Sentencia nº 00591 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 11 de Mayo de 2011

Fecha de Resolución11 de Mayo de 2011
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2010-1027

Mediante Oficio Nro. 250/2010 de fecha 9 de agosto de 2010 el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con letras y números AP41-U-2008-000422 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido por el abogado R.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 87.017, actuando con el carácter de apoderado judicial del instituto autónomo BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Vivienda y Hábitat, conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.182 de fecha 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 del 8 de junio de 2005, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008; representación que se desprende del instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 10 de marzo de 2008, inserto bajo el Nro. 16, Tomo 24 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, contra la sentencia definitiva Nro. 1442 dictada por el Tribunal remitente el 10 de mayo de 2010.

El mencionado fallo declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por los abogados J.A.S.G., Karla D´Vivo Yusti, R.O.C.P. y C.A.P., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 45.169, 44.381, 111.400 y 123.580, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio PROYECTA CORP, S. A., inscrita originalmente como Marturet-Font-Cebrián, S.A., y posteriormente modificada su denominación social por Proyectistas Asociados Proyecta, S.A., según Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 30 de noviembre de 1970, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de diciembre de 1970, bajo el Nro. 107, Tomo 97-A, refundido en un solo texto el Documento Constitutivo Estatutario, incluyendo todas las modificaciones realizadas, mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 28 de octubre de 1982, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 30 de noviembre de 1982, bajo el Nro. 90, Tomo 149-A, luego cambiada a Proyecta Corp, S.A., en virtud de la fusión y subsecuente modificación y refusión estatutaria según Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 4 de septiembre de 2001, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 4 de octubre de 2001, bajo el Nro. 59, Tomo 189-A-Pro; siendo su última modificación estatutaria acordada por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 27 de julio de 2007, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 7 de agosto de 2007, bajo el Nro. 58, Tomo 122-A-Pro; representación que se evidencia en documento poder autenticado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda el 19 de junio de 2008, anotado bajo el Nro. 62, Tomo 63 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

El recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo constitucional fue incoado contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado con letras y números GF/O/2008-000231 de fecha 27 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que negó a Proyecta Corp, S.A. la solicitud de renovación del Certificado de Solvencia Laboral, por cuanto en la investigación fiscal que le fuera realizada el 8 de enero de 2008 a esa sociedad de comercio como consta en el Acta de Fiscalización Nro. 1 de igual fecha, se formularon objeciones a cargo de la recurrente con ocasión de las diferencias de aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), dispuesto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 del 8 de junio de 2005, por la cantidad de Cuatrocientos Nueve Mil Doscientos Ochenta y Tres Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 409.283,96), así como por los rendimientos generados de la suma antes señalada que ascienden al monto de Setenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 78.883,59), para un total de Cuatrocientos Ochenta y Ocho Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 488.167,55), durante los ejercicios fiscales comprendidos desde el mes de enero del año 2001 hasta el mes de septiembre del año 2007 y los meses de enero y febrero del año 2008.

Por auto de fecha 9 de agosto de 2010, el Tribunal a quo oyó la apelación en ambos efectos y remitió el expediente a esta Sala, adjunto al precitado Oficio Nro. 250/2010 del igual fecha.

El 17 de noviembre de 2010 se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 2 de diciembre de 2010 la abogada M.Y.O.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), representación que se desprende de instrumento poder autenticado en fecha 7 de junio de 2010 ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, inserto bajo el Nro. 58, Tomo 67 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, presentó escrito de fundamentación de la apelación.

Vista la designación efectuada por la Asamblea Nacional a la Doctora T.O.Z. en fecha 7 de diciembre de 2010, quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 9 de diciembre del mismo año, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; los Magistrados L.I. Zerpa y E.G.R., y la Magistrada T.O.Z..

El 12 de enero de 2011 la abogada Karla D´Vivo Yusti, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente, consignó el escrito de contestación a la apelación.

Por auto de fecha 13 de enero de 2011, por encontrarse vencido el lapso de contestación a la apelación, la causa entró en estado de sentencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de febrero de 2011 se eligió la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y quedó conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; los Magistrados L.I. Zerpa y E.G.R., y la Magistrada T.O.Z..

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Alzada a decidir previas las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

En fecha 8 de enero de 2008, cumplida la investigación realizada a la sociedad de comercio Proyecta Corp, S.A. por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se levantó Acta de Fiscalización Nro. 1 de igual fecha, en la cual se formularon objeciones a cargo de la mencionada empresa con ocasión de diferencias en la retención de los aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), dispuesto en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por la sumatoria de Cuatrocientos Nueve Mil Doscientos Ochenta y Tres Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 409.283,96), así como por los rendimientos generados de la cantidad antes señalada que ascienden al monto de Setenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 78.883,59), para un total de Cuatrocientos Ochenta y Ocho Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 488.167,55), durante los ejercicios fiscales comprendidos desde el mes de enero del año 2001 hasta el mes de septiembre del año 2007 y los meses de enero y febrero del año 2008.

La referida Acta de Fiscalización Nro. 1, estableció que “ el cambio de la base de cálculo por concepto de retención del 1% y aporte del 2% sobre sueldos y salarios desde junio 2005, establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se determinó conforme al artículo 172 y 33 de la Ley Orgánica del Trabajo; incluyéndose para este caso en particular: sueldos, bonificaciones/utilidades, bono vacacional, compensación vacacional, días adicionales y vacación. Del análisis efectuado a la documentación presentada por la misma desde enero de 2001 hasta septiembre 2007, se generan diferencias a favor del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda de Bs. 486.520.679,35, conformados por diferencias a depositar en aportes de Bs. 409.283.967,89 y rendimientos a depositar hasta septiembre 2007 por Bs.77.236.711,46.”

En fecha 11 de marzo de 2008, la sociedad de comercio Proyecta Corp, S.A., presentó escrito de descargos contra la aludida Acta de Fiscalización Nro. 1, cuyo contenido rechazó en todas y cada una de sus partes y solicitó la renovación del Certificado de Solvencia Laboral de los aportes efectuados por la recurrente al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), durante los ejercicios investigados.

Mediante el Oficio Nro. 000098 de fecha 17 de marzo de 2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se desestimaron los alegatos expuestos en el menciondo escrito de descargos y se ratificaron las objeciones formuladas a la empresa en el Acta Fiscal Nro. 1.

