Sentencia nº 00363 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 4 de Abril de 2013

MAGISTRADO PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

Exp. Nº 2012-1141

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central mediante Oficio N° 1314-12 de fecha 9 de julio de 2012, remitió a esta S. Político-Administrativa el expediente signado con el N° 1545 de la nomenclatura del aludido Tribunal, contentivo del recurso de apelación ejercido el 18 de junio de 2010 por la abogada M.Y.O.B., INPREABOGADO N° 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial del instituto autónomo BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat; representación que se desprende del instrumento poder que cursa a los folios 112 al 115 de la tercera pieza del expediente judicial, contra la sentencia definitiva N° 0781 dictada por el Tribunal remitente el 11 de marzo de 2010, que declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” interpuesto el 28 de abril de 2008, por el abogado E.J.V.F., INPREABOGADO N° 124.668, como representante en juicio de la sociedad de comercio GAVERAS PLÁSTICAS VENEZOLANAS, C.A. (GAVEPLAST), representación que se evidencia en documento poder que corre inserto a los folios 68 al 70 de la primera pieza del expediente judicial, así como también la inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda) en fecha 17 de septiembre de 1970.

El caso que ahora se examina cuyos antecedentes cursan a los folios 1 al 212 de la primera pieza, 1 al 253 de la segunda pieza y 1 al 126 de la tercera pieza del expediente N° 2012-1141, se trata inicialmente de un recurso contencioso tributario incoado ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, contra la Providencia Administrativa N° 00007 de fecha 17 de marzo de 2008, emanada de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto para enervar los efectos de la Resolución N° 000164 del 1° de octubre de 2007, que determinó por concepto de diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cantidad actual de treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y siete bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 38.497,46), para los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y el monto actual de nueve mil ciento noventa y ocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 9.198,44) por “los rendimientos que debían generar” los mencionados aportes no depositados, para un total de cuarenta y siete mil seiscientos noventa y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 47.695,90).

Decidida la causa en primera instancia, por auto de fecha 9 de julio de 2012 el Tribunal a quo oyó la apelación ejercida por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente a esta Máxima Instancia.

En fecha 25 de julio de 2012 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Y.J.G.. En la misma oportunidad, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En diligencia de fecha 7 de agosto de 2012 la abogada M.Y.O.B., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) solicitó a esta Alzada “(…) que en acatamiento de la sentencia N° 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional (…) ordene remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (…)”.

Mediante auto del 20 de septiembre de 2012, no habiéndose presentado los alegatos que fundamentaran la apelación interpuesta por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), este Máximo Tribunal ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta del ingreso del expediente, exclusive, hasta el día en que venció el lapso establecido en el auto del 25 de julio de 2012, inclusive. Efectuado dicho cómputo, se dejó constancia de haber transcurrido diez (10) días de despacho correspondientes al 26 y 31 de julio, 1°, 2, 7, 8, 9 y 14 de agosto, 18 y 19 de septiembre del mismo año.

Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013, debido a la incorporación del Magistrado S.E.R.G. el 14 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, M.E.M.O.; V., Magistrado E.G.R.; las M.T.O.Z. y M.M.T. y el Magistrado E.R.G., hasta tanto sean electas por la Sala Plena del Máximo Tribunal las autoridades integrantes de la Junta Directiva para el período 2013-2015. Asimismo, se reasignó la ponencia al Magistrado E.R.G..

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-I-

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, mediante la sentencia definitiva N° 0781 de fecha 11 de marzo de 2010 declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Gaveras Plásticas Venezolanas, C.A. (GAVEPLAST).

En lo referente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), señaló el juzgador de instancia que los mismos poseen carácter tributario, porque son “(…) contribuciones especiales parafiscales y por tratarse de erogaciones destinadas a gastos especiales del ente público (…) que se recaudan por organismos públicos diferentes de la administración fiscal, esta los destina a un fin establecido por la ley, sustrayéndolo de la masa general de los recursos presupuestarios del Estado y constituir fondos para fines específicos (…)”.

Sobre la prescripción de los aportes correspondientes a los ejercicios 2000, 2001 y 2002, declaró la sentencia objeto de análisis que “(…) de acuerdo con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la contribución especial debe ser cancelada en forma mensual por lo cual hasta junio de 2007, el lapso de 4 años se inició en junio de 2003, y consecuentemente las obligaciones tributarias desde esta fecha hacia atrás están prescritas, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 1 del artículo 60 del Código Orgánico Tributario (…)” (sic).

