Sentencia nº 202 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Junio de 2010

- El 21 de octubre de 2004, el Ministerio Público dictó una orden de inicio de investigación penal, a raíz de la muerte de quien en vida respondiera al nombre de J.C.B.C..

- El 13 de julio de 2005, la Fiscalía Centésima Vigésima Séptima (127°) del Ministerio Público con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, imputó formalmente a los ciudadanos J.A.D.B. y Hansy J.D.J., quienes para la época de comisión del hecho se desempeñaban como funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, y a los cuales se les atribuyó la muerte de quien en vida respondiera al nombre de J.C.B.C..

- El 1 de marzo de 2006, la Fiscalía Centésima Vigésima Séptima (127°) del Ministerio Público con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal acusación contra los ciudadanos J.A.D.B. y Hansy J.D.J., por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva y uso indebido de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 406.1 (en concordancia con el artículo 424 y 281 del Código Penal, respectivamente. Dicho acto conclusivo fue admitido totalmente por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia preliminar celebrada el 21 de junio de 2006, ordenándose en esa oportunidad la apertura del juicio oral y público.

- El 28 de junio de 2006, el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la acumulación de la causa anteriormente mencionada, con otro proceso penal en el cual también aparece como acusado el ciudadano Hansy J.D.J., junto al ciudadano Joscar M.A.R., por la comisión del delito de homicidio en perjuicio del ciudadano H.R.M.R., siendo que esta última causa fue iniciada el 29 de noviembre de 2002, por la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

- Durante los días 16 de octubre y 9 de noviembre de 2006, fue celebrado el debate del juicio oral y público en las antes referidas causas penales (acumuladas) ante el Juzgado Décimo Quinto en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictándose en esa oportunidad los siguientes dispositivos:

1. Absolvió a los ciudadanos Hansy J.D.J. y Joscar M.A.R., del delito de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de H.R.M.R.; y

2. Condenó a los ciudadanos Hansy J.D.J. y J.A.D.S., a cumplir la pena de diez (10) años y nueve (9) meses de prisión, por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva y uso indebido de arma de fuego, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.C.B.C..

- El 22 de enero de 2007, la defensa técnica de los ciudadanos Hansy J.D.J. y J.A.D.S., ejerció recurso de apelación contra el fallo condenatorio emitido contra los ciudadanos Hansin J.D.J. y J.A.D.S..

De igual forma, el Ministerio Público ejerció recurso de apelación contra el fallo absolutorio dictado en beneficio de los ciudadanos Hansy J.D.J. y Joscar M.A.R..

- El 28 de febrero de 2007, la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas admitió el recurso de apelación ejercido por la defensa técnica de los ciudadanos Hansy J.D.J. y J.A.D.S., así como también el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

- El 11 de junio de 2007, la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez revisados los recursos de apelación ejercidos, dictó los siguientes pronunciamientos:

1. En la causa seguida a los funcionarios Hansy J.D.J. y Joscar M.A.R., por la muerte de quien en vida respondiera al nombre de H.R.M.R., declaró la nulidad de las actuaciones de investigación practicadas desde la oportunidad en que la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público inició la investigación el 29 de noviembre de 2002, hasta el 14 de julio de 2005, oportunidad en la cual el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas recibió la acusación fiscal presentada en ese proceso;

2. En la causa seguida a los funcionarios Hansy J.D.J. y J.A.D.S., por la muerte de quien en vida respondiera al nombre de J.C.B.C., declaró la nulidad de las actuaciones practicadas desde que la Fiscalía Centésima Vigésima Séptima(127°) del Ministerio Público con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

3. Absolvió a los ciudadanos Hansy J.D.J. y J.A.D.S., por los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva y uso indebido de arma de fuego en perjuicio de J.C.B.C.;

4. Confirmó el fallo absolutorio emitido en beneficio de los ciudadanos Hansy J.D.J. y Joscar M.A.R., por el delito de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de H.R.M.R..

- El 18 de julio de 2007, la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por conocimiento de la causa establecida en el numeral 4.- del presente resumen, en contra de los precitados encausados, fue acumulada a la que nos ocupa, ejerció recurso de casación contra la decisión dictada, el 11 de junio de 2007, por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas

- El 20 de julio de 2007, la Fiscalía Centésima Vigésima Séptima (127°) del Ministerio Público con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, también ejerció recurso de casación contra la decisión dictada, el 11 de junio de 2007, por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

- El 13 de noviembre de 2007, la Sala de Casación Penal de este M.T., mediante decisión N° 636, admitió el recurso de casación ejercido por la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Declarando a su vez que el Recurso de Casación interpuesto por la Fiscalía Centésima Vigésima Séptima (127°) del Ministerio Público con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales de esa misma Circunscripción Judicial “… no se tiene por debidamente interpuesto…” y, en consecuencia, lo consideró inadmisible.

En fecha 13 de agosto de de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció, declarando HA LUGAR EN DERECHO, la solicitud de REVISIÓN, intentada por el abogado C.B.S., actuando en su carácter de Fiscal Centésimo Vigésimo Séptimo (127º) del Ministerio Público con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la decisión N° 636, de fecha 13 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, ANULANDOLA PARCIALMENTE, específicamente en lo que se refiere a la declaratoria de inadmisibilidad del Recurso de Casación, ejercido en fecha 20 de julio de 2007, contra la sentencia emitida, en fecha 11 de junio de 2007, por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el marco del proceso penal seguido en contra de los ciudadanos HANSY J.D.J. y J.A.D.S., por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva y uso indebido de arma de fuego, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.C.B.C..

Remitidos los autos a este TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, correspondiendo la respectiva ponencia, al ciudadano Magistrado (suplente) Dr. F.G., por lo que la Sala, en irrestricto cumplimiento del fallo constitucional anteriormente indicado, pasa a pronunciarse sobre la admisión del recurso en referencia, en los siguientes términos:

Vista la inhibición de los Honorables Magistrados que conocieron del fallo anulado por la SALA CONSTITUCIONAL de este TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, Doctores D.N. BASTIDA, E.R.A.A., B.R. MÁRMOL, H.M.C.F., y MIRIAM MORANDY MIJARES, se procedió a conformar la Sala Accidental.

Notificados y aceptada por los convocados, la Sala Accidental quedó integrada por los Honorables Magistrados Doctores F.G. (Presidente - Ponente), M.S. CANGA GARCÍA (Vicepresidenta), R.L.P.M. y los Conjueces L.B.L. y DARLI HERNÀNDEZ.