En fecha 18 de abril de 2008 los representantes judiciales de la citada contribuyente, interpusieron el recurso de reconsideración contra la decisión emitida en el Oficio Nro. 000098, señalando que “la pretensión contenida en el Acta de Fiscalización y decisión que la ratifica se encuentra viciada de nulidad absoluta por adolecer de un falso supuesto de derecho, toda vez que la fiscal actuante pretende ejercer sus competencias tributarias respecto de supuestos distintos a los expresamente previstos en la legislación laboral vigente, subsumiendo en la base imponible de la contribución parafiscal, conceptos que no forman parte de ella; desconociendo el hecho cierto que no todas las percepciones a las cuales la legislación laboral reconoce naturaleza salarial forman parte del denominado salario integral.”( Subrayado nuestro).

Por Resolución Nro. GF/O/2008-000195 de fecha 6 de mayo de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido y ratificó el contenido del Acta de Fiscalización Nro. 1 de fecha 08 de enero de 2008, que indicó “su representada fue objeto de una fiscalización (…) en la que se determinó una deuda por la cantidad de (Bs. 409.283,96), por diferencia en la retención del aporte obligatorio a los trabajadores, ya que no tomaron en consideración íntegramente el ingreso total mensual de aquellos (sic) como base de cálculo para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de ahorro habitacional.”

El 28 de mayo de 2008 la sociedad mercantil Proyecta Corp, S.A., interpuso el recurso jerárquico contra la Resolución Nro. GF/O/2008-000195 del 6 de mayo de 2008, en el que rechazó “la presunta deuda de este organismo por unas supuestas diferencias producto de la contribución a que se refiere la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, como consecuencia de la errónea inclusión en la base de cálculo de esa exacción parafiscal del total de ingresos mensuales, considerando conceptos como: sueldos, bonif/utilidades, bonos vacacional (sic), compensación vacacional, días adicionales y vacación, todo lo cual contraría lo dispuesto en el Parágrafo Segundo y Cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo”, y solicitó nuevamente la renovación del Certificado de Solvencia Laboral relativa a los aportes contenidos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo dispuesto en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En igual fecha (28 de mayo de 2008), la recurrente fue notificada del acto administrativo contenido en el Oficio identificado con letras y números GF/O/2008-000231 del 27 del mismo mes y año, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se negó a la contribuyente la renovación de la solvencia solicitada a ese organismo, toda vez que subsiste la deuda con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la suma de Cuatrocientos Nueve Mil Doscientos Ochenta y Tres Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 409.283,96), así como por los rendimientos generados de la cantidad antes señalada que ascienden al monto de Setenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 78.883,59), para un total de Cuatrocientos Ochenta y Ocho Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 488.167,55), durante los ejercicios fiscales comprendidos desde el mes de enero del año 2001 hasta el mes de septiembre del año 2007 y los meses de enero y febrero del año 2008.

En fecha 2 de julio de 2008, los abogados J.A.S.G., Karla D´Vivo Yusti, R.O.C.P. y C.A.P., ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa Proyecta Corp, S.A., interpusieron el recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo constitucional contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado con letras y números GF/O/2008-000231 de fecha 27 de mayo de 2008 emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), escrito que presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en las razones de hecho y derecho que a continuación se expresan:

Afirman la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) exigidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y, por consiguiente, la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer del recurso interpuesto.

Señalan que los resultados de la investigación realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) fueron plasmados en el Acta de Fiscalización Nro. 1, mediante la cual se determinó la deuda de la empresa en la cantidad señalada “derivados de unas supuestas diferencias en los aportes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, producto de la inclusión dentro de la base imponible para el cálculo de esa contribución de conceptos como: (i) bonificación/utilidades, (ii) bonos vacacional (sic), (iii) compensación vacacional, (iv) días adicionales y vacación.”

Alegan que el acto administrativo objeto del presente recurso está viciado de nulidad absoluta, por incurrir esa Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tanto en un falso supuesto de hecho como de derecho; primero, al desconocer que Proyecta Corp., S.A., interpuso en tiempo hábil el recurso jerárquico contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las letras y números GF/O/2008-000195, por lo que operó, la suspensión automática de los efectos del acto y, segundo al aplicar a la base imponible de la contribución parafiscal exigida un concepto de salario distinto al previsto en la legislación laboral vigente, incluyéndole remuneraciones que no forman parte de ella, “desconociendo el hecho cierto que no todas las percepciones a las cuales la legislación laboral reconoce naturaleza salarial forman parte del denominado salario integral.”

Explican que el falso supuesto como vicio en la causa del acto administrativo, consiste en la falsedad de los motivos en que se basa la fiscalización para dictar su decisión, así como en una errada apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento, de manera que de haberse apreciado correctamente los hechos la decisión hubiese sido otra.

Agregan que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en su carácter de Administración Tributaria, ha prescindido de los principios y reglas esenciales del proceso de determinación de la obligación tributaria, vulnerando el derecho constitucional al debido proceso, por desconocer que el Código Orgánico Tributario de manera expresa consagra la suspensión de pleno derecho de los efectos del acto, y así piden sea declarado.

Finalmente, solicitan se declare procedente el amparo cautelar solicitado, con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto y, en consecuencia, se anule el acto administrativo impugnado.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, mediante sentencia definitiva Nro. 1442 de fecha 10 de mayo de 2010 declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Proyecta Corp, S.A., antes identificada, sobre la base de los argumentos que de seguidas se señalan:

La representación judicial de la contribuyente supra mencionada interpone conjuntamente al recurso contencioso tributario acción de amparo cautelar (…), a fin de garantizar la protección constitucional, por cuanto la Administración Tributaria negó el otorgamiento de la renovación de la solvencia argumentando que hasta tanto la empresa aportante no efectuare los depósitos correspondiente al período fiscalizado en su oportunidad por el BANAVIH, previo cumplimiento igualmente de los extremos legales relacionados con la diferencia que resultó la aplicación de la base de cálculo empleada de forma errónea siendo esto imposible por cuanto la Administración Tributaria incurriría en la violación de la normativa contenida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en virtud a la existencia de una deuda a cargo de la contribuyente ´PROYECTA CORP S.A,´ en lo atinente a los aportes que integran el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda.

…omissis…

En fecha 16 de abril de 2010 el abogado C.A.P., titular de la cédula de identidad N° 13.288.000, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 123.580, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente PROYECTA CORP, S.A., interpuso diligencia mediante la cual manifiesta en nombre de su representada el desistimiento del presente Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar de fecha 2 de julio de 2008 contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° GF/O/2008-000231.