Con relación a la ausencia de procedimiento denunciada, en virtud de no haberse aplicado lo previsto en el Código Orgánico Tributario referente a la fiscalización y determinación de la obligación tributaria, estableció el a quo que “(…) de la propia declaración del BANAVIH, esta institución prescindió del procedimiento legalmente establecido, sin embargo, el acto administrativo impugnado fue dictado con base a un expediente consignado en el tribunal por el BANAVIH, y de conformidad con lo expuesto supra, estamos más bien ante un iter procedimental distinto del legalmente exigible, llamado por la doctrina ‘desviación de procedimiento’, por lo cual el Juez declara que no existen las condiciones para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado (…)” (sic).

En cuanto a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda correspondientes a los ejercicios 2003, 2004 y 2007, señaló el juez de instancia que de conformidad con el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los mismos deben ser calculados empleando como base imponible el salario normal.

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central declaró:

(…) 1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto (…) contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 00 003 (sic) del 17 de marzo de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 000164 del 01 de octubre de 2007, mediante el cual declaró sin lugar el recurso jerárquico (sic) ejercido por la contribuyente, en consecuencia ratificó el contenido del acto administrativo N° 000164 del 01 de octubre de 2007 y el acta fiscal N° 01 del 02 de julio de 2007.

2) PRESCRITAS las obligaciones tributarias de GAVERAS PLÁSTICAS VENEZOLANAS (GAVEPLAST) C.A derivadas de los aportes correspondientes a los ejercicios 2000, 2001 y 2002

3) NULO y sin efecto legal alguno el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 00 007 del 17 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual determinó una deuda por concepto de aportes no cancelados al sistema nacional de vivienda y hábitat por bolívares cuatrocientos seis millones doscientos treinta y nueve mil noventa y nueve con setenta y uno (Bs. 406.239.099,71) (sic) para los años 2001 a junio de 2007 y dividendos dejados de percibir.

4) CONDENA en las costas procesales al BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), con una cifra equivalente al uno por ciento (1%) del monto del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario (…)

.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad para decidir correspondería a esta Sala Político-Administrativa conocer el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la sentencia definitiva N° 0781 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central el 11 de marzo de 2010, que declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” interpuesto por la sociedad de comercio Gaveras Plásticas Venezolanas, C.A. (GAVEPLAST).

Ahora bien, se observa del presente expediente que la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante diligencia consignada en fecha 7 de agosto de 2012, solicitó a esta Alzada “(…) que en acatamiento de la sentencia N° 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional (…) ordene remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (…)”, razón por la cual se abstuvo de fundamentar la apelación ejercida el día 18 de junio de 2010 ante el Tribunal de origen.

No obstante, esta M.I. en atención a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011, previamente considera necesario destacar que en un caso similar al hoy objeto de examen, proveniente del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decidió “Ha Lugar” la revisión constitucional solicitada por el mencionado Banco de la decisión N° 01202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por esta Sala Político-Administrativa como Tribunal de Alzada de los Tribunales que conforman la Jurisdicción Especial Tributaria, con fundamento en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En la decisión objeto de revisión constitucional, la Sala Político-Administrativa analizó la naturaleza jurídica de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la aplicación de la prescripción como medio extintivo de la obligación de pago de los aportes al mencionado Fondo, desde el enfoque de las contribuciones parafiscales reguladas en el Código Orgánico Tributario.

Con base en una visión garante de derechos fundamentales referidos al buen vivir para las trabajadoras y los trabajadores, la Sala Constitucional fijó un nuevo criterio vinculante con fundamento en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; y en atención a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores, así como al principio de la interpretación más favorable, según el cual los aportes al citado Fondo son parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social; consideró que los referidos aportes no responden al concepto de parafiscalidad y, por tanto, se encuentran al margen del sistema tributario.

En esa decisión como consecuencia del nuevo criterio vinculante y con fundamento en los artículos 335 y 336, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional ordenó extender los efectos de la sentencia de revisión a todos aquellos fallos que sobre la misma materia hubiesen contrariado el aludido criterio.

