Gustavo J. Reyna y otros

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Expediente Nº 10-0073

El 22 de enero de 2010, fue recibido en esta Sala Constitucional escrito presentado por los abogados G.J.R., J.V.G. y Á.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 5.876, 42.249 y 91.545, respectivamente, actuando carácter de apoderados judiciales de “RCTV International Corp, (anteriormente Coral Internacional Televisión Corp.) sociedad domiciliada y constituida según las leyes del Estado de Florida, Estados Unidos de América, con sede administrativa en 4380 N.W. 128 Street, Miami, Florida, 33054, cuya sucursal venezolana se encuentra domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el número 56, Tomo 98-A-Cto., el 17 de septiembre de 2007, y en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-29452805-81 (‘RCTV International’)”, contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la “aplicación (...) de la disposición transitoria primera de la Norma Técnica Sobre Los Servicios de Producción Nacional Audiovisual (la ‘Norma Técnica’), dictada mediante Providencia N° 01/09 del 22 de diciembre de 2009, por el Directorio de Responsabilidad Social”.

El 19 de enero de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada L.E.M.L. quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 11 de marzo de 2010, la parte accionante solicitó mediante diligencia pronunciamiento de esta Sala.

En virtud de la reconstitución de la Sala y del nombramiento de sus nuevos integrantes en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó integrada de la siguiente forma: P.M.L.E.M.L., V.M.F.A.C.L., y los Magistrados M.T.D.P., C.Z. de M., A.D.R., J.J.M.J. y G.M.G.A..

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La parte actora presentó solicitud de amparo, con fundamento en los siguientes alegatos:

Que “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo, así como en la sentencia dictada por esa Sala Constitucional el 20 de enero de 2000 (E.M.M., esa Sala Constitucional es el tribunal competente para conocer las acciones de amparo constitucional que se intenten contra el Presidente de la República, los Ministros y demás altos funcionarios mencionados en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo (…). Ahora bien, la Sala Político-Administrativa ha calificado al Directorio de Responsabilidad como un órgano equiparable a un órgano superior de la Administración Pública Central o a altos funcionarios de la siguiente manera: ‘En vista de las anotadas características del Directorio de Responsabilidad Social, aprecia la Sala que éste ejerce competencias de importancia nacional, razón por la cual puede ser equiparado en su actividad reglamentaria con los órganos superiores de la Administración Pública Central’ (Sentencia N° 02790 de la Sala Político-Administrativa del 12 de diciembre de 2006) (…). Por tanto, al ser considerado el Directorio un órgano superior de la Administración Pública Central o un alto funcionario y al ser esa Sala Constitucional el tribunal competente para conocer las solicitudes de amparo constitucional contra los altos funcionarios, esa Sala Constitucional es el tribunal competente para conocer la presente solicitud de amparo constitucional contra la amenaza inminente, inmediata, posible y realizable de aplicación por parte del Directorio de la disposición transitoria primera de la Norma Técnica a RCTV International”.

Que “el 16 de julio de 2007, RCTV International inició la difusión de contenido en Latinoamérica y el Caribe a través del servicio de difusión por suscripción Directv Latin America, LLC y en Venezuela a través de los servicios de difusión por suscripción de Galaxy Entertainment de Venezuela, C.A. (DIRECTV Venezuela), Intercable, NetUno, Supercable y Planet Cable, a través de su canal RCTV Internacional. Posteriormente, el Canal ‘RCTV Internacional’ fue agregado a la oferta de los servicios de difusión por suscripción de la mayoría de los operadores de este tipo de servicios en la República Bolivariana de Venezuela. En estos momentos, seguimos recibiendo ofertas de empresas de servicios de difusión por suscripción de distintos países que desean incorporar la señal del canal RCTV Internacional a su oferta de canales. Los días 14 de julio de 2007 y el 30 de julio de 2007, RCTV International informó a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (‘Conatel’) el inicio de actividades. En ese sentido, debemos recordar que la ‘Guía para Realizar Notificaciones para los Servicios de Producción Nacional Audiovisual’ aprobada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en agosto de 2006, expresamente excluía a ‘C. Internacionales’ de la definición de servicios de producción nacional audiovisual. Por consiguiente, mediante la notificación señalada, RCTV International Corp., informó a Conatel que, en su criterio, el Canal RCTV Internacional era un ‘Canal Internacional’ a los efectos de la ‘Guía para Realizar Notificaciones para los Servicios de Producción Nacional Audiovisual’ y que, por lo tanto, no debía cumplir los trámites allí señalados”.

Que “para el momento en que RCTV International informó a C. el inicio de mensajes audiovisuales de su Canal RCTV Internacional, no se encontraba vigente normativa alguna que estableciera los parámetros de definición de un servicio de producción nacional audiovisual, razón por la cual la programación de ese canal fue estructurada con el propósito de constituir un canal internacional en base a criterios y precedentes que existían en la industria de la televisión internacional. En efecto, en la industria de la televisión existen muchos canales que se definen como ‘internacionales’ aunque su programación sea mayoritariamente producida en los países en los cuales se genera su señal. Por ejemplo, pensemos en Televisión Española Internacional o la RAÍ Internacional, cuyos contenidos son mayoritariamente producidos en España e Italia, respectivamente, y cuya calificación como ‘internacional’ en la industria de la televisión se ha basado en los destinatarios de sus contenidos y no en el origen nacional de los productores de esos contenidos. En base a ese tipo de precedentes y en ausencia de una normativa sobre la noción de servicios de producción nacional audiovisual, RCTV International diseñó la programación de RCTV Internacional, con el propósito de mantener un canal internacional que respetara la normativa vigente en Venezuela”.