Sin embargo, este Jurisdicente no puede dejar de advertir en relación al desistimiento realizado por el abogado C.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, para lo cual se observa que los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, normas de aplicación supletoria según lo previsto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, disponen (…).

De las normas transcritas se desprende que es requisito necesario para que el desistimiento sea considerado como válido y por ende, capaz de causar efectos jurídicos, que la parte que desiste tenga capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia. Asimismo, debe agregarse que el desistimiento no debe ser contrario al orden público, ni debe estar expresamente prohibido por la Ley. Así de la revisión del poder otorgado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 19 de junio de 2008, anotado bajo el N° 62, Tomo 63, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, N° Planilla 5117 mediante el cual el ciudadano G.V.. G, titular de la cédula N° 13.337.612 en su condición de Vicepresidente Ejecutivo de PROYECTA CORP, S.A., confirió poder amplio y suficiente cuanto en derecho se requiere al abogado C.J.A.P., entre otros (…).

Así mismo, se desprende del referido instrumento poder que al prenombrado abogado le fueron otorgadas expresamente facultades para que ´…conjunta o separadamente defiendan los derechos e intereses de mi representada por ante las Autoridades Tributarias Nacionales, Estadales y Municipales, ante (…) Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ante los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (…).´

En ese sentido, cabe señalar que si bien es cierto que las partes pueden poner fin a sus respectivas pretensiones en cualquiera de las fases y grado que se encuentre en proceso, no es menos cierto que para que adquiera validez formal como acto de autocomposición procesal, es necesario que se tenga capacidad procesal expresa pues constituye un acto que excede de la simple administración ordinaria, por tanto el mandatario o apoderado judicial requiere con mayor razón la facultad expresa para poder ejercer actos, como ha quedado verificado en el caso particular.

En consecuencia, visto que en el presente caso no se cumplieron todos los extremos para que se dé por consumado el desistimiento, pues el abogado C.A.P., no le fue otorgada expresamente la facultad para desistir al no verificarse la facultad para desistir en nombre de su representada del presente recurso, este Tribunal debe negar la homologación a tenor de lo establecido en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, los apoderados judiciales en nombre de la contribuyente PROYECTA CORP, S.A., interpusieron Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el acto administrativo en el oficio identificado con Nro. GF/O/2008-000231. Antes de cualquier otra consideración es menester destacar que por sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.; la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

…omissis…

Concluye así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

Así las cosas, es inoficioso para este Órgano jurisdiccional pronunciarse sobre el amparo cautelar en virtud de la presente decisión.

…omissis…

(…) este Juzgador observa que la litis de la presente causa se concentra en determinar si los actos impugnados se encuentran viciados de falso supuesto de hecho y de derecho al incurrir la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al interponer la contribuyente PROYECTA CORP, S.A., un recurso jerárquico de fecha 26 de mayo de 2008, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° GF/O/2008-000195 de fecha 06 de mayo de 2008, mediante el cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 17 de abril de 2008, por la negativa expresa de parte de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de otorgar la solvencia correspondiente a pesar de que se interpuso por ante ese mismo Organismo el correspondiente recurso jerárquico que implica la suspensión ´ope legis´ de los efectos del acto administrativo, por las diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda Mutual Habitacional, por los siguientes conceptos: 1. Diferencia de aportes al Fondo de Ahorro para la Vivienda Mutual Habitacional, correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005. 2006 y desde enero 2007 hasta febrero de 2008 por la cantidad de Bs. F. 409.283,96 por concepto de aportes omitidos. 2. Por los dividendos o rendimientos producidos (sic) por los aportes omitidos por no haber sido pagados en su oportunidad por la cantidad de Bs. F. 78.883,59.

Así delimitada la litis, este Órgano Jurisdiccional lo que (sic) respecta al indicado vicio de falso supuesto de hecho y derecho al interponer un recurso jerárquico en fecha 26 de mayo de 2008, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° GF/O/2008-000195 de fecha 06 de mayo de 2008, mediante el cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 17 de abril de 2008, ya que el BANAVIH en cuanto al primero desconoció que las representación judicial de la recurrente en su oportunidad legal interpuso el recurso jerárquico, en consecuencia operó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto el BANAVIH no dictara decisión alguna, implicando dicha suspensión prohibición para el sujeto activo de la relación jurídico tributaria de compeler el pago menos aún exigirlo para así otorgar el certificado de solvencia.

Con relación a este alegato de la recurrente, este Juzgador observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tienen carácter tributario; así lo afirmó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que se ha pronunciado respecto de la naturaleza tributaria de los aportes que deben efectuar los sujetos pasivos de la referida contribución al BANAVIH. Al efecto, en Sentencia N° 01007 del dieciocho (18) de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., expresó lo siguiente:

´(…) de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una contribución debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones prácticó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material (…)’ (Resaltado y subrayado del Tribunal).

Ahora bien, en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la contribuyente PROYECTA CORP, S.A., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo,’…por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia ´Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat´. (Sentencia N° 1552 de fecha cuatro (4) de noviembre de 2009. Sala Político-Administrativa –Tribunal Supremo de Justicia).

Al considerar el criterio expuesto en ese fallo, que calificó el aporte al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) como una contribución parafiscal -de eminente carácter tributario- es de obligatorio acatamiento, a efectos la aplicación de lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

Esta afirmación se debe a que a través del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17/10/2001, establece en el Título V, Capítulo II, referente al Recurso Jerárquico: (…).

…omissis…

Visto lo anterior, este Juzgador observa que en el caso en cuestión la recurrente tuvo oportunidad de presentar su correspondiente recurso jerárquico por ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat en fecha 26 de mayo de 2008, (folios 70 al 90 ambos inclusive del expediente judicial), en virtud de que no se aplicó el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, por lo cual, tuvo ocasión de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en la Resolución N° GF/O/2008-000195 de fecha 06 de mayo de 2008. Asimismo, el ente parafiscal no cumplió con lo previsto en el artículo 247 ejusdem, al no suspender ´ope legis´, los efectos del acto recurrido, así como el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario correspondiente al procedimiento en sede gubernativa contentivo del recurso jerárquico, vúlnerándose de esta manera el Derecho Constitucional a la Defensa que asiste a la recurrente; en consecuencia considera este operador de justicia la nulidad del acto administrativo pero no por el falso supuesto alegado por la contribuyente sino a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.