De allí que en atención al nuevo criterio vinculante, esta Sala Político-Administrativa, con ocasión de emitir el nuevo pronunciamiento ordenado por la Sala Constitucional, en sentencia N° 00739 del 21 de junio de 2012, caso: Banco del Caribe, C.A. Banco Universal vs. Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), además de acoger la doctrina judicial de la referida Sala del Máximo Tribunal, relativa a la naturaleza no tributaria de los referidos aportes y su imprescriptibilidad, declaró que: “la competencia para conocer los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración del mencionado Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general”, concretamente, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgados Nacionales, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 9, 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Destacado de esta Sala).

En la indicada decisión esta Sala Político-Administrativa puso de relieve que el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no corresponde a la jurisdicción contencioso tributaria sino a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, razón por la cual declaró la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por otra parte, en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta S. un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011; esta Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones “inútiles”, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión definitiva N° 0781 de fecha 11 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central. Así se declara.

Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por el Juez del nombrado Tribunal en la citada sentencia definitiva, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al no ser estos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el referido fallo de revisión (vid decisión N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011). Así se decide.

De igual forma, esta S. declara que queda sin efecto el auto de Secretaría que ordenó el cómputo de fecha 20 de septiembre de 2012, certificando “(…) que desde el día en que se dio cuenta en Sala del ingreso del expediente, exclusive, hasta el día en que vence el lapso establecido en auto de fecha 25.07.12, inclusive, han transcurrido diez (10) días de despacho identificados como 26, 31 de julio; 01, 02, 07, 08, 09, 14 de agosto; 18, 19 de septiembre de 2012”. Así se establece.

Resuelto lo anterior, pasa esta S. a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa Gaveras Plásticas Venezolanas, C.A. (GAVEPLAST), tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio de instancia, salvo la sentencia definitiva anulada, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del “recurso contencioso tributario”), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. (Vid sentencias de esta Sala, Nros. 01527 y 00154 de fechas 12 de diciembre de 2012 y 14 de febrero de 2013, casos: ACBL de Venezuela, C.A. y Sony de Venezuela, S.A.). Así se declara.

En orden a las consideraciones realizadas, entra esta Sala a resolver el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos y, en tal sentido, aprecia que la controversia en el caso objeto de análisis se circunscribe a verificar lo siguiente: i) la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad en perjuicio de la citada empresa, al no llevar a cabo la autoridad administrativa el procedimiento de fiscalización y determinación tributaria establecido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001; ii) la no exigibilidad de las contribuciones aludidas, por la presunta ocurrencia de la prescripción para los períodos comprendidos en los ejercicios fiscales 2000, 2001 y 2002; iii) la naturaleza jurídica de los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); iv) la base de cálculo a utilizar para la determinación del mencionado aporte; v) el pago “bajo protesto” realizado por la sociedad mercantil aportante; y vi) la posibilidad de la condenatoria en costas al ente administrativo. Visto lo anterior, esta Alzada para decidir observa:

i) De la supuesta violación del derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de la legalidad.

Denuncia el apoderado judicial de la sociedad mercantil Gaveras Plásticas Venezolanas, C.A. (GAVEPLAST), la transgresión de los derechos constitucionales referidos a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad, bajo el argumento de que la Presidencia del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al emitir la Providencia Administrativa N° 00007 de fecha 17 de marzo de 2008, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto para enervar los efectos de la Resolución N° 000164 del 1° de octubre de 2007, que a su vez determinó por concepto de diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cantidad actual de treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y siete bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 38.497,46), para los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y el monto actual de nueve mil ciento noventa y ocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 9.198,44) por “los rendimientos que debían generar” los mencionados aportes no depositados, para un total de cuarenta y siete mil seiscientos noventa y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 47.695,90), lo hizo en incumplimiento del procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001.

Respecto a la garantía de orden constitucional del derecho de defensa, esta S. ha precisado que la misma debe considerarse “(…) no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino el derecho de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas, etc. (…)”. (Vid sentencias N.. 00293, 01266, 01527 y 00154 de fechas 14 de abril de 2010, 9 de diciembre de 2010, 12 de diciembre de 2012 y 14 de febrero de 2013, casos: M.Á.M.T., D.J.R.J., ACBL de Venezuela, C.A. y Sony de Venezuela, S.A., respectivamente).