Que “el 1 de agosto de 2007, esa Sala Constitucional publicó la sentencia N° 1670 contentiva de una medida cautelar indicando que mientras no existiera una norma que definiera lo que es un servicio de producción nacional audiovisual, no podría calificarse de nacional o internacional a los prestadores de servicios de producción audiovisual, ni aplicárseles las consecuencias legales que, a tal efecto, establece la normativa en materia de telecomunicaciones”.

Que “el 22 de diciembre de 2009, se publicó en Gaceta Oficial la Norma Técnica (…)” y el “13 de enero de 2010, RCTV International consignó ante Conatel la información requerida por la disposición transitoria primera de la Norma Técnica (…). En dicho escrito, RCTV International manifestó su voluntad de ‘a partir del miércoles 13 de enero de 2010, a seguir y aplicar los nuevos parámetros creados por la Norma Técnica para que ‘RCTV Internacional’ NO sea calificado en Venezuela como un servicio de producción nacional audiovisual. [...], deseamos expresar que el modelo de negocios de RCTV International Corp es incompatible con la prestación de un servicio de producción nacional audiovisual ya que tiene el propósito y vocación de mantener y extender la difusión de sus contenidos internacionalmente’ (…)”.

Que “el 21 de enero de 2010, se publicó en la página web de Conatel un aviso (…), en el cual se señala que RCTV International fue calificado como un proveedor de servicio de producción nacional audiovisual (…). Adicionalmente, el 21 de enero de 2010, C. notificó a RCTV International de la Providencia Administrativa N° PADSR-1.555 del 15 de enero de 2010, la cual se anexa marcada ‘E’, (el ‘Acto de Calificación’), por medio de la cual califica a RCTV Internacional como un proveedor de servicio de producción nacional audiovisual”.

Que “el mismo 21 de enero de 2010, RCTV International publicó un Comunicado en su página web (el ‘Comunicado’) (…), en el cual señala: ‘Como consecuencia de esta nueva norma, RCTV Internacional aplicó, dentro del lapso establecido, los nuevos parámetros de programación descritos para los Canales Internacionales en el territorio venezolano, esto con el fin de seguir funcionando como lo que somos, un Canal Internacional. [...] Es por ello que, a pesar que RCTV Internacional quiso y quiere fundamentar su programación en la producción latinoamericana, con especial énfasis en la producción venezolana, ante esta nueva normativa no puede sino reafirmar su condición de Internacional, adaptándonos perfecta y comprobadamente a los parámetros que estableció la nueva norma’. Ahora bien, en virtud de que RCTV International (i) fue ilegalmente calificado como un proveedor de servicio de producción nacional audiovisual (ii) a partir del 13 de enero de 2010 adaptó su programación a las disposiciones de la Norma Técnica a fin de poder ser calificado como un proveedor de servicio de producción nacional audiovisual; RCTV International considera que es absolutamente inconstitucional que se le obligue a inscribirse en el registro de servicios de producción nacional audiovisual y aplicarle las normas de la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión (la ‘Ley’) y la Norma Técnica relativas a los servicios de producción nacional audiovisual. No obstante, mediante la calificación contenida en el Aviso y el Acto de Calificación, es evidente que el Directorio va a proceder a aplicarle a RCTV International las normas de la Ley Resorte y de la Norma Técnica relativas a los servicios de producción nacional audiovisual y en particular la disposición transitoria primera de la Norma Técnica que habilita al Directorio para ordenar que los proveedores de servicios de difusión por suscripción excluyan al canal RCTV Internacional de su oferta de canales. Por ende, existe la amenaza inminente, inmediata, posible y realizable de que el Directorio proceda a aplicar la disposición transitoria primera de la Norma Técnica y ordene o instruya a los proveedores de servicios de difusión por suscripción a que excluyan a RCTV International de su programación”.

Que “en el presente caso, el objeto del presente amparo es la amenaza inminente, inmediata y posible imputable al Directorio de aplicar directamente la disposición transitoria primera de la Norma Técnica ordenando o instruyendo a los proveedores de servicios de difusión por suscripción la ‘exclusión de su programación de RCTV Internacional’. Por tanto, el presente amparo constitucional cumple con los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos y, en consecuencia, debe ser declarado admisible y procedente. Así solicitamos sea declarado por esa Sala”.

Que “la disposición transitoria primera de la Norma Técnica viola la garantía de prohibición de la irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 24 de la Constitución y el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos (la ‘Convención Americana’), al calificar en nacional o no a los actuales servicios de producción con base en la programación difundida durante un período de muestra de cuatro meses anteriores a la publicación de la Norma Técnica. Ahora bien, la Norma Técnica establece en su artículo 3 un nuevo criterio para calificar los proveedores de servicios de producción audiovisual como nacional o no (…). Ahora bien, los proveedores de servicios de producción audiovisual que se encontraban operando al momento de la entrada en vigencia de la Norma Técnica serán calificados con base en la programación difundida en período de muestra de los cuatro meses anteriores a la publicación de la Norma Técnica (…). Ahora bien, como se desprende de dicha norma, C. debe calificar a los prestadores de servicios producción audiovisual en base a la programación difundida durante los cuatro meses anteriores a la publicación de la Norma Técnica. Así, la calificación de los prestadores de servicios de producción audiovisual se en base en una situación anterior, específicamente la conducta de dichos prestadores antes de la publicación del criterio. Lo anterior resulta incluso más grave en el caso particular de RCTV International pues en su escrito de presentación de información señaló su disposición de adecuar su programación de forma inmediata a fin de cumplir los requisitos necesarios para no ser calificada como un proveedor de servicios de producción audiovisual nacional. No obstante, C. ya calificó al canal RCTV Internacional como un proveedor de servicio de producción audiovisual nacional en base a la programación que difundió durante los cuatro meses anteriores a la publicación de la N.T., tal y como se cadencia del Aviso que se anexa marcado ‘D’ y el Acto de Calificación que se anexa marcado ‘E’ (…)”.