DECISION

De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por los ciudadanos J.A.S.G., Karla D´Vivo Yusti, R.O.C.P. y C.A.P., ya identificados en autos, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente ´PROYECTA CORP, S.A.,´ en contra del acto administrativo contenido en el Oficio identificado con las siglas y números GF/O/2008-000231 de fecha veintisiete (27) de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En consecuencia: PRIMERO: Se declara la NULIDAD del acto administrativo de efectos particulares de fecha 27 de mayo de 2008 emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se le determina a la contribuyente el monto por la obligación tributaria en la cantidad de CUATROCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 409.283,96) por diferencias en los aportes ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para el ejercicio fiscal desde el año 2001 hasta el mes de febrero 2008, conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 78.883,59), por concepto de rendimientos, haciendo un total de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 488.167,55). SEGUNDO: Se condena en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de diciembre de 2010 la abogada M.Y.O.B., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación de su apelación, en el cual argumenta lo siguiente:

Manifiesta que la decisión del Tribunal a quo para establecer la naturaleza jurídica del ahorro habitacional, se basó en sentencias de la Sala Político- Administrativa que le atribuyen un cáracter tributario y que constituye una contribución especial de tipo parafiscal.

Asimismo, esgrimió que era preciso establecer las diferencias entre el Ahorro Habitacional (aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda) y la contribución parafiscal (parafiscalidad social). Señala, que las características de las contribuciones parafiscales no se dan en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), razón por la cual las leyes que han regido la figura de esos aportes han otorgado a los ahorristas la facultad de movilizar sus cuentas de ahorro habitacional.

Afirma que esos aportes son un ahorro obligatorio, propiedad de los trabajadores y por consiguiente ellos pueden disponer, ceder e incluso tranferirlos por herencia. Igualmente, advierte que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) no fueron creados por el legislador como tributos, por tanto constituye un error compararlos con los aportes al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Rechaza que la sentencia apelada haya decidido la nulidad del acto administrativo por el falso supuesto alegado por la contribuyente, sino por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por que a la recurrente Proyecta Corp, S.A., al ser informada de las decisiones de la Gerencia de Fiscalización, se le hizo entrega de la notificación en la cual se le comunica la deuda, el basamento legal acerca de la deuda determinada, explicando con ello la base de cálculo para los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, hasta febrero 2008, la ley adjetiva vigente, que el procedimiento de Fiscalización se regía por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y ejerció los recursos correspondientes de acuerdo a lo previsto en los artículos 85 y siguientes de la mencionada Ley; es decir, interpuso el recurso de reconsideración y, en su oportunidad, el recurso jerárquico por lo que al no obtener respuesta interpuso el recurso contencioso tributario.

Sin embargo, el Tribunal a quo decidió la nulidad de la Resolución Nro. GF/O/2008-000195 de fecha 6 de mayo de 2008, por no haber operado la suspensión de los efectos del acto recurrido ni haberse cumplido el procedimiento legalmente establecido, vulnerándose -a su criterio- el derecho a la defensa de la contribuyente.

Para reforzar su criterio, hace referencia a la cita del a quo de la sentencia Nro. 00589 de fecha 23 de junio de 2010, y señala que se viola el derecho a la defensa cuando el administrado se encuentra imposibilitado de conocer el acto que le provoque una lesión grave y no tenga la oportunidad de interponer sus defensas, pero que en este caso, el Tribunal a quo no observó que el recurrente agotó la vía administrativa interponiendo los recursos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa y del debido proceso, implican la posibilidad de ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a efecto de presentar los alegatos que pueda aportar el administrado al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

Alega la apelante que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), goza de las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la Ley otorga a la República, de acuerdo con los artículos 50 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de fecha 31 de julio de 2008; por tanto conforme, a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República solicita “la nulidad de la sentencia recurrida” en lo referente a la condenatoria en costas a su representado.

Indica que el derecho a la vivienda es un derecho de indudable naturaleza social que persigue la satisfacción de una necesidad básica del ser humano. Por consiguiente, las decisiones e incluso las normas que atribuyen carácter tributario al ahorro habitacional son contrarias al Estado Social de Derecho y de Justicia, y, por ende, inconstitucional, toda vez que vulnera el artículo 82 del Texto Fundamental, por lo que solicita así sea declarado por esta Sala.

Refiere la existencia de recursos análogos por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se está tramitando un recurso de colisión de leyes, relativas a materias análogas a las que se debaten en la presente causa y solicita se tomen las medidas a que hubiere lugar para excluir la posibilidad de que se dicten decisiones contradictorias.

Finalmente, con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho expresados y, en atención a “las evidentes irregularidades y vicios contenidos en la sentencia recurrida”, solicita se declare con lugar el recurso de apelación.

IV

CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 12 de enero de 2011 la abogada Karla D’Vivo Yusti, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente Proyecta Corp, S.A., consignó escrito de contestación a la apelación en los términos que a continuación se expresan:

Rechaza los alegatos de la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y sostiene que el carácter tributario de los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha sido reconocido en sucesivas oportunidades tanto por la jurisprudencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como por los Jueces Superiores de la Jurisdicción Contencioso Tributaria.

Expresa que contrariamente a lo afirmado por la parte apelante, las características de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), coinciden plenamente con las indicadas por la doctrina para definir las contribuciones parafiscales de seguridad social.

Analiza las disposiciones de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del año 2005, reformada parcialmente en el año 2006, y concluye que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen la naturaleza de una contribución especial de seguridad social y, por tanto, constituyen tributos.

En cuanto a la declaratoria del Tribunal a quo sobre la ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, sostiene que dicho vicio no sólo se causa cuando se impide el ejercicio de un recurso, sino además cuando se desconoce totalmente el iter procedimental que debe ser cumplido durante el procedimiento administrativo, lo que en la presente causa se configuró cuando el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) ignoró los efectos que en materia tributaria detenta el ejercicio del recurso jerárquico, lo que a su vez tuvo su causa en el desconocimiento de la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

Refuerza sus argumentos citando sentencias de la Sala Político-Administrativa y señala que el sentenciador de instancia actuó ajustado a derecho, al decidir que en el caso de autos el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) había incurrido en el vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido; primero, al pretender aplicar el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) y, segundo, al negar la solvencia solicitada por la contribuyente como consecuencia del desconocimiento del procedimiento que debía aplicarse, lo cual representa -en su opinión- “una arbitrariedad procedimental evidente” que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.