Luego, en lo referente al debido proceso, señalaron los fallos antes aludidos que el mismo consiste en la oportunidad “(…) que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, lo cual implica necesariamente el derecho al libre acceso, sin limitaciones ni cargas excesivas o irracionales, a la justicia que imparten los Tribunales de la República, así como a obtener de ellos una tutela efectiva, situación que engloba además, el derecho a una protección cautelar o anticipada y a obtener, luego del proceso, una sentencia basada en derecho, y una decisión jurisdiccional efectiva, que sea plenamente ejecutable (…)”.

Al circunscribir el análisis de lo antes sentado al caso concreto, en atención al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se dejó claro la no compatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con el concepto de parafiscalidad y, por tanto, se consideraron los referidos aportes al margen de las normas del derecho tributario; esta Sala Político-Administrativa debe concluir que resulta inaplicable al caso bajo examen el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, a efectos de establecerse el monto de los aportes que deben pagarse al citado Fondo. Así se declara.

En armonía con lo anterior, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, específicamente, del acto administrativo recurrido, la Sala observa lo siguiente:

a) La Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante el Acta de Fiscalización N° 01 del 2 de julio de 2007 llevó a cabo el procedimiento de fiscalización del cumplimiento de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a lo dispuesto en los artículos 54 numeral 6 y 55 numerales 27, 29, 31 y 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182 del 9 de mayo de 2005, los cuales confieren al aludido Banco la competencia para supervisar, evaluar, fiscalizar y controlar la recaudación y distribución de los recursos del prenombrado Fondo y requerir información a cualquier institución pública o privada relacionada con el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat.

Asimismo, se aprecia que el funcionario actuante requirió a la sociedad mercantil Gaveras Plásticas Venezolanas, C.A. (GAVEPLAST), la documentación necesaria para verificar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el mencionado Sistema, de acuerdo a lo contemplado en los artículos 36 de la Ley que R. el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000 y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005; con fundamento en lo cual emitió el Acta de Fiscalización y notificó a la empresa el monto de los aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y de los respectivos rendimientos.

b) La referida Gerencia informó a la sociedad de comercio recurrente en la Resolución N° 000026 de fecha 21 de agosto de 2007, que el escrito de descargos consignado en sede administrativa contra el Acta de Fiscalización N° 01 del 2 de julio de 2007 había sido declarado improcedente, por lo que podía ejercer los recursos contemplados en los artículos 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

c) Contra la Resolución N° 000026 antes mencionada, la impugnante ejerció recurso de reconsideración, el cual fue desestimado mediante la Resolución N° 000164 de fecha 1° de octubre de 2007. Así, la sociedad mercantil aportante interpuso recurso jerárquico, que a su vez fue conocido por la Presidencia del BANAVIH y declarado sin lugar, a través de la Providencia Administrativa impugnada, a saber la N° 00007 del 17 de marzo de 2008.

En consecuencia, queda claro que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) actuó conforme a la normativa que regula su actuación al momento de constatar el incumplimiento de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual implica el debido acatamiento al postulado concerniente al principio de legalidad y, por consiguiente, no vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa recurrente. Por ende, se desestima el alegato esgrimido sobre el particular. Así se decide.

ii) Prescripción.

Denunció la representación en juicio de la empresa recurrente, que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda correspondientes a los ejercicios 2000, 2001 y 2002 (los cuales conforme a lo evidenciado en el folio 82 de la primera pieza del expediente judicial, fueron pagados en su totalidad en fecha 28 de noviembre de 2007 “bajo protesto”, según se desprende de lo afirmado en los folios 12 y 13 del recurso interpuesto), se encontraban prescritos conforme a los artículos 55 y 60 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En cuanto a la imposibilidad de oponer como defensa durante el procedimiento, la prescripción a los aportes que deben prestarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), esta Máxima Instancia observa que la Sala Constitucional en la sentencia vinculante N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011, haciendo una interpretación sobre el tema debatido, dejó clara la incompatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con el concepto de parafiscalidad y, por tanto, se consideraron los referidos aportes al margen de las normas del derecho tributario; razón por la cual esta Sala Político-Administrativa concluye que al tratarse el caso de autos del reconocimiento por parte del Estado de la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores a la luz de la solidaridad y la corresponsabilidad social entre el Estado y los aportantes como uno de los signos distintivos del Estado Social de Derecho y de Justicia; se desestima el alegato referido a la prescripción consumada de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Así se decide.

iii) Naturaleza jurídica del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

Adujo la recurrente que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, al afirmar “(…) que los aportes que deben hacer tanto el trabajador como su patrono al ‘Fondo de Ahorro Obligatorio’ (sic) al igual como estuvo dispuesto en la casi totalmente derogada Ley que R. el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, siguen siendo de naturaleza tributaria, concretamente, siguen siendo una ‘contribución especial’ (…)”.