Que “la N.T. le otorga consecuencias jurídicas hacia el futuro a unas conductas llevadas a cabo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Norma Técnica en clara y abierta violación de la garantía de prohibición de irretroactividad de la ley consagrada en el artículo 24 de la Constitución y el artículo 9 de la Convención Americana”.

Que “se evidencia que se han cumplido los pasos necesarios para que el Directorio aplique a RCTV International de forma inminente, inmediata, posible y realizable la disposición transitoria primera de la Norma Técnica ordenando o instruyendo a los proveedores de servicios de difusión por suscripción la exclusión (es decir hacia el futuro) del canal RCTV Internacional de su oferta de canales, lo cual constituiría una grave violación de la garantía de prohibición de irretroactividad de la ley consagrada en el artículo 24 de la Constitución y el artículo 9 de la Convención Americana. Así solicitamos sea declarado por esa Sala”.

Que “la disposición transitoria primera de la Norma Técnica viola el derecho a la libertad de expresión y pensamiento consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana al impedir de forma total y absoluta el ejercicio de la libertad de expresión a los proveedores de servicios de producción audiovisual que sean calificados como nacionales y no cumplan con el requisito formal de inscribirse en el registro de servicios de producción nacional audiovisual”.

Que “la disposición transitoria primera de la Norma Técnica establece limitaciones a posibilidades de divulgación de ideas y pensamientos (…) la Norma Técnica establece una exclusión absoluta del derecho a la libertad de expresión inscripción en el registro de proveedores de servicios de producción nacional audiovisual para la cual ni siquiera establece un lapso de presentación”.

Que “la libertad de pensamiento y expresión implica la posibilidad de ideas, opiniones, informaciones, contenidos de entretenimiento, publicidad y propaganda por cualquier tipo de medio de comunicación u otros mecanismos, sin limitaciones distintas a responsabilidades ulteriores las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Sin embargo, al analizar la Norma Técnica se puede apreciar que la obligación de inscribirse en el registro de proveedores de servicios de producción nacional audiovisual no tiene ninguna relación con el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o a la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas, sino que se trata de la eliminación absoluta del derecho a la libertad de expresión y pensamiento por el incumplimiento de una mera obligación formal, sin garantizarse el derecho a la defensa y al debido proceso”.

Que “resulta claro que la disposición transitoria primera de la Norma Técnica resulta violatoria del derecho a la libertad de expresión y pensamiento consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana al limitar de forma total y absoluta dicho derecho por motivos distintos a los motivos permitidos señalados taxativamente en el artículo 13 de la Convención Americana. Adicionalmente, la amenaza inminente, inmediata, posible y realizable de aplicación por parte del Directorio de Responsabilidad Social de la disposición transitoria primera de la Norma Técnica se puede apreciar del Aviso cuya impresión se anexa marcada ‘D’ y del Acto de Calificación que se anexa marcado ‘E’, en los cuales se califica a RCTV International como un Servicio de Producción Audiovisual Nacional. Ahora bien, debido a que RCTV International considera que es absolutamente inconstitucional que se le obligue a Inscribirse en el registro de servicios de producción nacional audiovisual y aplicarle las normas de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión y la Norma Técnica relativas a los proveedores de servicios de producción nacional audiovisual, existe la amenaza inminente de que el Directorio proceda aplicar la disposición transitoria primera y ordene o instruya a los proveedores de servicios de difusión por suscripción para que excluyan al canal RCTV Internacional de su oferta de canales. En consecuencia, existe una amenaza inminente, inmediata, posible y realizable de aplicación de la disposición transitoria primera de la Norma Técnica por parte del Directorio en violación al derecho a la libertad de expresión y pensamiento de RCTV International”.