Finalmente, solicita se declare sin lugar la apelación ejercida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contra la sentencia Nro. 1442 de fecha 10 de mayo de 2010, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario de autos.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la decisión apelada y los alegatos formulados en su contra por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y examinadas como han sido las defensas esgrimidas por los apoderados judiciales de la empresa contribuyente, la controversia planteada en el presente caso queda circunscrita a determinar: 1.- Si los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen o no naturaleza tributaria; 2.- Si hubo violación del derecho a la defensa y al debido proceso; 3.- Si el fallo apelado incurrió en error al no declarar la nulidad del acto recurrido por el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho; y 4.- Si resulta procedente la condenatoria en costas del ente exactor.

Por otra parte, en relación al señalamiento que hiciera la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en el escrito de fundamentación de la apelación, en el sentido de que esta Sala Político- Administrativa tome las medidas a que hubiere lugar por cuanto en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se está tramitando un recurso de colisión de leyes relativas a materias análogas a las que se debaten en la presente causa; así como la afirmación consistente en que las decisiones y normas que atribuyen el carácter tributario al Ahorro Habitacional son contrarias al Estado Social de Derecho y de Justicia y, por ende, inconstitucionales; es preciso referir que dichos alegatos no se plantearon en el juicio de primera instancia por lo que tampoco fueron objeto de alguna decisión por el Tribunal de la causa; razón por la cual mal podría esta Alzada pronunciarse ahora sobre esos particulares. Así se declara.

Delimitada así la litis, pasa esta M.I. a decidir y, al efecto observa:

  1. - Naturaleza jurídica de los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

    Ahora bien, en el caso bajo examen la Sala estima pertinente precisar “ab initio” los cuerpos normativos aplicables a la presente causa a los fines de establecer si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) pueden considerarse o no de naturaleza tributaria, y en virtud de que los ejercicios fiscalizados por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), van desde el mes de enero del año 2001 hasta el mes de septiembre del año 2007 y los meses de enero y febrero del año 2008, ambos inclusive, conforme se desprende del Acta de Fiscalización Nro. 1 del 8 de enero de 2008 y del Oficio identificado con letras y números GF/O/2008-000231 de fecha 27 de mayo de 2008, en el cual se negó a la contribuyente la renovación de la solicitud de Solvencia Laboral de esos aportes, por subsistir la deuda con el mencionado Fondo por la suma de Cuatrocientos Nueve Mil Doscientos Ochenta y Tres Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 409.283,96), así como por los rendimientos generados de la cantidad antes señalada que ascienden al monto de Setenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 78.883,59), para un total de Cuatrocientos Ochenta y Ocho Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 488.167,55).

    En este orden de ideas, se evidencia que para los períodos impositivos anteriormente mencionados, la ley marco aplicable es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.600 del 30 de diciembre de 2000, la cual regula todo lo concerniente a los regímenes prestacionales de seguridad social, como lo son: salud, empleo y vivienda. Así, los artículos 102, 104, 111 y 112 de dicha Ley contienen lo que a continuación se transcribe:

    Artículo 102.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat definirá el conjunto orgánico de políticas, normas operativas e instrumentos que en conjunto con la participación protagónica de las personas y las comunidades organizadas, instituciones públicas, privadas o mixtas, garanticen la unidad de acción del Estado a través de una política integral de vivienda y hábitat en la que concurran los órganos, entes y organizaciones que se definan en la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en el uso apropiado y en la gestión de los recursos asignados al régimen, provenientes tanto del sector público como del sector privado.

    El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat estará regido por la presente Ley y por la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cual deberá contener la conformación de los diferentes fondos, así como los incentivos, subsidios, aportes fiscales y cotizaciones

    .

    Artículo 104.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar créditos con o sin garantía hipotecaria.

    Queda expresamente prohibido el financiamiento de vivienda bajo la modalidad de refinanciamiento de intereses dobles indexados con los recursos previstos en esta Ley y la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat

    .

    Artículo 111.- Toda persona, de acuerdo a sus ingresos, está obligada a cotizar para el financiamiento del Sistema de Seguridad Social, según lo establecido en esta Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales

    .

    Artículo 112.- Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario

    . (Resaltado de esta Sala).

    Se observa que la normativa parcialmente transcrita otorga el carácter de contribución parafiscal a las cotizaciones aportadas a los regímenes prestacionales de seguridad social y, en especial, el de vivienda objeto de estudio.

    También son aplicables a la presente causa, las previsiones contenidas en los artículos 35 y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 del 30 de octubre de 2000, y en los artículos 25, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 del 8 de junio de 2005 (los cuales fueron promulgados en similares términos en artículos homónimos de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), normas estas que establecen lo siguiente:

    Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000:

    Artículo 35.- El Fondo Mutual Habitacional estará constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados u obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público como del sector privado, en las cuentas del Fondo Mutual Habitacional abiertas en instituciones financieras, regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, y que cumplan con los requisitos de calificación establecidos en las Normas de Operación del presente Decreto-Ley.

    El aporte al Fondo Mutual Habitacional es de carácter obligatorio. No obstante, los afiliados al Subsistema Sistema de Vivienda y Política Habitacional podrán participar voluntariamente en el Fondo Mutual Habitacional (...)

    .

    Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora (...)

    .

    Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2006:

    Artículo 25.- El financiamiento del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se asegurará mediante:

    1. Los aportes fiscales.

    2. Los aportes parafiscales.

    3. Los aportes obligatorios de los trabajadores dependientes y sus empleadores.

    4. Los aportes voluntarios de los trabajadores dependientes y no dependientes.

    5. Los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social.

    6. Las cantidades recaudadas por concepto de retraso en el pago de los aportes obligatorios y de créditos otorgados con recursos previstos en esta Ley.

    7. Los intereses, rentas, derechos y cualquier otro producto proveniente de las inversiones efectuadas con recursos de esta Ley.

    8. Las cantidades recaudadas por sanciones, multas y otras de naturaleza análoga.

    9. Cualquier otro ingreso o fuente de financiamiento

    .

    Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

    1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

    2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

    3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajador.

    4. Los desembolsos efectuados y los cargos autorizados según los términos establecidos en esta Ley.

    El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, al que se refiere este artículo, podrá ser modificado a solicitud del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat y propuesto ante la Asamblea Nacional para su aprobación. En todo caso no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.

    El Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, deberá garantizar la veracidad y la oportunidad de la información de la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y, de la situación de los créditos recibidos y los movimientos para la cancelación de los mismos. Para ello deberá establecer las políticas, normas, plazos y procedimientos que deberán cumplir cada uno de los operadores financieros que han participado en la administración del ahorro habitacional.