Así, señaló que “(…) la porción de los aportes que paga el empleador o patrono ni provienen de los ingresos propios de los trabajadores, ni se refieren a remanente o sobrantes de los ingresos disponibles propios del trabajador, ni mucho menos son producto de la actuación mesurada de los trabajadores, pues en definitiva son contribuciones que le son impuestas a los patronos o empleadores por el Estado en ejercicio de su poder de imperio; se aplican coactivamente y son de observancia obligatoria por quienes se hallen en las situaciones previstas por el instituto creador y se destina a financiar objetivos estatales. Los calificativos o nombres que se le pretenda dar a los ‘aportes’ no desnaturalizan o desconfiguran su esencia: son verdaderas contribuciones parafiscales, sometidas al imperio del Código Orgánico Tributario (…)”.

La Sala, en atención al criterio vinculante fijado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la ya referida sentencia N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011, mediante la cual analizó la naturaleza jurídica de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), considera que los referidos aportes no responden al concepto de parafiscalidad y, por tanto, se encuentran al margen del sistema tributario; en consecuencia, desestima el alegato formulado por la recurrente referido a que los aportes de ahorro habitacional son tributos. Así se declara.

iv) Base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

Alegó la representación en juicio de la sociedad mercantil Gaveras Plásticas Venezolanas, C.A. (GAVEPLAST) sobre el particular, que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al establecer que la base de cálculo para obtener los aportes al FAOV consta del ingreso total mensual del trabajador, cuando lo correcto es considerar, a los efectos de dicho cálculo, el salario normal del empleado, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

En relación a ese planteamiento, cabe destacar que la investigación practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la recurrente, abarcó los años desde 2000 hasta 2007, resultando una deuda a pagar por diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la cantidad actual de treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y siete bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 38.497,46), para los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y el monto actual de nueve mil ciento noventa y ocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 9.198,44) por “los rendimientos que debían generar” los mencionados aportes no depositados, para un total de cuarenta y siete mil seiscientos noventa y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 47.695,90). Lo anterior justifica la necesidad de precisar cuál es la normativa aplicable durante los mencionados años, sobre cuyo fundamento se determine posteriormente si la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye el “ingreso total mensual” o el “salario normal”.

Sobre el particular, el Decreto Ley N° 3.270 mediante el cual se dictó la Ley de Política Habitacional de fecha 15 de diciembre de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.659 Extraordinario, aplicable a los aportes correspondientes a los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2000, en sus artículos 19 y 21 establece lo que se transcribe a continuación:

Artículo 19.- El aporte de los empleados y obreros será del uno por ciento (1%) de su remuneración mensual básica y el de los empleadores o patronos del dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. El Ahorro Habitacional depositado en las cuentas establecidas en el Artículo anterior, devengarán intereses sobre saldos mensuales que deberán ser abonados al cierre de cada mes, calculados en función del rendimiento global de la cartera de préstamos hipotecarios otorgados con fondos provenientes del Ahorro Habitacional, deducidos los costos operativos y los financieros, y una utilidad razonable en beneficio de las Instituciones Hipotecarias. El Consejo Nacional de la Vivienda establecerá cada tres (3) meses, los montos mínimos de intereses que deberán abonarse en las cuentas a que se refiere el presente Artículo (…)

.

Artículo 21.- La base de cálculo del Ahorro Habitacional será la parte de la remuneración mensual básica del empleado o trabajador que no exceda de la cantidad de quince (15) salarios mínimos mensuales.

El trabajador podrá realizar, por su cuenta, aportes mensuales adicionales y continuos a su Ahorro Habitacional de acuerdo a su ingreso real

. (Resaltado de esta Sala).

Por su parte, la Ley que R. el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 el 30 de octubre de 2000, aplicable a los aportes debidos para los meses noviembre y diciembre de 2000, y los años 2001, 2002, 2003, 2004 hasta el 7 de junio de 2005, en su artículo 36 dispuso lo siguiente:

Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora. (…)

La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo (…)

. (Destacado de la Sala).

De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, y que para precisar su alcance debe acudirse a la legislación laboral.