Que “la disposición transitoria primera de la Norma Técnica viola el derecho al ejercicio de la actividad económica de su preferencia consagrado en el artículo 112 de la Constitución, limita de forma total y absoluta la libertad de RCTV International de permanecer en el mercado de su preferencia (…). Ahora bien, la disposición transitoria primera de la Norma Técnica viola el derecho al ejercicio de la actividad económica de su preferencia de los proveedores de servicios de producción audiovisual que se encontraban operando al momento de la entrada en vigencia de la Norma Técnica al no establecer ningún mecanismo o posibilidad de adecuación de sus actividades comerciales para que sea calificado como nacional o no según el modelo de negocio que escoja libremente, en cumplimiento de los parámetros establecidos en la Norma Técnica. Esa situación resulta absolutamente evidente en el caso concreto de RCTV International, pues en el escrito de consignación ante Conatel el 13 de enero de 2010 de su documentación para su calificación, el cual se anexa marcado ‘C’, señaló su disposición de adaptar la programación de su canal RCTV Internacional a fin de no ser calificado como un proveedor de servicio de producción audiovisual nacional. En este sentido, RCTV International señaló: ‘6. En este orden de ideas, manifestamos que RCTV Internacional Corp., no está interesada en prestar servicios de producción nacional audiovisual, ya que su propósito es lograr que el canal ‘RCTV Internacional’ se consolide como un canal líder en el mercado caribeño, latinoamericano e internacional de difusión por suscripción. Así, desde el inicio de sus transmisiones, el canal ‘RCTV Internacional’ ha tenido la vocación y la intención de ser un canal internacional. Por ello, ‘RCTV Internacional’ respetando (i) la normativa vigente (ii) la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia N° 1670 del 1 de julio de 2007 y (iii) en base a criterios existentes en la industria de la televisión a los que hicimos referencia, ha venido transmitiendo su programación con el propósito de ser un canal internacional. No obstante, estamos conscientes de las diferencias de criterio que han existido entre diversas instituciones esa Comisión sobre lo qué son un servicio de producción nacional audiovisual, un servicio de producción internacional audiovisual y un canal internacional. 7. Ahora bien, visto que el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela ha decidido dictar la Norma Técnica y que RCTV International Corp., desea continuar operando como un canal internacional, tanto en el mercado venezolano como en el internacional, se ha procedido, a partir del miércoles 13 de enero de 2010, a seguir y aplicar los nuevos parámetros creados por la Norma Técnica para que ‘RCTV Internacional’ NO sea calificado en Venezuela como un servicio de producción nacional audiovisual. En tal sentido, la producción que pueda ser considerada como nacional a los efectos de la Norma Técnica, incluyendo toda la publicidad, propaganda y promociones no excederá del 29% del total de la programación semanal del canal ‘RCTV Internacional’, ajustándonos así a la excepción prevista en el artículo 3 de dicha Norma Técnica. Por consiguiente, consignamos marcada ‘B’, la documentación que evidencia que en base a los parámetros contenidos en la Norma Técnica la programación actual del canal ‘RCTV Internacional’ (incluyendo publicidad, propaganda y promociones) NO debe ser calificada como un servicio de producción audiovisual nacional. En ese sentido, deseamos expresar que el modelo de negocios de RCTV International Corp., es incompatible con la prestación de un servicio de producción nacional audiovisual ya que tiene el propósito y vocación de mantener y extender la difusión de sus contenidos internacionalmente’ (…)”.

Que “RCTV International manifestó su decisión de permanecer en el mercado de su preferencia adecuando su conducta a las nuevas regulaciones. Sin embargo, ello no pudo ser valorado a la luz de la Norma Técnica pues la misma no establece mecanismos para adaptar su programación a fin de no ser calificado como un proveedor de servicios de producción audiovisual nacional. En virtud de esa falta de mecanismos de adecuación en la Norma Técnica, RCTV International fue calificada como un proveedor de servicio de producción audiovisual nacional como se evidencia del Aviso que se anexa marcado ‘D’ y del Acto de Calificación que se anexa marcado ‘E’. Por ende, existe la amenaza de que el Directorio ordene o instruya a los proveedores de servicios de difusión por suscripción para que excluyan a RCTV International de su oferta de canales en cualquier momento. De esa forma, existe una amenaza inminente, inmediata, posible y realizable de que mediante la aplicación la aplicación de la disposición primera de la Norma Técnica, el Directorio limite de forma total y absoluta la libertad de RCTV International de permanecer en el mercado de su preferencia, en abierta violación de su derecho constitucional consagrado en el artículo 112 de la Constitución”.

Que “la disposición transitoria primera viola el principio de reserva legal, por cuanto (i) limita de forma total y absoluta el ejercicio de los derechos constitucionales a la libertad de expresión y pensamiento y al ejercicio de la actividad económica de su preferencia de RCTV International, sin que exista base legal alguna al respecto y (ii) crea sanciones administrativas no establecidas previamente en la ley”.

Que “resulta incuestionable que los derechos constitucionales sólo pueden ser limitados mediante leyes, lo que excluye claramente la posibilidad de efectuar tales limitaciones mediante normas reglamentarias. En este caso, el Directorio pretende aplicar a RCTV International la disposición transitoria primera de la Norma Técnica, la cual violenta la reserva legal en materia de limitación de derechos constitucionales. En efecto, es inconstitucional la pretensión de la disposición transitoria primera de la Norma Técnica de limitar de forma total y absoluta el derecho a la libertad de expresión y pensamiento y el derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia, por un mero incumplimiento de un requisito formal (inscribirse en un registro). No puede excusarse el Directorio de la violación constitucional que implica la aplicación de la normas de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión pues la determinación del ámbito subjetivo de unas limitaciones legales a un derecho constitucional sólo puede realizarse por actos de rango legal. Ahora bien, como se desprende de la calificación de RCTV International como un proveedor de servicio de producción audiovisual nacional como se evidencia del Aviso que se anexa marcado ‘D’ y del Acto de Calificación que se anexa marcado ‘E’, es evidente que existe una amenaza inminente, inmediata, posible y realizable de aplicación a RCTV International, de la disposición transitoria primera de la Norma Técnica. En conclusión, existe una amenaza inmediata, posible y realizable de aplicación inminente a RCTV International de la disposición transitoria primera de la Norma Técnica por parte del Directorio, lo cual se evidencia del texto de la propia N.T., del Aviso y del Acto de Calificación. Así solicitamos sea declarado por esa Sala”.