La Sala de Casación Penal, en Sede Accidental, con Ponencia del Magistrado Doctor F.G., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 466. del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de decidir sobre la admisión del Recurso de Casación que nos ocupa, la formula en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACION

Recurso de Casación interpuesto, por el Fiscal Centésimo Vigésimo Séptimo (127°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en representación del Estado Venezolano, y estando en la oportunidad legal, a tenor de lo previsto en el artículo 462 eiusdem, contra de la Sentencia dictada por la honorable Sala Novena (9°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de junio de 2007, en la Causa signada bajo el Nº 2101-07, seguida en contra de los ciudadanos: HANSY J.D.J. y J.A.D.S., ampliamente identificados en autos, quienes fueron condenados por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISION, como autores responsables de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1º en relación con el articulo 424 y 281 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.C. y absueltos en la sentencia recurrida; recurso que se interpuso en los siguientes términos:

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la ley por indebida aplicación de los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la nulidad absoluta de los actos procesales, por considerar, que la decisión atacada declaró la nulidad de la fase de investigación, así como el juicio oral y público, partiendo del falso supuesto de no haber sido realizada la imputación formal de los acusados, lo que la llevó a considerar que las actuaciones fueron efectuadas a sus espaldas, siendo vulnerado a estos, en su concepto, el derecho fundamental a la defensa.

Argumentado para ello, los siguientes planteamientos:

En el presente caso, contrariamente a lo señalado en la decisión de la Corte de Apelaciones, debemos puntualizar que consta en el Expediente (folio 138, de la Pieza 3), que en fecha 16 de mayo de 2005, el Ministerio Público ordenó mediante Oficio Nº AMC-1833-2005, la comparecencia de los imputados acompañados de sus abogados de confianza para rendir declaración con tal carácter, los cuales comparecieron en la fecha antes referida y, en presencia de su abogado de confianza declararon por ante esta Representación del Ministerio Público.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 569, de fecha 18 de diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., señaló lo siguiente:

… De igual forma el articulo 125 (numeral 1) ibidem, establece el derecho del imputado a ser informado de forma clara y específica de los hechos que se le imputan, esto se inicia con la citación, por parte del Ministerio Público, del imputado con el objeto de que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos, mediante la puesta en conocimiento del acto o resolución que los provoca.

La ausencia de ese acto formal de imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcedibilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir con lo requisitos legales para su admisión, debe cumplir, de igual forma, con los pasos procesales previos a su interposición…

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Vale la pena entonces destacar, que cursa inserto a los folios 202 al 204 de la Pieza 3, de la Causa, que en fecha 13 de julio de 2005, el ciudadano J.A.D.S., estando debidamente asistido por el Abogado A.A. PUGA Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 18.404, quien fue formalmente juramentado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, según solicitud signada con el Nº C5-S-30-50, de fecha 08-06-2005; fue informado que en fecha 21-10-04, el Ministerio Público ordenó el inicio de la investigación penal signada en la División Nacional Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con el Nº G-653.676, de conformidad con los artículos 383 y 300 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.C.B.C., e igualmente en esta oportunidad, se hizo de su conocimiento de cada uno de los elementos de convicción y probatorios que cursan en autos, por los cuales estimó atribuirle el CARACTER DE IMPUTADO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 408 ordinal 1º y 282 ambos del Código Penal.

En consecuencia, se leyó y se impuso de sus derechos al ciudadano imputado J.A.D.S., ampliamente identificado en autos, de conformidad con lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le permitió el total acceso al expediente. Seguidamente, esta Fiscalía del Ministerio Público, interrogó al ciudadano J.A.D.S., si deseaba declarar en la presente causa de conformidad con el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando dicho ciudadano afirmativamente su deseo de rendir declaración y en consecuencia expuso entre otras cosas lo siguiente:

Estábamos en un recorrido por el sector en la Cota 905 aproximadamente a las doce del día, ya que manejábamos denuncias por personas del sector, ya que eso es una zona declarada como zona roja, de que en el sector se estaban cometiendo delitos contra la personas contra las propiedades e inclusive venta de estupefacientes por ciudadanos que residen en el mismo sector, así como enfrentamientos entre bandas armadas, motivado a eso siempre se hacia un patrullaje punto a pie por sector, fuimos con varios funcionarios, un total de seis funcionarios nos dividimos en grupos para bajar por las escaleras y los callejones del sector, cuando mi compañero HANSIN DAVILA y yo nos íbamos desplazando por uno de los callejones avistamos a un ciudadano con un arma de fuego larga, quien al momento de observarnos emprende la huida, salta por varios techos de las residencias del sector, nosotros le dimos seguimiento y cuando cae en uno de los callejones nos aproximamos y este sin mediar palabras disparó en contra de la comisión motivo por el cual tuvimos que hacer uso de nuestras armas de reglamento para repeler la acción ilegitima de la que éramos objeto por parte de sete (sic) ciudadano, y asimismo se escucharon otras detonaciones en la parte alta cerca del lugar, al cesar los disparos observamos el ciudadano en el pavimento y el arma de fuego utilizada por el mismo y procedimos a notificar a las sala de transmisiones para que nos prestaran apoyo en unas unidades para prestarle los primeros auxilios hasta el Hospital mas cercano, y nosotros nos quedamos resguardando el lugar del suceso. (…) Acto seguido se le pregunto a la defensa si deseaba efectuar preguntas al imputado contestando que no. Es todo

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Igualmente, cursa inserto a los folios 198 al 201, de la Pieza 3, de la Causa, que en fecha 13 de julio de 2005, el ciudadano HANSIN J.D.J., estando debidamente asistido por el Abogado A.A. PUGA Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 18.404, quien fue formalmente juramentado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, según solicitud signada con el Nº C5-S-30-50, de fecha 08-06-2005; fue informado que en fecha 21-10-04, el Ministerio Público ordenó el inicio de la investigación penal signada en la División Nacional Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con el Nº G-653.676, de conformidad con los artículos 383 y 300 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Personas, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.C.B.C.; Asimismo, en esta oportunidad, se hizo de su conocimiento de cada uno de los elementos de convicción y probatorios que cursan en autos, por los cuales estimó atribuirle el CARACTER DE IMPUTADO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionados en los artículos 408 ordinal 1º y 282 ambos del Código Penal. En consecuencia, se leyó y se impuso de sus derechos al ciudadano imputado HANSIN J.D.J., ampliamente identificado en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le permitió el total acceso al expediente. Seguidamente, esta Representación Fiscal interrogó al ciudadano HANSIN J.D.J., si deseaba declarar en la presente causa de conformidad con el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando dicho ciudadano afirmativamente su deseo de rendir declaración y en consecuencia expuso entre otras cosas lo siguiente:

