por el acusados, aportando a tal fin la prueba precisa para ello, se deriva como consecuencia lógica de todo esto, que el acusado no está gravado con la carga de tener que probar su propia inocencia. Si no se mantuviese tal afirmación, y si el acusado no tuviera otro remedio que probar el hecho negativo de que él no es responsable del delito al mismo imputado, se produciría una situación de manifiesta e inaceptable injusticia (probatio diabolica).

Por tanto, no es el acusado quien ha de probar su propia inocencia, sino el acusado quien ha de probar la culpabilidad del acusado. Como lo dijo la sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 182/1989, del 3-11 (ponencia del gran jurista Gimeno Sendra) “… no se puede exigir constitucionalmente al acusado una probatio diabólica de los hechos negativos”.

En resumen, que quien afirme la culpabilidad ha de demostrarla y es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de la culpa del ciudadano presumido inocente, pues es el acusado quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado y no es éste quien tiene que probar su inocencia.

Cuando no se ha logrado reunir una prueba de cargo que sea bastante para destruir la presunción de inocencia, es inaceptable invertir la caerga de la prueba, derivando hacia el acusado la carga de probar su propia inocencia o de us no culpabilidad. Esto significaría implantar una presunción de culpabilidad en sustitución de la presunción de inocencia con vulneración del derecho fundamental consagrado en el citado artículo 49.2 de la Constitución.

Así, es por todo lo anterior que esta sala, habiendo anulado las actuaciones de investigación practicadas sin participar a los acusados su imputación, la cual ocurrió formalmente cuando estos fueron acusados, negándole el ejercicio de defensa ante tribunal de control en fase preparatoria anterior a la presentación de los actos acusatorios, contraviniendo el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que en la motiva de la recurrida se percibe la marcada existencia de duda razonable frente a la participación de los acusados en los hechos imputados, participación ésta que se inscribe en la causa de justificación prevista en el numeral 1 del artículo 65 del Código Penal, y en base a la imposibilidad de que el Ministerio Público pueda sustentar su imputación en contra de los acusados, habiéndose operado la nulidad decretada, esta Sala, por mayoría, absuelve a los policías de la Policía del Municipio Libertador, HANSY DÁVILA Y J.D. de la acusación que en su contra interpusiera el Ministerio Público por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 406 ordinal 1, en relación con el artículo 424; y 281, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.B.; y confirma la absolutoria decidida en la recurrida, por los hechos acusados por la Fiscalía 40º del Ministerio Público, en Caracas, en contra de los policías de la citada Policía Dávila y JOSCAR ARISTIGUETA, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio del ciudadano H.M..

Así, se dicta esta decisión oficiosa de nulidad parcial de la recurrida, por lo que, llegándose al mismo efecto pretendido por la apelación de la defensa, esta entonces, es Declarada Con Lugar. Por las mismas razones se Declara Sin Lugar la apelación intentada por el Ministerio Público. Líbrese boleta de excarcelación a favor de los absueltos Dávila y Delgado. Notifíquese a las partes. Particípese de este fallo al Director de la Policía del Municipio Libertador y al Alcalde de dicho municipio. ASÍ SE DECIDE.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de este m.T., en sentencia Nº 103/2005, del 20 de abril, estableció lo siguiente:

… la Corte de Apelaciones no conoce los hechos de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida…

Igualmente, en sentencia n. 413/2005, del 30 de junio, dicha Sala destacó:

… por imperativo de su falta de inmediación respecto a la prueba debatida en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar las pruebas fijadas en el juicio de primera instancia con criterios propios, ni establecer los hechos del proceso por su cuenta

.

Así mismo, la Sala Penal ha establecido con reiteración que las C.d.A. incurren en el vicio de inmotivación: “… Fundamentalmente por dos razones: la primera, cuando omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda: cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Sentencia N° 164, con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., publicada el 27 de junio de 2006). (Negrillas de la Sala). “…las C.d.A. en ninguna circunstancias pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los Juzgados de Juicio en v.d.P. de inmediación y por ello, las mismas (Cortes de Apelación) estarán sujetas a los hechos ya establecidos…” (Sentencia Nº 245, del 30 de Mayo de 2006, Dra. M.M.M.).