Que “la disposición transitoria primera de la Norma Técnica establece una sanción que no está previamente establecida en la ley (específicamente ni en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones ni en la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión) para aquellos proveedores de servicios de producción audiovisual que se encontraban en el mercado al momento de la publicación de la Norma Técnica y que hayan sido calificados como nacionales, por no inscribirse en el registro de servicios de producción nacional audiovisual. En efecto, la aplicación inminente por parte del Directorio de la disposición transitoria primera de la Norma Técnica a RCTV International, constituye una amenaza de violación del principio de reserva legal en materia sancionatoria, violatoria del artículo 49(6) de la Constitución (…). En este sentido, la sanción de exclusión de la programación de los proveedores de servicios de difusión por suscripción por la no inscripción en el registro de servicios de producción nacional audiovisual, sólo está establecida en la Norma Técnica, la cual es un instrumento de rango sublegal. Dicha norma es una clara violación de la reserva legal en materia sancionatoria, pues establece una sanción de exclusión definitiva a proveedores de servicios de producción audiovisual que se encontraban en el mercado al momento de la publicación de la Norma Técnica y que hayan sido calificados como nacionales, por no inscribirse en el registro de servicios de producción nacional audiovisual”.

En sustento de sus consideraciones destacaron el contenido del artículo 3 y de la Disposición Transitoria Primera de la Norma Técnica Sobre Los Servicios de Producción Nacional Audiovisual, los cuales establecen que “(…) ‘Artículo 3. Concepto: Se consideran como servicios de producción nacional audiovisual a aquellos canales cuya recepción y/o difusión de imágenes y sonidos ocurran dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, y se difundan sólo a través de la red de un prestador de servicio de difusión por suscripción habilitados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, con excepción, de al menos, uno de los siguientes supuestos: 1. Que el canal contenga en su programación semanal más del 70% de programas, publicidad o propaganda que, en su conjunto, no califiquen como producción nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la presente norma técnica. 2. Que el canal contenga en el tiempo total de su programación semanal más del 70% de programas, publicidad o propaganda que, en su conjunto, no califiquen como producción nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la presente norma técnica’ (…). Disposición Transitoria ‘Primera. Mecanismos de verificación; a los efectos de calificar los servicios de producción nacional o no, los prestadores de dichos servicios que actualmente difundan su señal a través de la red de un prestador del servicio de difusión por suscripción, deberán consignar ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, en un lapso de quince (15) días hábiles contados a partir de la publicación de la presente norma, los documentos a través de los cuales se evidencie su cualidad o no de servicios de producción nacional audiovisual, por un período de muestra de cuatro (4) meses de la programación difundida antes de la referida publicación. A los fines de la calificación de estos prestadores como producción nacional audiovisual se considerará la publicidad y propaganda de producción nacional en el cálculo de los elementos de producción nacional (…). En lo casos en que los prestadores de los servicios de producción audiovisual califiquen de nacionales, deberán realizar la notificación a que hace referencia el artículo 7 de la presente norma, ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, a los fines de su inscripción en el registro de servicios de producción nacional audiovisual, salvo que ya la hayan solicitado’ (…)".

Que “ante la inminente, posible y realizable aplicación por parte del Directorio de la disposición transitoria primera de las Normas Técnicas a RCTV International mediante la emisión de una orden o instrucción a los proveedores de servicio de difusión por suscripción que difunden el canal RCTV Internacional y con el propósito de evitar que dichas Normas Técnicas ocasionen lesiones graves de difícil reparación a RCTV International, solicitamos que esa Sala Constitucional decrete la siguiente medida cautelar innominada en los siguientes términos: Ordene al Directorio de Responsabilidad Social que se abstenga de aplicar la disposición transitoria primera de la Norma Técnica a RCTV International mientras se tramite y decide este juicio de amparo constitucional; en el sentido de que se abstenga ordenar o instruir a los servicios de difusión por suscripción que difunden el canal RCTV Internacional a excluir a dicho canal de su oferta de canales”.

Finalmente, solicitan que se declare con lugar la acción de amparo interpuesta y, “en consecuencia, ORDENE al Directorio de Responsabilidad Social abstener (sic) de ordenar o instruir a los proveedores de difusión por suscripción que excluyan de su programación al canal RCTV Internacional”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El accionante señaló como presunto agraviante al Directorio de Responsabilidad Social, por la “amenaza inminente, inmediata, posible y realizable de aplicación a RCTV International (…) de la disposición transitoria primera de la Norma Técnica Sobre Los Servicios de Producción Nacional Audiovisual (la ‘Norma Técnica’), dictada mediante Providencia N° 01/09 del 22 de diciembre de 2009”.

Verificado lo anterior, debe advertirse que el amparo intentado fue ejercido con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que prevé la figura denominada amparo contra norma y, por ello, resulta conveniente precisar los alcances de dicha figura, en los términos que la jurisprudencia de esta S. ha venido delineando (Cfr. Sentencias Nros. 864/2000, 1427/2001, 1505/2003 y 1313/2004; entre otras).

El “(…) amparo constitucional contra actos normativos no está dirigido contra el propio texto legal, sino contra los actos que deriven o apliquen el mismo; toda vez que las normas no son capaces de incidir por sí mismas en la esfera jurídica concreta de un sujeto determinado y, en consecuencia, lesionar directamente sus derechos y garantías constitucionales, ni siquiera como simple amenaza, por cuanto no sería inminente, en los términos exigidos por el artículo 2 de la referida Ley Orgánica (…). Siendo ello así, las normas, por su carácter general y abstracto, requieren de un acto de ejecución que las relacione con la situación jurídica concreta del accionante, pues, en definitiva, será tal acto -y no la propia norma- la causa inmediata de la lesión de los derechos y garantías constitucionales. Por ello, se ha concluido que en los casos de amparo contra actos normativos, la norma no es objeto del amparo, sino la causa o motivo en razón de la cual los actos que la apliquen o ejecuten resultan lesivos de derechos o garantías constitucionales (…)” -Cfr. Sentencia de esta S. Nº 3611/2005-.