Estábamos en un recorrido por el sector en la Cota 905 entre las doce y launa del día, ya que manejábamos denuncias por el sector, ya que eso es una zona declarada como zona roja, de que en el sector se estaban cometido delitos contra las personas contra las propiedades en inclusive venta de estupefacientes por ciudadanos que residen en le mismo se sector (sic), motivado a eso siempre se hacia un patrullaje punto a pie por el sector, fuimos con varios funcionarios, un total de seis funcionarios, nos fuimos desplegando por diferentes callejones del sector, ciando mi compañero J.D. y yo nos íbamos desplazando por uno de los callejones avistamos a un ciudadano con un arma de fuego larga, quien al vernos emprende la huida, por los techos, en uno d e los callejones el sujeto en cuestión salta de unos de los techos hacia uno de los callejones callejón y sin mediar palabra alguna nos efectúa disparos, nosotros previa identificación policial, y dándole la voz de alto el hombre disparo procedemos nosotros a repeler la acción en ese momento cae el sujeto herido, se escuchan varios disparos por la parte de atrás llamando rápidamente a la sala de control de nuestro comando para pedir el apoyo de los funcionarios que se encontraban desplegados en el sector y a su vez a una unidad radio patrullera para que trasladara al sujeto al Centro Asistencial mas cercano, en este caso el Hospital P.C., una vez que nos acercamos hasta el ciudadano nos encontramos el arma larga con la que fuimos objeto de la agresión del ciudadano, una vez que llego la patrulla prestamos los primeros auxilios al ciudadano, trasladándolo al Hospital y quedándose varios funcionarios protegiendo el sitio del suceso, para esperar a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para que efectuaran el levantamiento de las pruebas de interés criminalístico. Posterior a eso recibimos el llamado por radio que el sujeto herido a los pocos minutos de haber recibido los primeros auxilios en el Hospital falleció; en el sector varios ciudadanos que no quisieron identificarse en el momento, nos informaron que ese ciudadano era de nombre Julio apodado “julito”, presunto azote del sector, por lo que se procedió a enviar a uno de nuestros funcionarios a la Comisaría de El Paraíso, para averiguar las situaciones en que se encontraba el ciudadano, parte de eso reza en el acta policial levantada en su oportunidad donde consta el record delictivo del referido ciudadano. Es todo”.

En efecto, de la sola lectura de las aludidas actas de declaración realizada en fase de investigación, se desprende la condición de imputados de los mencionados ciudadanos, en presencia de su abogado de confianza, tal cual lo señala el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de no hacerse en presencia de su defensor de confianza esta será nula; situación esta, que no ocurrió en el presente caso como antes se adujo, puesto que se impuso formalmente a los ut supra funcionarios de las exigencias contenidas en el articulo 131 eiusdem, es decir, del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión de los hechos atribuidos, las disposiciones legales aplicables y los datos que la investigación arrojó en su contra, permitiéndosele el acceso a las actas que integraban la investigación, a los fines de darle la oportunidad de manifestar todo cuanto conviniera a su sagrado derecho a la defensa, teniendo la posibilidad de solicitar todas aquellas diligencias que a su criterio pudieran desvirtuar los hechos tipos que se les atribuyeron.

Así, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 124, de fecha 04 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., estableció lo siguiente:

…Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de la investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público (…)

Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el juez de Control, lo que si comporta una formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado …

Lo que implica, que se les garantice a los imputados el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el respeto al derecho a la defensa y por consiguiente la correcta administración de justicia.

Como puede vislumbrarse, los procesados de autos, declararon en la etapa preparatoria en compañía de un abogado de su confianza, previamente juramentado según las formalidades de Ley, lo que quiere significar, que fueron asistidos desde los actos iniciales de perquisición, por un defensor designado por ellos mismos.

No comprende el Ministerio Público, lo que la Corte, además, sistemáticamente ha esgrimido para aseverar que se vulnero el derecho a la defensa de los prenombrados ciudadanos, al señalar que:

… Así, el que en sendas oportunidades, por los hechos objeto del juicio del que proviene la impugnada, el Ministerio Público directamente presentó acusación en contra de los imputados, habiendo realizado toda una investigación a espaldas de los después acusados, es superlativamente una violación esencial a uno de los componentes del derecho a la defensa que alguna doctrina ha denominado

El derecho a ser notificado de los cargos de investigación”..., y que se plasma en el contenido de parte del - Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional, nada menos que uno de los derechos conformadores de la Garantía al Debido Proceso...

…. En primer lugar, el resultado de la investigación debe inevitablemente participarse, toda vez que, en segundo lugar, dicho resultado no es ornamental, poco importante, insignificante: la notificación del resultado de investigación deviene porque dicha investigación es consecuencia de un cargo, es decir, de un hallazgo que reflejó la existencia de una causa penal por haber muestra de la ofensa contra un bien jurídico, y porque dicha ofensa se sospecha como atribuible al investigado.

Banalizar la notificación del resultado de investigación a quien se ha individualizado al menos como investigado, es negar la instrucción que se deriva del otro componente de este derecho a la defensa, descrito en la parte inicial del analizado Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional (…)”.

(…) se tiñe de nulidad a las pruebas obtenidas en violación de aquel, y si el componente mayoritario de los actos de investigación fuente de pruebas, a saber, entrevistas ante fiscalía, experticias, inspecciones, fotografías, etc., se realizaron durante el lapso en el que los acusados ya estaban identificados como imputados y formalmente dicha imputación no se concretó, para impedirle una fase preparatoria en donde defenderse (sino que abruptamente como primer formal acto de imputación se les acusó), dicho cúmulo probatorio ya no sustenta pretensión de imputación alguna, dada su violación incorporativa al proceso (…)”.

Ello lo que denota, es que la Sala Novena de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, no se percató de todas las actuaciones que conformaron la investigación, para realizar un pronunciamiento de esta magnitud, sino que por el contrario se limitó a considerar que los funcionarios policiales no fueron debidamente notificados de la investigación que se les siguió y que tuvieron conocimiento de los hechos cuando fue presentada la acusación fiscal, afirmación esta errada por demás, atendiendo a que como antes se expresó los ciudadanos J.A.D.S. y HANSIN J.D.J., fueron formalmente imputados en esta Fiscalía del Ministerio Público, cumpliendo con todos los requisitos exigidos en nuestra Ley Adjetiva Penal, antes de realizar el acto conclusivo de la acusación, teniendo acceso completamente a las actas que conformaban la investigación instruida en su contra.

Por ello, no es cierto el argumento utilizado por la Corte de Apelaciones que la acusación que fue presentada por esta Fiscalía del Ministerio Público, en fecha 24 de febrero de 2006, por ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que fuera distribuida a un Juez de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituyera el primer acto de imputación, en disminución de los derechos procesales de los acusados, pues, como se acotó anteriormente, en todo momento de la investigación y del proceso, los procesados de autos, siempre tuvieron acceso a las actuaciones efectuadas, brindándose suficientes oportunidades para proponer las diligencias conducentes, de conformidad con lo previsto en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales nunca fueron solicitadas.