    Artículo 173: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

    Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

    El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

    .

    De las disposiciones transcritas, se evidencian los elementos que caracterizan los aportes parafiscales precisados por esta Sala en sentencia Nro. 01928 del 27 de julio de 2006, caso: Inversiones Mukaren, C.A., criterio ratificado en su fallo Nro. 01303 del 23 de septiembre de 2009, caso: Administradora de Planes de S.C.R., C.A., donde en supuestos similares al de autos y bajo el imperio de las mismas normas fue analizado el carácter tributario de los referidos aportes, se definió el concepto de tributo y sus características, y se hizo alusión a las contribuciones especiales, en los términos que a continuación se exponen:

    (…) En tal sentido, se observa que la doctrina ha desarrollado el concepto de tributo como el medio o instrumento por el cual los entes públicos obtienen ingresos; es decir, es el mecanismo que hace surgir a cargo de ciertas personas, naturales o jurídicas, la obligación de pagar a la Administración Tributaria de que se trate sumas de dinero, cuando se dan los supuestos previstos en la ley. En otras palabras, es la prestación en dinero que la Administración exige en virtud de una ley, para cubrir los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines.

    En este orden de ideas, se debe enfatizar que las características de los tributos son las siguientes:

    1.- Son debidos a un ente público: por cuanto es el sujeto activo de la relación jurídica-tributaria, y en definitiva es el órgano titular del crédito.

    2.- Son coactivos: porque se consideran obligaciones que surgen con independencia de la voluntad del contribuyente, por ministerio de la Ley, cuando se da el supuesto de hecho previsto en ella.

    3.- Se establecen con el fin de procurar los medios precisos para cubrir las necesidades financieras de los entes públicos: su finalidad no es otra que el sostenimiento de los gastos públicos.

    (…omissis…)

    En cuanto a las contribuciones especiales, se considera que son aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención, por el sujeto pasivo, de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. Es por ello que las contribuciones especiales son comúnmente clasificadas por la doctrina en dos (2) grupos, a saber: i) contribuciones por mejoras, aquellas cuyo presupuesto de hecho contiene una mejora, un aumento de valor de determinados bienes inmuebles, como consecuencia de obras, servicios o instalaciones realizadas por los entes públicos; y ii) contribuciones parafiscales o también llamadas ‘por gastos especiales del ente público’, que son aquellas en las que el gasto público se provoca de modo especial por personas o clases determinadas.

    Es decir, que son exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo, y tienen como características primordiales que: a) No se incluye su producto en los presupuestos estatales; b) No son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado; c) No ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos.

    Para ilustrar lo antes expuesto, resulta relevante hacer referencia a la clásica contribución parafiscal de seguridad social o también llamada ‘parafiscalidad social’, que es aquella que exige a los patronos y empleados el pago de ciertos aportes con el objeto de obtener un fin social, tales como asistencia médica, de previsión de riesgos de invalidez o vejez. En este tipo de contribuciones extra fiscales lo que se busca es beneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadas áreas, y su característica primordial es que los importes así obtenidos entran a formar parte del caudal del ente público responsable de la consecución del fin social.

    Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo (…). Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

    De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara

    . (Resaltado de esta Alzada).

    En esta oportunidad, ratifica esta M.I. lo expuesto en los fallos referidos al considerar los aportes realizados en conjunto por los trabajadores y patronos al Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (actual Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), contribuciones parafiscales sujetas a lo establecido en la normativa tributaria.

    En igual sentido, respecto a la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), cabe destacar que esta Sala en sentencia Nro. 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., criterio ratificado en sus fallos Nros. 01102 del 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A., 01127 del 29 de julio de 2009, caso: Estructuras Nacionales S.A. (ENSA), y 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellogg, S.A., sostuvo lo siguiente:

    (…) Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) (…).

    Derivado de lo anterior, debe la Sala concluir que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen naturaleza tributaria y constituyen contribuciones especiales. Así se declara.

  2. De la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

    Sobre este particular, manifiesta la parte apelante que el Tribunal a quo incurrió en error al declarar la nulidad del acto administrativo recurrido por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto de autos se desprende que el acto administrativo contenido en el Oficio identificado con letras y números GF/O/2008-000231 de fecha 27 de mayo de 2008, le fue notificado así como anunciados los recursos que en vía administrativa podía interponer contra el preindicado acto administrativo.

    En cuanto al debido proceso, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que éste constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, debiendo entenderse por consiguiente que la ausencia de procedimiento -en principio- entraña la nulidad de los actos que se dicten bajo tales parámetros pues, en efecto, en tal supuesto el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses en contra de la autoridad administrativa ilegal.

    La jurisprudencia de esta Sala sobre el tema, ha destacado que los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento (más aún cuando éste ha iniciado de oficio); el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

    En el presente caso se observa que tanto el Acta de Fiscalización Nro. 1 del 8 de enero de 2008, como el contenido del Oficio distinguido con letras y números GF/O/2008-000231 de fecha 27 de mayo de 2008, emitidos por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), fueron debidamente notificados a la contribuyente en fechas 14 de enero y 28 de mayo de 2008, respectivamente; que en los mismos se informó a la empresa los medios de defensa que procedían de acuerdo con el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que la contribuyente presentó en fecha 11 de marzo escrito de descargos contra la aludida Acta de Fiscalización Nro. 1; luego, el 18 de abril de 2008, el recurso de reconsideración contra la decisión contenida en el Oficio Nro. 000098 de fecha 17 de marzo de 2008, y que en respuesta a sus defensas fue emitida la Resolución Nro. GF/O/2008-000195 del 6 de mayo de 2008, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración; que, posteriormente, contra esta última decisión la sociedad mercantil recurrente ejerció en fecha 26 de mayo de 2008 el recurso jerárquico; y, finalmente, que el 2 de julio de 2008 presentó el escrito del recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo constitucional, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    De esta forma, juzga la Sala que aunque el presente caso se inició con motivo de la investigación realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que dio como resultado la determinación de las obligaciones a cargo de la sociedad mercantil Proyecta Corp, S.A., por concepto de “diferencias en aportes a depositar” y “rendimiento a depositar” al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), actuación fiscal que debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria, tal circunstancia no implica vicio alguno frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia, ni justifica que pueda considerarse que, en el caso de autos se haya materializado una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad absoluta el acto impugnado contenido en el Oficio identificado con letras y números GF/O/2008-000231 de fecha 27 de mayo de 2008.