Asimismo, se ha advertido que existen circunstancias particulares en las que se puede prescindir del acto de ejecución de la norma cuestionada, cuando de ésta se desprenda una amenaza inminente de daño real de derechos y garantías constitucionales, o cuando la concreción de la misma está implícita en la propia norma por ser auto-aplicativa, esto es, aquella norma cuya sola promulgación implica una obligatoriedad efectiva y actual para las personas por ella previstas de manera concreta.

En efecto, las denominadas normas jurídicas autoaplicativas, que son aquellas cuya eficacia no está supeditada a la aplicación por acto posterior; por tanto, se insiste su sola entrada en vigencia puede suponer, respecto de un supuesto de hecho determinado, una violación o amenaza de violación de derechos constitucionales susceptible de ser objeto de amparo constitucional. Sobre el alcance de esta modalidad de normas jurídicas, la Sala en sentencia Nº 282/2004, señaló que por norma autoaplicativa se entiende “(...) aquella norma cuya sola promulgación implica una obligatoriedad efectiva y actual (rectius, también inminente) para las personas por ella prevista de manera concreta, por lo que no requiere de ejecución por acto posterior (…)”.

Entre las decisiones más relevantes en donde se asienta esta doctrina -Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 8 de agosto de 1994, caso: “Banco Venezolano de Crédito” y de esta S. en sentencia del 10 de agosto de 2001, caso: “Elkem Asa”-, es necesario mencionar la que dictó la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia del 22 de enero de 1998 -caso: “Monarch Minera Suramericana y otras”-, en la cual se señaló, en relación con las formas de amparo que contiene el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y respecto del tema de la intensidad autoaplicativa de las normas, lo siguiente:

el grado de aplicación que posea una norma puede ser desde el más genérico de su auto-ejecución, constituyéndose por sí mismo en una lesión directa de la esfera de los derechos constitucionales, como es el caso de las prohibiciones de realización de actividades precedentemente consentidas antes de su vigencia, o puede ser derivado de sus actos de ejecución como las normas reglamentarias, las disposiciones organizativas o los actos individuales que pesen directamente sobre el actor. Esta diversidad de grados ha de ser apreciada por el juzgador caso por caso, al plantearse la acción de amparo -como la presente situación- por la vía del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (...). Se ha señalado que la figura del amparo contra norma no alude a la norma en abstracto, sino a la aplicación de la misma al caso concreto, por lo cual el amparo se dirige esencialmente contra el correspondiente acto de ejecución. Es ineludible que en el amparo contra norma -como en todas las modalidades de amparo-, puede denunciarse tanto la lesión que la misma produce como la amenaza que en ella se encierra, con la cual basta con que se den fundados temores de que esta última se produzca para que pueda prosperar la acción ejercida. Igualmente, como se señalara precedentemente, en cada situación es menester determinar el grado de aplicación que la norma posee, el cual resulta variable de acuerdo con su naturaleza (…)

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En aplicación de las anteriores consideraciones al caso de autos, se observa que la norma contra la que se intentó la demanda de amparo es la que contiene la Disposición Transitoria Primera de la Norma Técnica Sobre Los Servicios de Producción Nacional Audiovisual, cuyo texto es el siguiente:

Disposición Transitoria ‘Primera. Mecanismos de verificación. A los efectos de calificar los servicios de producción nacional o no, los prestadores de dichos servicios que actualmente difundan su señal a través de la red de un prestador del servicio de difusión por suscripción, deberán consignar ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, en un lapso de quince (15) días hábiles contados a partir de la publicación de la presente norma, los documentos a través de los cuales se evidencie su cualidad o no de servicios de producción nacional audiovisual, por un período de muestra de cuatro (4) meses de la programación difundida antes de la referida publicación. A los fines de la calificación de estos prestadores como producción nacional audiovisual se considerará la publicidad y propaganda de producción nacional en el cálculo de los elementos de producción nacional.

La Comisión Nacional de Telecomunicaciones dispondrá de un lapso de quince (15) días hábiles contados a partir de la consignación de los documentos a que hace referencia el párrafo anterior, prorrogables por el mismo lapso, para emitir la calificación respectiva.

En lo casos en que los prestadores de los servicios de producción audiovisual califiquen de nacionales, deberán realizar la notificación a que hace referencia el artículo 7 de la presente norma, ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, a los fines de su inscripción en el registro de servicios de producción nacional audiovisual, salvo que ya la hayan solicitado.

En los casos que los prestadores de servicios de producción audiovisual no hayan consignado la documentación a la que hace referencia el presente artículo en el lapso correspondiente, que permita a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones calificar el servicio de producción audiovisual como nacional; los servicios en referencia serán calificados como producción nacional audiovisual hasta tanto se demuestre lo contrario.

En todo caso, los prestadores de servicios de difusión por suscripción deberán excluir de su programación a aquellos servicios de producción audiovisual que no hayan consignado ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la documentación a la que hace referencia el presente artículo y no se encuentren inscritos en el registro de producción nacional audiovisual

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Se trata de una norma jurídica que establece el procedimiento para la calificación de los prestadores de servicios de producción audiovisual “como producción nacional audiovisual”, lo cual no se constituye por sí mismo en una posible lesión directa de la esfera de los derechos constitucionales denunciados, por lo que esta S. no considera de carácter autoaplicativa la referida norma.