Siendo esta la situación, mal podría haberse decretado la nulidad de la fase de investigación en el presente caso, y mucho menos la consecuente absolución de los acusados, cuando la consecuencia natural de la declaratoria con lugar de una nulidad absoluta implica dejar sin efecto la actuación viciada de nulidad, ordenándose la renovación de la misma con prescindencia de los errores en que se incurrieron.

Como corolario de lo anterior, es menester señalar que la Sentencia N° 1636, de fecha 17-07-02, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, destacó que:

“… Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, más no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”.

Criterio este, que ha sido sostenido en la Sala de Casación Penal de nuestro mas alto Tribunal de Justicia, concretamente en la Sentencia Nº 477, de fecha 16 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado H.M.C.F., al indicar:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto concreto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Así la imputación a la cual hace referencia esta norma consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para tal caso, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal

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Estas decisiones, sabias por demás, aclaran los vagados fundamentos de la Sala Novena de la Corte de Apelaciones, relacionado con la notificación de la investigación de que tanto alarde hace la Sala 9 de la Corte de Apelaciones y, sienta entonces, que la imputación es el acto por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público, como titular de la acción penal, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante el desarrollo de la fase preparatoria del proceso penal, pues de no realizar dicho acto de imputación formal, evidentemente se estaría quebrantando el derecho fundamental al debido proceso, situación esta, que a todas luces no se configuró en el caso de marras.

Por los argumentos antes expuestos es que se solicita la declaratoria CON LUGAR de la presente denuncia.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción de la ley por falta de aplicación de los artículos 173 y 364 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por inmotivación en la sentencia, toda vez que la Corte de Apelaciones al señalar que emite una decisión propia no expresa los fundamentos de derecho y menos lo hace con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión del Juzgado de Juicio, sino que por el contrario se dedica a copiar extractos de la sentencia del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicada en fecha 08 de enero de 2007, en la cual se condena a los ciudadanos HANSY J.D.J. y J.A.D.S., ampliamente identificados en autos, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISION, como autores responsables del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1º en relación con el artículo 424 y 281 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.C.,

Fundamentando lo siguiente:

“… debiera esta Sala precisar que los dos homicidios acusados son delitos francamente clandestinos, toda vez que solo fue

presenciado por quien o quienes fueron victimarios, y sus victimas. (…)

Aquí es importante puntualizar que lo casual no puede ser una excusa para lo causal, y aquí más bien la razón instruye el pensar que hay margen para la duda sobre la culpabilidad de los acusados. Nuestro sistema procesal admite la duda razonable como una consecuencia natural de principio del in dubio pro reo, contemplado en el Artículo 24.

Ahora bien, precisamente, el mecanismo de convencimiento juzgador no debió haber quedado en el yo interno del sentenciador, porque bien señala el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicha valoración, esencialmente, debe ser en “sana critica”: es decir, expresándose motivadamente en el fallo porque los medios se convirtieron en prueba en tanto y en cuanto convencieron eficientemente al sentenciador sobre la procedencia de una de las dos tesis en debate, y sobre todo, que la manera cómo se llegó a dicho convencimiento está estructurada en la decisión.

En efecto, en la recurrida, con respecto a la acusación por los hechos acaecidos en 2004, se pretende sustentar la culpabilidad sobre la base de una supuesta “...confesión calificada, en la cual se reconoce el hecho, pero se alega una excepción fáctica”, de parte de los acusados. Esto es inexacto, ya que sus dichos jamás fueron promovidos como prueba por el Ministerio Público, para poder así aceptar la supuesta confesión. Pero, por lo demás, en el supuesto que, anulado todo el cúmulo investigativo anterior, y sobreviviéndole a tal anulación la declaración en juicio de los acusados, de las que en la recurrida se deriva convencimiento, de acuerdo al Acta del Juicio, lo depuesto sin apremio y coacción por los acusados, no denota más que la existencia de la causa de justificación contemplada en el Numeral 1 del Artículo 65 del Código Penal...

“No es punible:

1. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los limites legales

Así, el cumplimiento del deber policial es lo que surge de los hechos acusados. Es por ello que, contrario a una confesión, de los dichos de los acusados lo que se evidencia es una justificación, a saber: DAVILA (“...somos sorprendido por un motorizado que cuando ve la comisión desembarca la misma y nos dispara sin motivo alguno, procedimos la voz de alto, pero el sujeto seguía disparando, visto esto yo disparo”...), ARISTIGUETA (“… en la curva se encontraba un ciudadano que se bajo de una moto a dispararnos, sin, motivo alguno, visto esto efectuamos disparos cayendo”...) y DELGADO (...avistamos a un sujeto en actitud sospechosa que al percatarse de la presencia policial emprende veloz carrera, saliendo nosotros a la persecución del mismo, cuando estamos ingresando en un callejón, yo voy atrás de mi compañero y al momento de ingresar al mismo nos sorprendió un disparo.. . motivado a esta circunstancia efectuamos unos disparos, denominada técnica del abanico, dejando al ciudadano herido”..).

Es obvio asumir que lo intempestivo de ciertas situaciones no esperadas en el actuar policial es una constante de esa profesión, por la natural propensión a una defensa extrema de parte de eventuales delincuentes que estando armados, asumen como respuesta frente a la voz de alto policial, el accionar sus armas, circunstancia en la que la Ley no puede colocar como antijurídico la esencial defensa del funcionario frente a la agresividad extrema del perseguido.

(….) Ahora bien, volviendo a los hechos acusados acaecidos en 2004, la deposición de la ciudadana GONZALEZ, Médico Anatomopatólogo, no hace más que precisar el tipo de heridas sufrida por el malogrado J.B., lo que no conlleva aporte alguno que contribuya a precisar el descarte de la justificación de la actuación policial. Es decir, no aporta elemento que afirme o niegue el elemento subjetivo del actuar de los acusados. Por su parte, la deposición de los ciudadanos J.R. y J.E., adscritos para entonces a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes depusieron en relación a la Inspección N° 4.241, practicada en la (sic) Barrio Villa Zoila, Callejón Guaicaipuro, Sector Cota 905. Municipio Libertador, no hace más que relatar una característica del sitio de suceso, sin que ello aporte elemento alguno en el descarte de la referida causa de justificación. Por su parte, la deposición de la experto B.S., adscrita a la División de Análisis y Reconstrucción de los Hechos del mencionado Cuerpo Policial, sobre que… ”...la víctima se encontraba en un plano superior al momento de efectuar el disparo, dado el carácter descendente, también concluyo la referida experto, que al momento de recibir ambos impactos producidos por el paso proyectiles disparados por arma de fuego, la víctima mantuvo actitud inerte, es decir, que no hubo movimiento. . . también señaló la experto que las heridas producidas a la víctima, se pudieron producir por un solo tirador que se desplazó de derecha a izquierda o viceversa, según la vista de la víctima, o dos tiradores uno ubicado a cada lado de la víctima, es decir, uno a la derecha y otro a la izquierda, ello en virtud del trayecto intraorqanico de las heridas”..., bajo pautas de lógica o de máximas de experiencia, tampoco es conclusivo para el descarte de la causa la justificación, toda vez que la frase en la motiva del fallo dizque dicha por la experta que “…la victima se encontraba en un plano superior al momento de efectuar el disparo”..., lo que se hace entender es que ésta disparo y además estaba “arriba” de a lo que le disparó. Por lo demás, la expresión “...la víctima mantuvo actitud inerte, es decir, que no hubo movimiento...”, tal cual se refleja en la propia literalidad de la frase, lo que alude es a inmovilidad, lo que no descarta que pudo haber disparado en contra de la comisión policial de manera detenida, inclusive para acertar en tal disparo, si él ocurrió.