Así, el artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.152 del 19 de junio de 1997, estableció lo siguiente:

Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3) Las provisiones de ropa de trabajo.

4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

6) El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario (…)

. (Destacado de esta Sala).

El dispositivo normativo antes transcrito, pone de manifiesto que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales establezcan que alguna remuneración tenga injerencia salarial.

Sobre este mismo aspecto, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios, pudiendo ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. (Vid sentencias N.. 106 del 10 de mayo del 2000, caso: L.R.S.R. vs.G.O., S.A., 489 del 30 de julio de 2003, caso: F.B. de H. vs. Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: A.T.D. vs. Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. y 1058 del 10 de octubre de 2012, caso: Z.G. de M. vs. Contraloría del Estado Anzoátegui).

Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 el 8 de junio de 2005, aplicable a los aportes debidos a partir de esa fecha y para los años 2006 y 2007, en su artículo 172, preceptúa lo siguiente:

Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional (…)

. (Destacado de la Sala).

Del aludido artículo se desprende que el legislador asumió como base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.

En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto N° 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:

Artículo 30.- El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.

3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.

4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.

5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.

El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.

El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia

. (Resaltado de esta Máxima Instancia).

El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto N° 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 del 7 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)”.

Respecto al mismo punto, la Sala de Casación Social ha señalado que tanto “en la Ley de 1990 como en su reforma de 1997 (…) el artículo 133 contempló el denominado salario integral, conformado por todos los beneficios y remuneraciones recibidos por el trabajador y no expresamente excluidos a sus efectos, comprendidos allí por consiguiente, las percepciones correspondientes a las jornadas tanto ordinarias como extraordinarias; concepto ese diferente por más amplio al de salario normal, tal como estableció la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 22 junio de 1998”. [Vid sentencia N° 438 del 2 de noviembre de 2000, caso: A.R. Correa Santamaría vs. Petroquímica de Venezuela, S.A. (Pequiven)].

Bajo la óptica de las normas antes transcritas y del criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal, donde se establece lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral; esta Sala Político- Administrativa estima necesario examinar los postulados constitucionales que orientan el régimen prestacional de la vivienda y hábitat, a fin de concluir si la base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es el salario normal o el salario integral.

Así, debe partirse de una interpretación sistemática y axiológica de los valores que se encuentran íntimamente relacionados con el sistema de seguridad social, el cual recoge dentro de los subsistemas que lo integran al sistema de vivienda y hábitat, por lo que debe hacerse referencia a los parámetros que orientan al Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Exposición de Motivos destaca el derecho a la vivienda como uno de los derechos sociales y considera a la vivienda como un hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias. De allí que cualquier interpretación que se haga del derecho a la vivienda deberá ser acorde con su finalidad y no sujeta a exigencias jurídicas alejadas de la realidad social.

Por otra parte, la Sala observa que el Constituyentista con el objeto de asegurar la efectividad del derecho a la seguridad social, en el artículo 86 de la Carta Magna, previó la obligación del Estado de crear un sistema de seguridad social regido bajo los principios siguientes: i) universalidad (protección a todos los ciudadanos); ii) integralidad (garantizar la cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas por el sistema); iii) solidaridad (protección a los menos favorecidos); iv) unicidad (articulación de políticas, instituciones y normativas que lo regulan); v) eficiencia (óptimo uso de los recursos disponibles); y vi) participación (coparticipación entre el Estado y los ciudadanos).

En armonía con lo anterior, cabe enfatizar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tiene como sujetos beneficiarios a las trabajadoras y a los trabajadores bajo relación de dependencia. Por esta razón es innegable que el sistema está íntimamente relacionado con el derecho al trabajo, constituyendo un deber y un derecho para todos los ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad al desarrollo de los fines esenciales del Estado, siendo el trabajo uno de los elementos sustanciales que permiten alcanzar la mayor suma de felicidad en la población lo que incluye, entre otros elementos, la adquisición de una vivienda digna.

Asimismo, es necesario insistir que los aportes al mencionado Fondo tienen por finalidad establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante se garantice el acceso a una vivienda digna. Por ello se requiere que las cotizaciones sean suficientes a objeto de garantizar la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (lo cual está relacionado al monto acumulado), pues un aporte disminuido indudablemente limita la capacidad del ente encargado de proveer a sus beneficiarios del mayor número y calidad de espacios de vivienda y hábitat, es decir, de mejores condiciones para el desarrollo humano.

Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente enfatizar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas.

Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir de la perspectiva que ofrece el derecho y la justicia social, desde los cuales las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.

En virtud de lo expresado, esta S. observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley de Política Habitacional de fecha 15 de diciembre de 1993, que alude en su artículo 21 a la remuneración básica del empleado; la Ley que R. el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable hasta el 7 de junio de 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables desde el 8 de junio de 2005 y a los años 2006 y 2007, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto N° 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral como base de cálculo.

Ahora bien, no pasa inadvertido para esta Máxima Instancia la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional “protectorio o de tutela de los trabajadores”, el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.

La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente:

Artículo 89.- El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:(…)

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad

.

Por su parte, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. [Vid sentencia N° 1211 del 29 de julio de 2008, caso: W.E.L. y Otros contra Informática, Negocios y Tecnología, S.A. (INTESA) y Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA)].

En el mismo orden de ideas, el artículo 24 de nuestra Carta Magna consagra el principio de irretroactividad de la norma jurídica en materia penal, el cual pone de relieve como regla que ninguna norma jurídica puede ser aplicada a situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia, salvo que: a) imponga una pena menor; b) se trate de normas adjetivas cuya aplicación será inmediata; o c) beneficie a la rea o al reo. Principio este cuya aplicación se ha extendido en otros ámbitos del derecho, como por ejemplo en el campo del Derecho Tributario y en el del Derecho Laboral.

Reconoce esta Sala Político-Administrativa como principio general del Derecho, que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes, vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino “tempus regit actum”, es que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento cuando ocurrieron. Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del derecho laboral, cuando se aplica la norma más reciente por ser más favorable al trabajador.

Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la “protección o de tutela de los trabajadores” en su expresión del “principio de favor” o “in dubio pro operario”, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema. (Vid sentencias N.. 00154 de fecha 14 de febrero de 2013, caso: Sony de Venezuela, S.A., respectivamente). Así se declara.

Aunado a lo anterior, se constata que tanto la intención del Constituyente como la del Legislador ha sido la de procurar, mediante el crédito hipotecario, a la mayor cantidad de ahorristas el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con fundamento en lo expresado y examinadas las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que mediante el Acta de Fiscalización N° 01 de fecha 2 de julio de 2007 el funcionario actuante adscrito al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) estableció a cargo de la sociedad mercantil Gaveras Plásticas Venezolanas, C.A. (GAVEPLAST), el pago de las diferencias no depositadas por conceptos de bono vacacional, utilidades, entre otros, correspondientes a los períodos comprendidos entre el mes de enero de 2000 hasta el mes de diciembre de 2007, por la suma actual de treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y siete bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 38.497,46), para los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y el monto actual de nueve mil ciento noventa y ocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 9.198,44) por “los rendimientos que debían generar” los mencionados aportes no depositados, para un total de cuarenta y siete mil seiscientos noventa y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 47.695,90).

Luego, del folio 82 de la primera pieza del expediente judicial, se desprende que la sociedad mercantil aportante pagó “bajo protesto” en su totalidad las cantidades determinadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a través del Acta de Fiscalización aludida en el párrafo anterior en fecha 28 de noviembre de 2007, según se desprende de lo afirmado en los folios 12 y 13 del recurso interpuesto.

De lo señalado se desprende que el concepto utilizado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) corresponden al criterio de salario integral, en razón de lo cual esta Sala Político-Administrativa encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado. En consecuencia, se desestima la denuncia de la representación judicial de la recurrente sobre este particular. Así se declara.

En el mismo orden de ideas, en cuanto a los rendimientos a pagar correspondientes a los aportes omitidos durante los años civiles 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, observa la Sala que al ser estos accesorios a la obligación principal, igualmente, deben ser declarados procedentes. Así se establece.

Por las razones que anteceden, se desestima el alegato del apoderado judicial de la sociedad mercantil Gaveras Plásticas Venezolanas, C.A. (GAVEPLAST), acerca del vicio de falso supuesto de derecho que -a su criterio- afecta al “reparo fiscal”. Así se decide.

v) Pago “bajo protesto”.