Sin embargo, dado que en el amparo contra norma puede denunciarse tanto la lesión que la misma presuntamente puede producir como la amenaza que en ella se encierra, a los fines de determinar la competencia de esta Sala, es necesario determinar la autoría de ese posible acto de ejecución, lo que establecerá la competencia del órgano jurisdiccional que conocerá de la demanda, siempre de conformidad con los principios de competencia que establece la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales -Vid. Sentencia de esta S. Nº 3.611/2004-. De manera que deberá verificarse cuál es el sujeto encargado de la aplicación de la norma que se denunció violatoria de derechos, para verificar la regla de determinación de la competencia, ratione materiae y ratione loci, a que se refiere el artículo 7 de la referida Ley Orgánica.

Así, conforme al contenido del artículo 19 (numerales 11 y 12) de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, corresponde a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones “abrir de oficio o a instancia de parte, los procedimientos administrativos derivados de esta Ley, así como aplicar las sanciones y dictar los demás actos a que hubiere lugar de conformidad con lo previsto en esta Ley [y] (…) requerir a los prestadores de servicios de radio, televisión o difusión por suscripción, los anunciantes y terceros, información vinculada a los hechos objeto de los procedimientos a que hubiere lugar”, por lo que sería el mencionado órgano rector en materia de telecomunicaciones, el sujeto encargado de la aplicación de la norma que se denunció violatoria de derechos.

En tal sentido, la competencia para el conocimiento de las demandas de amparo se determina en función de diversos criterios; uno material, que depende de la naturaleza de la garantía o derecho constitucional cuya violación se delate, para que el juez cuya competencia material tenga más afinidad con el mismo resuelva la controversia; otro territorial, que depende del lugar donde hubiere ocurrido el hecho, acto u omisión del cual se derive la violación, y otro de grado, ya que la competencia, en principio, es de los tribunales que decidan en primera instancia. En lo que corresponde al criterio material al cual se hizo referencia, para la definición de la afinidad de la naturaleza del derecho cuya violación o amenaza se hubiere denunciado con el régimen general distributivo de competencia por la materia, debe revisarse la particular esfera en la cual la misma se hubiere generado o pudiera producirse; es decir, la situación jurídica que una al agraviado y al agente del daño, situación jurídica que es el “estado fáctico que surge del derecho subjetivo, [y] que se verá desmejorado por la transgresión constitucional de los derechos y garantías de quien en él se encuentra” (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 1.555/2000).

Para la determinación del tribunal con competencia para el conocimiento del amparo que encabeza estas actuaciones, es necesario que la Sala mencione la doctrina que, en relación con el régimen de competencia en amparo de los tribunales contencioso-administrativos, estableció en la sentencia Nº 1.700/07. En esa oportunidad, se señaló:

La aplicación del criterio orgánico frente a la Administración, u otros entes distintos de ella que ejercen función administrativa, tiene por finalidad equiparar el grado del tribunal con base en la jerarquía del ente u órgano accionado, estableciendo una relación de elevación de la instancia dependiendo de la jerarquía, y su ubicación dentro de la estructura de la Administración Pública.

Esta interacción criterio-jerarquía permite señalar la siguiente conclusión: el régimen de competencias en amparo contra la Administración ha estado subordinado directamente a la estructura de la organización administrativa, por lo que la situación jurídica del particular accionante no determina el conocimiento de los amparo en esta materia.

Al respecto, la aplicación del criterio orgánico siempre se ha ceñido al régimen general de competencias del contencioso administrativo, estableciéndose una análoga equiparación en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos y la acción de amparo constitucional.

En los términos en que ha sido empleado el criterio orgánico tiene cierta ilogicidad, toda vez que no se está frente a un control objetivo de los actos de la Administración (aunque esto incida en la esfera subjetiva de los particulares) sino frente a la protección de situaciones jurídicas subjetivas constitucionales. De modo que si la aplicación del criterio orgánico delimita la competencia en un tribunal cuya ubicación aleje al afectado de la posibilidad de accionar en amparo se está en presencia de una conclusión que obstaculiza al justiciable el acceso a la justicia.

Este último señalamiento se hace en consideración al supuesto de la competencia residual de las Cortes de lo Contencioso Administrativo -proveniente de la competencia que en su momento la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia le atribuía a la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo- que asignaba en esta instancia el conocimiento del contencioso administrativo de los órganos de inferior instancia de la Administración Central, sin importar el domicilio del acto o la ubicación geográfica de la dependencia. En este caso, el control del acto basado en la jerarquía del ente u órgano para una asignación residual de competencia podría ser un determinante de atribución de competencia dentro del ámbito de asignación para los tribunales contencioso administrativos; sin embargo, la aplicación del criterio de la competencia residual de las Cortes en materia de amparo constitucional resulta un obstáculo para el ejercicio de la acción de amparo, propia de la tutela de situaciones jurídicas fundamentales constitucionalmente garantizadas.