En lo que atañe a las deposiciones de los expertos balísticos LIZZETTA MARIN, M.G. y J.S., sus dichos solo precisan que hubo una pluralidad de disparos provenientes de dos armas de fuego, lo cual no es conclusivo en descarte de la existencia de la causa de justificación.

Por su parte, de acuerdo a la motiva de la recurrida, la exposición de la ciudadana L.O.A. solo precisa que vio a BARRETO CARTAGENA, “…pasado el mediodía del día 21 de Octubre de 2004, en los techos de las viviendas”.... Por su parte, el dicho de la testigo MARBELIS SOTO GUERRERO “…quien expresó que el día del suceso, cerca del mediodía, funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, tocaron la puerta de la casa de la víctima, optando éste último por salir del sitio a través de una de las ventanas”..., al igual que el de Álvarez, no deriva asertividad alguna a frente a haber visto situación de enfrentamiento policial.

Frente a esto, en la motiva de la recurrida se dice que esto...

”… nos permite inferir que no se produjo un intercambio de disparos entre la víctima J.C.B.C. y los acusados HANSY JESUS DA V.J. y J.A.D.S.”… (Resaltado de la mayoría de la Sala).

Así, el principio del In dubio pro reo ha de ser interpretado frente al procesamiento penal en el sentido que toda duda debe resolverse en favor del reo, como regla del Derecho Penal que obliga al juez a absolver al acusado en caso de duda, esto es cuando, como en el derecho anglosajón, hay “duda razonable”, previo el examen de las pruebas. El sistema penal consagra el in dubio pro reo como garantía de la presunción de inocencia del inculpado, basado más en el derecho probatorio y en la interpretación de la ley. Según dicho principio, el juez está obligado a absolver al reo cuando del examen de las pruebas deduce que hay duda razonable más allá de ese racionamiento o juicio (…)”.

Por lo tanto, cuando la Corte de Apelaciones hace estos señalamientos como base de su errada decisión, esta valorando testimonios de algunos órganos de prueba que fueron evacuados en la oportunidad procesal, a decir, en el debate oral y publico los cuales fueron controlados y controvertidos por la defensa de los prenombrados funcionarios, por lo que, no comprende esta Representación del Ministerio Público, la aseveración hecha por los magistrados al esgrimir que:

“ (…) por todo lo anterior que esta Sala, habiendo anulado las actuaciones de investigación practicadas sin participar a los acusados de su imputación, la cual ocurrió formalmente cuando estos fueron acusados, negándole el ejercicio de defensa ante tribunal de control en Fase Preparatoria anterior a la presentación de los actos acusatorios, contraviniendo el Artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que en la motiva de la recurrida se percibe la marcada existencia de duda razonable frente a la participación de los acusados en los hechos imputados, participación ésta que se inscribe en la causa de justificación prevista en el Numeral 1 del Artículo 65 del Código Penal, y en base a la imposibilidad de que el Ministerio Público pueda sustentar su imputación en contra de los acusados, habiéndose operado la nulidad decretada, esta Sala, por mayoría, absuelve a los policías de la Policía del Municipio Libertador, HANSY DAVILA Y J.D. de la acusación que en su contra interpusiera el Ministerio Público por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los Artículos: 406 Ordinal 1, en relación con el Artículo 424; y 281, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.B.; y confirma la absolutoria decidida en la recurrida, por los hechos acusados por la Fiscalía 40° del Ministerio Público, en Caracas, en contra de los policías de la citada Policía Dávila y JOSCAR (sic) ARISTIGUETA, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en perjuicio del ciudadano HENRY MIBELLI.

Así, se dicta esta decisión oficiosa de nulidad parcial de la recurrida, por lo que, llegándose al mismo efecto pretendido por la apelación de la defensa, esta entonces, es Declarada Con Lugar. Por las mismas razones, Se Declara Sin Lugar la apelación intentada por el Ministerio Público.

Líbrese boleta de excarcelación a favor de los absueltos: Dávila y

Delgado. Notifíquese a las partes. Particípese de este fallo al Director de la Policía del Municipio Libertador y al Alcalde de dicho Municipio. ASI SE DECIDE.

Conclusión esta, a la que arribó sin analizar si concurrían o no las exigencias requeridas por la norma invocada para la procedencia de la eximente de responsabilidad con la que la Sala Novena de la Corte de Apelaciones absolvió a los ciudadanos HANSY J.D.J. y J.A.D.S., incurriendo en inmotivación manifiesta, al no señalar cuales fueron los hechos que tuvo por norte para tomar esta determinación judicial, así como tampoco los que consideró constitutivos para la aplicación de la eximente de responsabilidad penal consagrada en el ordinal 1º del artículo 65 de la Ley Sustantiva Penal, faltando a su obligación de expresar las razones de hecho ya fijadas y de derecho en que fundamentó su decisión, limitándose a invocar la norma que le sirvió de fundamento para erradamente exculpar a los acusados, como en efecto lo hizo, pero sin señalar cuales fueron las pruebas que le sirvieron de fundamento para llegar a tal conclusión, en virtud de que el sentenciador de la Primera Instancia luego de analizar las pruebas debatidas durante el juicio y al haberlas analizado entre si, concluyó en la responsabilidad penal de los acusados en la comisión de los delitos que se les atribuyeron.

De ello se colige, que la Corte de Apelaciones, hace señalamientos propios de una fase procesal disímil a la que por mandato legal le fue asignada, pues esta valorando circunstancias que se apreciaron en el juicio oral y publico a la hora de emitir una ajustada sentencia condenatoria, y reafirma los argumentos que no pudo sustentar la defensa, los cuales fueron desvirtuados en el juicio oral y público, al expresar categóricamente que lo depuesto sin apremio y coacción por los acusados, no denota más que la existencia de la causa de justificación contemplada en el numeral 1 del Artículo 65 del Código Penal.