    En este contexto, debe reiterarse una vez más que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo debe ser total y absoluta, es decir, aquélla en la que no se le permitió al administrado conocer en forma alguna los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como se indicara supra al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por esta Sala al indicar que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. (Vid. sentencias Nro. 1970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados S.N., C.A., Nro. 1110 del 04 de mayo de 2006, caso: F.S.V. y Nro. 01552 del 4 de noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.).

    Por tales razones, se considera que en el presente caso sí hubo un procedimiento que -aunque distinto al previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001- permitió a la sociedad mercantil Proyecta Corp, S.A., conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), los recursos que procedían en su contra y ejercer su derecho a la defensa sobre la base de los argumentos que estimó pertinentes, como en efecto lo hizo. Así se decide.

    Sobre la base de las consideraciones realizadas, debe la Sala revocar el fallo dictado por el Tribunal de instancia en lo atinente a la supuesta violación del derecho a la defensa de la contribuyente, derivado de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.

  3. - Vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

    Los apoderados judiciales de la contribuyente Proyecta Corp S.A., alegaron en el recurso contencioso tributario que el acto administrativo objeto de ese recurso está viciado de nulidad absoluta, por incurrir la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tanto en un falso supuesto de hecho como de derecho; primero, al desconocer que la contribuyente interpuso en tiempo hábil el recurso jerárquico contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las letras y números GF/O/2008-000195 y, en consecuencia operó la suspensión automática de los efectos del acto administrativo impugnado; y, segundo al aplicar a la base imponible de la contribución parafiscal exigida un concepto de salario distinto al previsto en la legislación laboral vigente, incluyéndole remuneraciones que no forman parte de ella, “desconociendo el hecho cierto que no todas las percepciones a las cuales la legislación laboral reconoce naturaleza salarial forman parte del denominado salario integral (…).”

    Al respecto, debe señalarse que el falso supuesto es un vicio que incide en la causa o motivo del acto administrativo y consiste en la falsedad de la razón justificadora del acto. En el caso subjudice, alega la contribuyente, que el falso supuesto se refiere a los motivos en que se basó la fiscalización para dictar su decisión, así como en una errada apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento, de manera que de haberse apreciado correctamente los hechos la decisión hubiese sido otra.

    Respecto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho invocado por los apoderados de la empresa contribuyente contra el acto administrativo impugnado, esta Sala Político-Administrativa ha sostenido en las sentencias Nros. 01117 del 19 de septiembre de 2002, caso: F.A.G., 00148 de fecha 3 de febrero de 2009, caso: F.C.O., 00849, del 10 de junio de 2009, caso: Redica Automotrices, C.A., lo siguiente:

    (…) El vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

    Con fundamento en los mencionados criterios jurisprudenciales, los cuales se ratifican, se pasa a analizar los dos casos de falso supuesto alegados por la contribuyente que, según la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no fueron apreciados por el Tribunal a quo.

  4. - Del falso supuesto de hecho referido al desconocimiento de que los efectos del la Resolución identificada con las letras y números GF/O/2008-000195, se encontraban suspendidos con ocasión de la interposición que hiciera la contribuyente en tiempo hábil del recurso jerárquico.

    Al repecto, es prudente traer a colación la norma contenida en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario de 2001, que establece lo siguiente:

    Artículo 247. La interposición del recurso suspende los efectos del acto recurrido. Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en este Código.

    Parágrafo Único: La suspensión prevista en este artículo no tendrá efecto respecto de las sanciones previstas en este Código o en leyes tributarias, relativas a la clausura del establecimiento, comiso o retención de mercaderías, aparatos, recipientes, vehículos, útiles, instrumentos de producción o materias primas, y suspensión de expendio de especies fiscales y gravadas.

    De manera que, por mandato expreso de la disposición anteriormente trascrita, al interponerse el recurso jerárquico se suspenden los efectos de los actos administrativos de naturaleza tributaria. Por consiguiente, visto que, de la revisión efectuada al expediente administrativo del presente caso se evidencia que la contribuyente interpuso el 28 de mayo de 2008 el recurso jerárquico contra la Resolución Nro. GF/O/2008-000195, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) desconoció la previsión contenida en el citado artículo 247, pues en esa misma fecha notificó a la empresa Proyecta Corp, S.A. la decisión contenida en el Oficio identificado con letras y números GF/O/2008-000231, en el cual le negó a la contribuyente la renovación de la solvencia solicitada a ese organismo, en consideración a la subsistencia de la deuda con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la suma de Cuatrocientos Nueve Mil Doscientos Ochenta y Tres Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 409.283,96), así como por los rendimientos generados de la cantidad antes señalada que ascienden al monto de Setenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 78.883,59), para un total de Cuatrocientos Ochenta y Ocho Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 488.167,55), durante los ejercicios fiscales comprendidos desde el mes de enero del año 2001 hasta el mes de septiembre del año 2007, y los meses de enero y febrero del año 2008.

    Dadas las circunstancias señaladas, esta Sala aprecia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), efectivamente, desconoció a la empresa el beneficio procedimiental dispuesto en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario de 2001 el cual ordena la suspensión de los efectos del acto recurrido y establece, expresamente, los casos en que no procede dicha suspensión.

    No obstante lo expuesto, tal proceder no configura el vicio de falso supuesto de hecho, sino un error en el procedimiento administrativo, pues el falso supuesto se presenta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, supuestos que no sucedieron en el presente caso. En consecuencia esta M.I. desestima el alegato de falso supuesto de hecho esgrimido por la empresa contribuyente. Así se declara.

  5. - En cuanto al falso supuesto de derecho, la representación judicial de la contribuyente alega que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) supuestamente aplicó a la base imponible de la contribución parafiscal exigida, un concepto de salario distinto al previsto en la legislación laboral vigente.

    Por su parte, la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) sostiene que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) no fueron creados por el legislador como tributos; por tanto es un error compararlos con los aportes al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), lo cual crea un falso supuesto de derecho, ya que el artículo 112 de la Ley marco aplicable, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.600 del 30 de diciembre de 2000, regula todo lo concerniente a los regímenes prestacionales de seguridad social, como lo son: salud, empleo y vivienda.