En suma, considerar la aplicación del criterio de competencia residual puede resultar atentatorio para el caso en que existan dependencias administrativas de inferior jerarquía que se encuentren desconcentradas –vgr. Inspectorías del Trabajo- o que su ubicación sea ajena a la ciudad de Caracas, como ocurre por ejemplo en el caso de algunas Universidades Nacionales, Colegios Universitarios y Colegios Profesionales. Inclusive, aplicar dicho criterio en amparo, como ocurre en áreas especiales como el caso de contencioso funcionarial, y hasta, por la protección en amparo en áreas particulares como en el caso de los servicios públicos, tal como así lo dispone el artículo 259 de la Constitución, haría prácticamente nugatorio para los afectados ejercer el amparo en procura de proteger sus derechos si obligatoriamente deben accionar ante las Cortes de lo Contencioso al margen del lugar donde ocurrió la afectación del derecho, o el lugar donde en realidad se encuentre el ente o dependencia administrativa.

En conclusión, considera esta S. que mantener el criterio residual para el amparo partiendo de lo que establecía el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no resulta idóneo frente al principio de acceso a la justicia, siendo necesario aproximar la competencia en aquellos tribunales contenciosos más próximos para el justiciable, ello, por considerarse que de esta manera en lo referente a la protección constitucional se estaría dando cumplimiento a la parte final del artículo 259 de la Constitución cuando dispone que el deber para el Estado de “disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.

Lo expuesto ya ha sido advertido por este Alto Tribunal, al establecer que la distribución competencial en amparo constitucional debe realizarse atendiendo no sólo a la naturaleza de los derechos lesionados, conforme lo indica el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sino además salvaguardando el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, señalándose como competente al Tribunal de mayor proximidad para el justiciable. Verbigracia, ha sido el criterio que imperó en la sentencia de esta Sala N° 1333/2002; así también la sentencia de la Sala Plena N° 9/2005 que citó a la primera. (…).

Por ende, esta S. determina que el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional.

En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Por último, en caso de apelación, la competencia en este supuesto sí corresponderá a las Cortes, quienes decidirán en segunda y última instancia en materia de amparo.

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Asimismo, se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a las Cortes de lo Contencioso Administrativo y a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de las distintas regiones. Así se decide.

Conforme al criterio citado, esta S. determinó que aquellos entes u órganos que se encuentren descentralizados territorial o funcionalmente, o comprendan dependencias desconcentradas de la Administración Central, quedan sometidos, en virtud del régimen de competencias determinados en la referida sentencia Nº 1.700/2007, al control de los Juzgados Superiores Civiles y Contenciosos Administrativos de la Región en que se encuentre el ente, órgano o dependencia administrativa; sin embargo, con ocasión a la reinterpretación a que fue sometido dicho precedente en la sentencia Nº 1.659/2009, se señaló que en los casos en que esté “…atribuida la competencia por ley para conocer de los recursos de nulidad contra los actos administrativos, la competencia para conocer de los amparos constitucionales, le corresponden a dichos órganos jurisdiccionales…”.

Esta Sala observa que la demanda de amparo constitucional sub examine se ejerció contra la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, por una supuesta lesión a “la garantía de prohibición de irretroactividad (ii) el derecho a la libertad de expresión y pensamiento (iii) violación al derecho al ejercicio de la actividad económica de su preferencia y (iv) violación de la garantía de la reserva legal en materia de limitación de derechos constitucionales y creación de sanciones administrativas”, con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala establece que la competencia para el juzgamiento de la pretensión de autos corresponde a los Juzgados Superiores Contencioso-Administrativos de la Región Capital, por lo que resulta inoficioso pronunciarse en relación con la medida cautelar innominada solicitada, por su carácter instrumental y accesorio respecto de la acción principal. Así se decide.

Al margen de las anteriores consideraciones, esta Sala igualmente advierte que de considerarse al Directorio de Responsabilidad Social como ente presuntamente agraviante, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta S., que el fuero atrayente contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales -artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública-, para conocer de las acciones de amparo constitucional que se interpongan en contra de altos funcionarios del Poder Público, tiene su fundamento en razón de la importancia y trascendencia política que pueda derivarse de las acciones de amparo constitucionales que se interpongan en contra de los actos u omisiones de estos funcionarios, explanados en forma enunciativa en el referido artículo, pero reitera que de conformidad con el “artículo 8 eiusdem, el fuero especial que allí está preceptuado debe reunir dos requisitos intrínsecos, cuales son la jerarquía constitucional y el carácter nacional, es decir, que la actividad de la autoridad derive de un mandato expreso de la Constitución y que su competencia sea ejercida en todo el territorio de la República” -Cfr. Sentencia de esta S. Nº 805/09-, circunstancia que igualmente no se verifica respecto del mencionado Directorio de Responsabilidad Social.

Finalmente, la Sala debe advertir la inactividad de la parte accionante en la presente causa, circunstancia que deberá ser valorada por el tribunal que resulte competente. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, se declara INCOMPETENTE para conocer el amparo interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados G.J.R., J.V.G. y Á.G.A., actuando en carácter de apoderados judiciales de “RCTV International Corp., (anteriormente Coral Internacional Televisión Corp.) (…)”, ya identificados, contra la “aplicación a RCTV International por parte del Directorio de Responsabilidad Social (el ‘Directorio’) de la disposición transitoria primera de la Norma Técnica Sobre Los Servicios de Producción Nacional Audiovisual (la ‘Norma Técnica’), dictada mediante Providencia N° 01/09 del 22 de diciembre de 2009, por el Directorio de Responsabilidad Social” y, en consecuencia, DECLINA LA COMPETENCIA al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que corresponda previa distribución.

P. y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Distribuidor correspondiente. C. lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. N º AA50-T-2010-0073

LEML/