Es preciso advertir, que en cuanto a la valoración del testimonio, el autor H.D.E., en su obra titulada “Teoría General de la Prueba Judicial” tomo II, quinta edición, pág. 276, indicó:

…el juez de instancia es soberano en la apreciación del contenido de los testimonios, de si existe concordancia o discordancia cuando son varios o contradicciones en el mismo, de la suficiencia de la razón de la ciencia de su dicho, en síntesis, de su sinceridad, veracidad y de la credibilidad que merezcan…

.

Atendiendo, que el sentenciador cuando realiza la motivación fáctica de su decisión, debe valorar el merito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria.

Es así, como al emitir su pronunciamiento, luego de transcribir los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio, así como parte de las consideraciones realizadas por éste, para fundar su dispositiva, la Corte de Apelaciones expresó, entre otras cosas que:

… en aras al Artículo 257 Constitucional, absolver en decisión propia a los acusados, extendiéndose el efecto de nulidad al propio juicio oral y público, cuya sentencia se anula parcialmente toda vez que en ella también hubo pronunciamientos de absolución a favor de (sic) acusados, lo cual si comparte esta Sala, en atención a los Artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

Se aduce con meridiana claridad que entra en una innegable contradicción, pues por un lado señala que absuelve en decisión propia a los acusados, obviamente no fundamentando su decisión y por otro lado anula el juicio oral y publico, para después señalar que anula parcialmente la sentencia, lo cual si comparte esa Sala.

Entonces nos preguntamos, si la Sala 9 de la Corte de Apelaciones, anula todos los actos de investigación que se realizaron desde que esta Fiscalía dio la orden de inicio a la investigación, hasta que se presentó la acusación por ante el Juzgado Trigésimo Quinto (35º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y consecuencialmente el juicio, el cual estuvo sustentado en esa investigación, no comprende el Ministerio Público, como es que luego señala que anula parcialmente la decisión, o anula o no anula, pero no se puede pretender utilizar como base de su errada fundamentación una investigación que a su criterio ya fue anulada, para luego dar la razón al juzgador en atención a la sentencia absolutoria.

No en vano, la motivación de la sentencia, es una exigencia que obliga a los jueces a exponer o explicar con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal.

Es importante señalar entonces, que al emitir una decisión propia la Corte de Apelaciones, tal y como lo faculta el contenido del primer aparte del 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia debió cumplir con los requisitos señalados en las normas denunciadas e indebidamente aplicadas, comportando intrínsecamente violación al debido proceso contemplado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 26 eiusdem, que asiste a las partes, por ende al Ministerio Público, causándole una irrefutable indefensión.

Como es bien sabido, las C. deA. tienen el deber legal de motivar las sentencias a través de las cuales resuelven los recursos de apelación y los recursos contra las sentencias definitivas dictadas en juicio oral y público, lo cual se ha impuesto constitucionalmente conforme a lo estipulado en los artículos 26, 49.8 y 255 de nuestra carta magna, erigiéndose así la motivación en la garantía efectiva para tener el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por los argumentos antes expuestos es que se solicita la declaratoria CON LUGAR de la presente denuncia.

TERCERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación por falta de aplicación, de los artículos 16, 332 ejusdem, por considerar que la recurrida violentó el principio de inmediación.

Argumentando para ello:

“La Corte de Apelaciones, al dar valoración a los elementos probatorios incorporados durante el debate de juicio oral y público, se subrogó en las esferas de competencia de los Juzgados de Juicios, quien son los únicos llamados a apreciar y valorar las pruebas en base al principio de inmediación, atendiendo a que las únicas pruebas que pueden valorar las C. deA. son las contempladas en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y no otras.

Y es bien sabido, que por imperativo de su falta de inmediación, en atención a las pruebas debatidas en el juicio oral, la Corte de Apelaciones, no puede valorar las pruebas fijadas en el juicio oral con criterios propios, ni establecer los hechos por su cuenta, como ocurrió con la sentencia recurrida.

En este sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 121, de fecha 28-03-06, con ponencia de la Magistrada Miriam Morando Mijares, al señalar que:

La Corte de Apelaciones no conoce los hechos y las pruebas de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida…

.

Lo que quiere significar, que no se pueden traer a colación alegatos que son propios del debate Oral y Público, desatendiendo por ende, que a las C. deA., no les corresponde apreciar las pruebas ni establecer hechos, en base al Principio de Inmediación, por cuanto no participación en la incorporación de esos elementos al proceso, sino sólo pronunciarse sobre el derecho y ello ha sido sostenido en reiteradas jurisprudencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se ha indicado de manera pacifica y reiterada tal criterio, entre otros en los siguientes términos:

Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala, que las C. deA., en principio, no puedan analizar, comparar, ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, le corresponde a los juzgadores de juicio, en virtud del principio de inmediación. El Juez llamado a sentenciar es aquel que haya presenciado el debate por haber en él relación directa con las partes

. (Sentencia N°. 296 de fecha 02-06-05, en ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores). (Negritas de la suscrita).

En el mismo sentido, tenemos la que también, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

Las C. deA. en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos corresponde a los juzgados de Juicio en virtud del Principio de Inmediación, y por ello, las mismas (Cortes de Apelación) estarán sujetas a los hechos ya establecidos

.

Se desprende que es el Juzgado de Juicio, la instancia competente para apreciar las pruebas evacuadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y establecer cómo ocurrieron los hechos, así como la participación de los acusados en la comisión de los mismos, en base también al principio de inmediación previsto en el artículo 16 ejusdem.

Por ello, ha sido criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la Corte de Apelaciones no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el juicio de instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta…”, (Sentencia N° 05-0028, de fecha 20-04-2005, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte).”

Por estas consideraciones, se solicita que la presente denuncia sea declarada Con Lugar.

CUARTA DENUNCIA

Con fundamento en el articulo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la ley por indebida aplicación de los artículos 248, 250 y 373 eiusdem, por considerar que el Tribunal de la Alzada estimó erróneamente que nos encontramos en presencia de la comisión de delito flagrante, que imponía la presentación de los imputados ante el Juez de Control respectivo.