Sobre el particular, manifestó el apoderado en juicio de la sociedad mercantil aportante, que “(…) debido a que GAVEPLAST no estaba ni está conforme con LA RESOLUCIÓN, cuya impugnación en su sentido más amplio, íntegro y suficiente, constituye el objeto del presente recurso; es por lo que procedió a pagar las planillas que se encontraban acompañadas a LA RESOLUCIÓN (…). Este pago se hizo ‘condicionado’ (‘pago bajo protesto’) y en modo alguno constituye una prueba que sirva para aseverar de manera tácita o implícita que GAVEPLAST aceptó y reconoció el contenido de LA RESOLUCIÓN (…)”.

La empresa Gaveras Plásticas Venezolanas, C.A. (GAVEPLAST) pagó “bajo protesto” la cantidad total determinada por la Fiscalización, a saber, cuarenta y siete mil seiscientos noventa y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 47.695,90), ante las oficinas del Banco Mercantil, C.A. en fecha 28 de noviembre de 2007, tal como consta del folio 82 de la primera pieza del expediente judicial, donde reposa copia fotostática simple del voucher de pago.

En relación con lo anterior, la Sala enfatiza que al no ser la materia debatida de naturaleza tributaria, el procedimiento de repetición de pago contenido en el Código Orgánico Tributario de 2001 resulta inaplicable para solicitar la referida restitución. Adicionalmente a ello, la base de cálculo para el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, por lo que habiendo efectuado el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) la determinación de la diferencia sobre ese supuesto, no habría lugar a restitución en virtud que la suma pagada “bajo protesto” se encuentra ajustada a derecho (ver sentencia de esta Sala, N° 00059 del 30 de enero de 2013, caso: A.G., C.A.). Así se decide.

vi) Solicitud de condenatoria en costas.

Finalmente, requirió la representación judicial de la sociedad mercantil aportante en su escrito recursivo la condenatoria en costas procesales al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), conforme a lo previsto en al artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Sobre el particular, la Sala enfatiza que al no ser la materia debatida de naturaleza tributaria, el mencionado Código no resulta aplicable.

En razón de este pedimento y, partiendo de la calificación que hizo esta Sala Político-Administrativa respecto al recurso incoado por la sociedad de comercio Gaveras Plásticas Venezolanas, C.A. (GAVEPLAST), dándole el tratamiento de un recurso contencioso de nulidad (en atención al cambio de criterio asumido en acatamiento de la sentencia vinculante de la Sala Constitucional N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011), y al no estar prevista la condenatoria en costas en las normas que regulan el procedimiento para tramitar el aludido recurso, no procede tal condenatoria en el caso concreto. (Vid fallo de esta Sala, N° 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A.). Así se establece.

Visto lo anteriormente expuesto, se declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por el representante judicial de la mencionada empresa, contra el acto administrativo impugnado, el cual queda firme. Así se determina.

-III-

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - NULA la sentencia definitiva N° 0781 de fecha 11 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central.

2. - SIN EFECTO el auto dictado por la Secretaría de esta S. en fecha 20 de septiembre de 2012.

3. - VÁLIDAS las demás actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso.

4. - SIN LUGAR el recurso de nulidad ejercido por el apoderado judicial de la sociedad mercantil GAVERAS PLÁSTICAS VENEZOLANAS, C.A. (GAVEPLAST), contra la Providencia Administrativa N° 00007 de fecha 17 de marzo de 2008, emanada de la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto para enervar los efectos de la Resolución N° 000164 del 1° de octubre de 2007, que determinó por concepto de diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cantidad actual de treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y siete bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 38.497,46), para los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y el monto actual de nueve mil ciento noventa y ocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 9.198,44) por “los rendimientos que debían generar” los mencionados aportes no depositados, para un total de cuarenta y siete mil seiscientos noventa y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 47.695,90); en consecuencia, queda FIRME el acto administrativo recurrido.

5. - NO PROCEDE la restitución de la cantidad pagada “bajo protesto” por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

NO PROCEDE el pago de las costas procesales en los términos expuestos en este fallo.

P., regístrese y notifíquese. E. copia certificada de esta decisión al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central. Archívese el Expediente. C. lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
		El Vicepresidente EMIRO GARCÍA ROSAS
	Las Magistradas,
TRINA OMAIRA ZURITA
		MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente
	La Secretaria, S.Y.G.
	En cuatro (04) de abril del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00363, la cual no está firmada por la Magistrada T.O.Z., por motivos justificados.
	La Secretaria, S.Y.G.