Así tenemos, que la motivación de la sentencia consiste en manifestar la razón jurídica por la cual el juzgador acoge determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas, analizándolas y concatenándolas con todos los elementos alegados en el juicio oral y publico.

Del análisis minucioso de la fundamentación expuesta por la Corte de Apelaciones en la sentencia hoy recurrida, valoró con criterios propios las pruebas promovidas en el juicio de instancia y estableció los hechos del proceso por su cuenta, precisando lo establecido anteriormente, que la facultad de valorar directamente el acervo probatorio y establecer los hechos es exclusivo del Juez de juicio en v.d.p. de inmediación, no debiendo el Tribunal de alzada atribuirse tales funciones al resolver el recurso de apelación. La sala advierte que con respecto a esta denuncia le asiste la razón al recurrente, para lo cual debemos vincular la analizada primera denuncia y esta segunda denuncia, toda vez que la Corte de Apelaciones, además de la indebida motivación, al aplicar el contenido de los artículos 190 y siguientes, deriva la nulidad de la sentencia impugnada en el recurso de apelación, observando la antinomia jurídica que corroe la decisión, al apreciar lo anulado para emitir una decisión propia, como fue la absolución de los acusados, no encausando su actuación dentro de los limites derivados de la aplicación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, configurándose los vicios denunciados por la recurrentes.

En consecuencia de lo antes expuesto, en las presentes denuncias debe ser DECLARADO CON LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por la Fiscalía Centésima Vigésima Séptima (127º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, contra la decisión emitida en fecha 11 de junio de 2007 seguida en contra de los ciudadanos HANSY J.D.J. y J.A. DELGADO SANCHEZ, por lo que se Anula la decisión recurrida en cuanto a la NULIDAD dictada por la Corte de Apelaciones, en relación con las actuaciones de investigación desde que la Fiscalía 127° del Ministerio Público, inició la investigación en fecha 21-10-04, en virtud de la muerte del ciudadano J.C.B.C., hasta el 01-03-06, cuando el Juzgado 35° de Control de esta Circunscripción Judicial recibió la acusación en contra de los funcionarios policiales HANSY DÁVILA y J.D. y los ABSUELVE, de la acusación que en su contra interpusiera el Ministerio Público, por la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del ciudadano J.A.B.C.. Se ORDENA remitir el expediente a la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que remita los autos a otra Sala de la Corte de Apelaciones, a fin de que dicte nueva sentencia resolviendo el recurso de apelación ejercido por la defensa y el Ministerio Público.Y ASÍ SE DECIDE.

La Sala no resuelve en esta oportunidad las otras denuncias interpuestas en el recurso de casación, en razón de la nulidad y reposición acordada en la segunda denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Cabe advertir, que contra los ciudadanos HANSY J.D.J. y J.A.D.S., cursan otras causas en el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Accidental de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la ciudadana Fiscal 127° del Ministerio Público, ANULA la decisión recurrida en cuanto a la NULIDAD dictada por la Sala nueve (9º) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en relación con las actuaciones de investigación desde que la Fiscalía 127° del Ministerio Público inició la investigación en fecha 21-10-04 en virtud de la muerte del ciudadano J.C.B.C. hasta el 01-03-06, cuando el Juzgado 35° de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas recibió la acusación en contra de los funcionarios policiales HANSY DÁVILA y J.A.D. y los ABSUELVE de la acusación que en su contra interpusiera el Ministerio Público, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 406 ordinal 1º en relación con el 424 y 281 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.B.C..

Se ORDENA remitir el expediente a la Jueza Presidenta de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que previa distribución lo remita a otra Sala de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que dicte una nueva sentencia resolviendo el recurso de apelación ejercido por la defensa y el Ministerio Público, prescindiendo del vicio que originó la presente nulidad. Así se declara.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Accidental, en Caracas a

los de de dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

La Magistrada Vicepresidenta,

Y.B.K. DE DÍAZ

Ponente

Las Magistradas Suplentes,

E.J.G.M.

Ú.M.M.C.

S.R.M.D. RASSI

El Secretario (Acc),

J.C.I.M.

YBKM/

EXP:AA30-P-2008-000370