Manifestando al respecto:

“Es de advertir, que el Tribunal de la recurrida, sorpresivamente pareciera que confunde lo que se considera como aprehensión flagrante, con la investigación ordinaria que se siguió en contra de los prenombrados ciudadanos, investigación esta, que luego de arrojar un cúmulo de elementos de convicción y probatorios constituyeron base suficiente para realizar como en efecto se hizo en fecha 13 de julio de 2005, el acto de imputación, haciéndole saber todos los elementos que los inculpaban, por lo que, el Ministerio Público no entiende como la Corte de Apelaciones consideró que:

“ … Así, de igual forma que acaeció con la acusación anterior admitida, también por este hecho no fueron presentados los acusados en Audiencia de Presentación alguna, prescindiéndose fiscalmente de la correspondiente Fase Preparatoria a los imputados. De allí que habiendo recibido el Juzgado 35º de Control de este Circuito la acusación presentada por la última Fiscalía mencionada el 1º-3-05, de inmediato este tribunal fijo la correspondiente Audiencia Preliminar. En tal sentido, en la acusación en cuestión en contra de Dávila y Delgado se describe como hecho que le imputan el que el 21-10-04, al mediodía…

…BARRETO CARTAGENA, se encontraba en su residencia…cuando tocaron a su puerta… D.J. y J.A. DELGADO…decide huir…en anteriores oportunidades había sido amenazado por funcionarios, razón por la cual con…un short y sin camisa, abandona su residencia, a través de los techos del sector, cuando es alcanzado por los funcionarios…quienes logran esposarlo para posteriormente trasladarlo hacia un callejón…donde deciden voluntariamente y sin causa justificada disparar con sus armas de reglamento contra la humanidad del ciudadano…produciéndoles dos heridas por arma de fuego

…

acusación esta, también admitida totalmente, a través del Auto de Apertura a Juicio publicado por el último Tribunal citado, el 21-6-06.

Estas causas, el 29-6-06, fueron acumuladas por el Juzgado 15º de Juicio de este Circuito”. (cursivas, negritas y subrayado del Ministerio Público).

Es importante aducir, que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Segundo, Capitulo II, se refiere al inicio del proceso y señala cuales son las formas de proceder, a decir, denuncia, de oficio, por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, por querella y por acusación particular propia, que en el caso que nos ocupa se inicio la investigación de oficio, por una trascripción de novedades, de fecha 21 de octubre de 2004, suscrita por el funcionario SUAREZ MAYO, Jefe de Guardia de la División Nacional Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…HORA: 12:47 Hrs. NOTIFICACION DE PERSONA MUERTA: Se recibe llamada radiofónica de parte del funcionario C.G., credencial 26.315…informando que en Hospital M.P.C., se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparado por arma de fuego, procedente de la Cota 905, vía pública, luego de haber sostenido intercambio de disparos con funcionarios de la Policía Metropolitana del Municipio Libertador…”.

Ante esta situación, el Ministerio Público, de conformidad con lo estipulado en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, inicio la correspondiente averiguación penal, pues tiene atribuida de manera constitucional y legal dentro de sus funciones la practica de diligencias necesarias para la investigación del hecho punible, así como las circunstancias pertinentes del caso, los autores y demás participes del hecho, para lo cual podrá asegurar los objetos pasivos y activos relacionados con la perpetración del hecho; siguiéndose la investigación por la vía del procedimiento ordinario.

Es de indicar, que los funcionarios policiales no fueron presentados para ser oídos ante un Juez de Control, sencillamente porque no estuvimos en presencia de una aprehensión flagrante, de conformidad con lo estipulado en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco se solicitó de conformidad con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Privación Judicial Preventiva de Libertad en la fase preparatoria de los procesados, sino que, lo que se hizo fue seguir una investigación penal ordinaria, que devino en una acusación, empero no sin antes haber realizado la imputación de los funcionarios policiales. Acto conclusivo éste, que esta fundamentado en todos los plurales, concordantes y suficientes elementos de convicción, así como los elementos probatorios que fueron obtenidos de manera lícita e incorporados al proceso de manera lícita.

Como se observa, de las actas procesales, ninguno de estos estadios procesales ocurrió, como para que pretenda señalar la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que por el hecho de no haber sido presentados los acusados en una audiencia de presentación, el Ministerio Público prescindió de la correspondiente fase preparatoria, tal exabrupto jurídico no puede cimentar una decisión como la que se produjo, pues implicaría desconocer instituciones establecidas por el Legislador procesal y en consecuencia incurrir en los vicios denunciados.”

Por los argumentos antes expuestos es que se solicita la declaratoria CON LUGAR de la presente denuncia.

QUINTA DENUNCIA

De conformidad con el contenido del encabezamiento del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción de los artículos 455 en su primer y segundo aparte eiusdem, en concordancia con los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación, toda vez que en fecha 09 de noviembre de 2006, el Juez Décimo Quinto (15) en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó Sentencia Condenatoria en contra de los ciudadanos: HANSIN DE J.D., titular de la cédula de identidad N° V- 10.528.055 y J.A.D.S., titular de la cédula de identidad N° V- 10.786.549, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1 en relación con los artículos 424 y 281 todos del Código Penal; respectivamente, siendo condenados a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS y NUEVE (09) MESES, así como las penas accesorias de ley, de la cual fueron debidamente notificados el día 09-01-2007.

Fundamentando para ello, lo siguiente:

“Por lo que, en fecha 17 de enero de 2007, la defensa privada de los condenados HANSIN J.D. y J.A.D.S., ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria, publicada en fecha 08-01-2007, por el Juzgado Décimo Quinto (15) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego, esta Representación del Ministerio, en fecha 30 de enero de 2007, estando en la lapso legal para contestar el recurso de apelación, remitió mediante Oficio N° FMP-127- 607-2007, al Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito de contestación de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 05 de febrero de 2007, se recibió notificación de fecha 28 de febrero de 2007, mediante la cual se hace saber: “que en esa misma fecha se declaró admisible tanto el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, como por la Defensa de los acusados HANSY J.D.J. y J.A. DELAGDO SANCHEZ, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto en funciones de Juicio de ese Circuito Judicial Penal; y a tal efecto se fijó el Acto de la Audiencia Oral, que prevé el primer aparte del articulo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día martes 13 de marzo del año que discurre a las 12:00 del mediodía”. (Resaltado propio).

Posteriormente, en fecha 18 de abril de 2007, se recibió notificación de fecha 30 de marzo de 2007, mediante la cual se hace saber a esta Fiscalía del Ministerio Público: “que esta Sala por auto de esta misma fecha y a los fines de garantizar la norma relativa a la inmediación, acordó refijar para el DECIMO DIA HABIL SIGUIENTE a la emisión de la presente boleta, a las ONCE (11:00) HORAS DE LA MAÑANA, el acto de la audiencia oral, conforme al primera aparte del artículo 456 del Código Adjetivo Penal, en la causa seguida contra los ciudadanos HANSY J.D.J. y J.A.D.S. ”. (Resaltado nuestro).