    Al respecto, esta Sala observa que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), dictó una decisión que afecta los derechos de la contribuyente pues, determinó una deuda por Cuatrocientos Nueve Mil Doscientos Ochenta y Tres Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs 409.283,96), por diferencias en la retención del aporte obligatorio a los trabajadores, con fundamento en que la empresa contribuyente no tomó en consideración integramente el ingreso total mensual de aquéllos como base de cálculo, para determinar los porcentajes que se deben tomar en cuenta para el aporte de ahorro habitacional que, en el presente caso debió ser el porcentaje establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; ley especial que norma toda la materia referente a los aportes que conforman el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

    Igualmente, se determinó una deuda por concepto de rendimientos de las cantidades anteriormente señaladas que ascienden a Setenta y Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 78.883,59), por cuanto los montos señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente.

    Asimismo, se observa que la fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la contribuyente abarcó los períodos impositivos comprendidos desde el mes de enero del año 2001 hasta el mes de septiembre del año 2007, y los meses de enero y febrero del año 2008, determinándose una deuda por la cantidad total de Cuatrocientos Ochenta y Ocho Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 488.167,55), por diferencia de aportes y rendimientos dejados de pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por tanto, es necesario establecer cuál es la normativa aplicable durante tal período y sobre dicho fundamento determinar si la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye el ingreso total mensual o el salario normal.

    En tal sentido, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000), aplicable a los citados períodos impositivos comprendidos entre el mes de enero de 2002 hasta mayo de 2005, en su artículo 36 dispone lo siguiente:

    Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

    (…omissis…)

    La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

    (…omissis…)

    . (Destacado de la Sala).

    Asimismo, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005) y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), aplicables a los períodos fiscales comprendidos entre junio de 2005 hasta mayo de 2008, en su artículo 172, de similar redacción, pautan lo siguiente:

    Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

    1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

    2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

    (…omissis…)

    . (Destacado de la Sala).

    Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente:

    Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    (…omissis…)

    Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    (…omissis…)

    Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

    (…omissis…)

    . (Destacado de la Sala).

    Con relación al concepto de salario normal, la Sala Constitucional de este M.T. en su sentencia Nro. 301 del 27 de febrero de 2007, en la que interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que resulta aplicable al presente caso, se pronunció de la manera siguiente:

    (…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

    Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

    ‘Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

    A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva redacción).

    De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide

    .

    De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nro. 390 del 9 de marzo de 2007 (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó:

    (…) Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal

    .

    Por su parte, esta Sala en casos precedentes ha delimitado, a los efectos del cálculo de la base imponible de otra contribución parafiscal similar como es la establecida en el artículo 10 de la derogada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que tal base de cálculo debe atender al concepto de “salario normal” contenido en el artículo 133 de la citada Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, exceptuando todas aquellas remuneraciones percibidas por los trabajadores de carácter no regular ni permanente, tales como: las utilidades, bonificaciones, horas extras y vacaciones, entre otras. (Vid. Sentencias Nro. 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; Nro. 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nro. 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nro. 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nro. 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Nro. 00227 del 10 de marzo de 2010, caso: Condusid, C.A.).

    Aplicando la normativa antes transcrita así como los citados criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluye esta Sala al igual que lo hizo en casos similares al de autos (Vid. sentencias Nro. 001102 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A. y Nro. 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellog, S.A. Nro. 659 del 7 de julio de 2010, caso: Transporte Premex, C.A.), que resulta improcedente la exigencia por concepto de diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FOAV), correspondientes a los períodos impositivos objeto de estudio considerados omitidos por el órgano exactor, por cuanto se observó que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) añadió erróneamente dentro de la base imponible de los referidos aportes, las partidas por conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extras, bono nocturno, bonificaciones especiales, becas y viáticos, las cuales -tal como fue expresado precedentemente- no están contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, cuyo concepto se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    Por otra parte, en cuanto al rendimiento a pagar correspondiente a los aportes omitidos, observa esta Sala que los mismos por resultar accesorios a la obligación principal igualmente deben ser considerados improcedentes en atención a la declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes exigida en el acto recurrido. Así se establece.

    En consecuencia, se concluye que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), deben calcularse considerando el salario normal del trabajador de acuerdo a la acepción de “salario normal” establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la base de cálculo a la cual se refiere el artículo 116 de la ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social como “salario mínimo urbano”; debiendo observarse lo indicado en esta norma. Así se decide.

    A la luz del análisis precedente, concluye esta Sala que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en un falso supuesto de derecho, al desconocer la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y, en consecuencia, calcular de manera errónea dichos aportes plasmados en el Acta de Fiscalización Nro. 1 y en todos los actos administrativos posteriores que ratificaron la citada Acta, pues la base de cálculo es el salario normal, lo cual vicia de nulidad tales actos. Así se declara.

  6. - De las costas procesales.

    Sobre la condenatoria en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), es preciso traer a colación el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, según el cual “El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat gozará de las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal, tributario, procesal y de cualquier otra índole que la Ley otorgue a la República”, razón por la que es aplicable a la causa bajo examen el criterio establecido en la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009 (caso: J.I.R.D.), asumido por esta Sala Político-Administrativa en el fallo Nro. 00058 de fecha 21 de enero de 2010, (caso: Almacenadora Granelera, C.A. ALGRANEL), en el sentido de que debe prevalecer como privilegio procesal la prohibición de condenatoria en costas a la República cuando ésta resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de sus órganos.

    Conforme al criterio expuesto, se revoca la condenatoria en costas procesales impuestas por el Tribunal a quo al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por gozar éste de las mismas prerrogativas conferidas a la República, tal como fue expresado en el presente fallo. Así se decide.

    Con fundamento en todo lo anterior, debe la Sala declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la sentencia Nro. 1442 de fecha 10 de mayo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma en cuanto a los pronunciamientos relativos a la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y se revoca en los aspectos relacionados con la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como lo referente a la condenatoria en costas.

    Igualmente, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil contribuyente contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado con letras y números GF/O/2008-000231 de fecha 27 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual se declara nulo al haberse configurado el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al calcular erróneamente los aportes exigidos a la recurrente. Así se declara.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  7. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), contra la sentencia definitiva Nro. 1442 de fecha 10 de mayo de 2010, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por la sociedad de comercio PROYECTA CORP, S. A.; en consecuencia, se CONFIRMA el pronunciamiento relativo a la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y se REVOCA el aspecto relacionado con la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como lo referente a la condenatoria en costas procesales.

  8. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario contra el acto administrativo contenido en el Oficio identificado con letras y números GF/O/2008-000231 de fecha 27 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual se declara NULO.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    E.G.R.

    T.O.Z.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En once (11) de mayo del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00591.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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