Pero es de advertir, que en fecha 03 de mayo de 2007, se constituyó con un nuevo magistrado la Sala 9 de la Corte de Apelaciones antes referida, en virtud de que el Magistrado Manuel Rivas, en fecha 24-04-2007, fue incorporado a la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones; constitución que nunca fue notificada al Ministerio Público, a los fines de que tuviera conocimiento del nuevo integrante de la referida Sala, que se iba a avocar conjuntamente con los demás magistrados al conocimiento de la Causa, con el objeto de conceder a las partes, la oportunidad de ejercer, en caso de considerarlo pertinente, la inhibición del representante del Ministerio Público o la recusación al Magistrado entrante en caso de que existiera una causal para optar por cualquiera de esas figuras procesales; siendo que, sin constitución previa de la nueva Sala para avocarse al conocimiento de esa causa, erróneamente se continuó con el cómputo del lapso fijado en la última boleta de notificación, la cual fue enviada y recibida en esta Fiscalía del Ministerio Público, cuando la Sala de la Corte de Apelaciones estaba integrada por el Magistrado saliente, hasta que se celebró la audiencia antes referida. Situación esta, que dejo en indefensión al Ministerio Público, que no participó en la celebración de la Audiencia Pública de Apelación, violando flagrantemente los derechos al debido proceso y la tutela judicial efectiva.

En efecto, tenemos que en fecha 16 de mayo de 2007, se celebró la audiencia a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de los abogados defensores D.G., A.P. y ROMMEL PUGA GONZALEZ y sus representados, no estando presente el Ministerio Público, por cuanto no fue debidamente notificado de la nueva constitución del Tribunal, lo que consecuentemente hacia necesario que se refijara el lapso para la celebración de la audiencia antes aludida.

Pero no obstante ello, el Tribunal se acogió al lapso de los diez (10) días para decidir, venciéndose el mismo el día 11 de junio de 2007; fecha esta, en la que se levantó un acta, mediante la cual se deja constancia de lo siguiente: “En el día de hoy, Lunes Once (11) de Junio de dos mil siete (2007), en la sede de la sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, comparece el ciudadano Dr. A.Z.A.; Juez Presidente de este Despacho, con la finalidad de presentar ponencia en las actuaciones signadas bajo el N° 2101-07 a los demás Jueces integrantes de la misma, a saber: Dr. J.A.D. R., Juez integrante y Dr. J.C.V. M., Juez integrante. Seguidamente, los ciudadanos Jueces Dr. J.A.D. R. y Dr. J.C.V. M, manifestaron su desacuerdo con la ponencia presentada por el Dr. A.Z.A., razón por la cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se procedió a realizar un sorteo por insaculación a fin de determinar el nuevo ponente que conocerá de las presentes actuaciones, resultando electo el Dr. J.A.D. R., Acta que se levanta en la sede de la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los Once (11) días del mes de junio de dos mil siete (2007)”. (Negritas de la suscrita).

Como se observa, en esta misma fecha, es decir, el 11 de junio de 2007, se reasignan la ponencia en el Magistrado entrante y deciden en un caso tan controvertido, pues hubo una acumulación de causas donde intervenían dos Fiscalías del Ministerio Público, señalando que por decisión dictada en esa misma fecha, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del Articulo 49 y el Articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 19, 124, 190, 191,195, 196, 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre la base de la Sentencia N° 256 del 14 de febrero 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anula las actuaciones de investigación practicadas desde que esta Representación del Ministerio Público, inició la investigación en fecha 21 de octubre de 2004, en virtud de la muerte del ciudadano J.B., hasta el 01 de marzo de 2006, cuando el Juzgado 35° en funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal recibió la acusación en contra de los ciudadanos HANSY DAVILA y J.D.; consecuencialmente, decretada la nulidad, absolvió a los ciudadanos HANSY DAVILA y J.D., de la acusación que en su contra interpusiera el Ministerio Publico por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los Artículos 406 Ordinal 1, en relación con el 424 y 281, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.B., delitos por los cuales habían sido condenados en la Sentencia publicada el 08-01-2007, por el Jugado 15° en funciones de Juicio.

Como puede evidenciarse, la actuación que se denuncia como violatoria del derecho a la defensa constituye una conducta omisiva, en virtud de que el Juez se avocó al conocimiento de la causa en curso, sin que se ordenara la notificación a la partes intervinientes, que en el caso que nos atañe fue el Ministerio Público y transcurrido el lapso previsto por la Sala cuando estaba constituida con el Magistrado saliente y no el entrante procedió a dictar sentencia.

En este orden de ideas, es preciso citar la Sentencia Nº 96, de fecha 15-03-2000, emanada de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala lo siguiente:

… estima esta Sala, que en efecto el avocamiento de un nuevo juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder esta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento de un nuevo juez al conocimiento de una causa en curso, podía constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa

. (Negritas de la suscrita).

Entiéndase por debido proceso, el conjunto de garantías que persiguen asegurar al ciudadano que ha acudido al proceso, una recta administración de justicia y la debida fundamentación de las relaciones judiciales, en acatamiento del principio de juricidad propio del Estado de derecho y que excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem.

En consecuencia el debido proceso es un derecho fundamental, susceptible de ser protegido por medio de la acción de tutela, ya que las actuaciones de los servidores públicos que solo obedezcan a motivaciones internas, desconocen la primacía de los derechos inalienables de la persona, la protección constitucional de los derechos fundamentales y la prevalencia del derecho sustancial.

Por tanto, es inconstitucional y arbitraria la posición de la Sala 9 de la Corte de Apelaciones, cuando inobservo la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva en el tramite de la convocatoria para que el Ministerio Público asistiera a la audiencia a la que aduce el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por los argumentos antes expuestos es que se solicita la declaratoria CON LUGAR de la presente denuncia.

En consecuencia de lo expuesto, en a aplicación estricta a lo establecido en los artículos 459 y 460, en concordancia con el artículo 462 todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Penal Accidental, considera la pertinencia de admitir el Recurso de Casación que nos ocupa, convocando a las partes para la celebración de la respectiva audiencia pública, todo ello en atención a lo dispuesto al respecto en el artículo 466 ejusdem. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:

Declara ADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por el ciudadano Fiscal Centésimo Vigésimo Séptimo (127°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, específicamente en lo que se refiere a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casación, ejercido, el 20 de julio de 2007, en el marco del proceso penal que se sigue a los ciudadanos HANSY J.D.J. y J.A.D.S., por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva y uso indebido de arma de fuego, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.C.B.C..

En consecuencia convoca a una audiencia oral que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince días, ni mayor de treinta, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los DIECIOCHO días del mes JUNIO del año 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

F.G.

Magistrado Presidente,

Sala Accidental

M.S. CANGA GARCÍA

La Magistrada Vicepresidenta

Sala Accidental

R.L.P.M.

El Magistrado Suplente,

Los Conjueces,

L.B.L.

DARLI HERNÁNDEZ

La Secretaria,

G.H.G.

FG/fg

EXP Nº 2008-370