Sentencia nº 1556 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 4 de Diciembre de 2012

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente N° 00-1544

El 4 de octubre de 1994, los abogados R.P.B., José de los S.M., O.A. y L.O.Á., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 2.097, 890, 5.237 y 55.570, respectivamente, actuando en nombre propio y con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano G.M.B., titular de la cédula de identidad N° 3.658.933, interpusieron, ante la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, acción de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada, contra las normas contenidas en el ordinal 4° y el Parágrafo Tercero del artículo 9 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 4.649, Extraordinario, del 19 de noviembre de 1993.

El 8 de noviembre de 1994, se dio cuenta en la Corte Suprema de Justicia en Pleno del escrito y sus anexos.

El 25 de enero de 1995, visto que se declaró con lugar la inhibición para conocer de la presente causa, efectuada por el Magistrado Carlos Trejo Padilla, el 10 de noviembre de 1994, se ordenó convocar al suplente correspondiente.

Mediante Oficio n.° CP-95-027 del 9 de febrero de 1995, se ordenó convocar al ciudadano E.L., en su condición de Primer Suplente de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, para la constitución la Corte en Pleno Accidental.

Mediante auto del 22 de marzo de 1995, visto que el ciudadano E.L., no concurrió a manifestar expresamente su aceptación o excusa a la convocatoria formulada, se acordó convocar al ciudadano C.B.P., el cual aceptó su convocatoria el 17 de mayo de 1995.

Mediante diligencia del 23 de enero de 1996, los abogados R.P.B. y L.O.Á., ya identificados, solicitaron la constitución de la Sala Accidental en atención a la aceptación del Magistrado Suplente.

Mediante escrito del 16 de mayo de 1996, el abogado L.O.Á., en su carácter de autos, solicitó pronunciamiento en relación a la admisión de la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad.

El 11 de junio de 1996, se designó ponente al Magistrado César Bustamente Pulido.

Mediante diligencia del 16 de enero de 1997, el abogado L.O.Á., en su carácter de autos, solicitó pronunciamiento en relación a la admisión de la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad.

El 8 de mayo de 1997, la Corte en Pleno admitió la acción de amparo propuesta.

El 9 de junio de 1997, vencido como se encontraba el término para la presentación del informe a que hace referencia el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se fijó la oportunidad en que se celebraría la audiencia constitucional.

El 17 de junio de 1997, siendo la oportunidad fijada para que se celebrara la audiencia constitucional se llevó a cabo la misma, dejándose constancia de la comparecencia de la parte recurrente.

El 5 de mayo de 1998, se reasignó la ponencia al Magistrado Antonio Ramírez Jiménez.

El 10 de abril de 2000, la Secretaría de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia remitió las actas procesales a esta Sala Constitucional.

El 11 de mayo de 2000, se recibió en la Secretaría de esta Sala Constitucional, proveniente de la Sala Plena, el Oficio n.° TPI-00-042 del 10 de abril de 2000, por el cual se remitió, entre otros, las actas constitutivas de la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta. En esa misma oportunidad se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado Héctor Peña Torrelles.

El 12 de mayo de 2000, la Sala dictó auto para mejor proveer, a los fines de notificar a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Mediante diligencia del 9 de agosto de 2000, el abogado L.O.Á., en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

El 9 de enero de 2001, se reasignó la ponencia al Magistrado Antonio García García.

Mediante sentencia n.° 121 del 6 de febrero de 2001, esta Sala Constitucional admitió la acción de nulidad interpuesta, en consecuencia, ordenó la notificación del Presidente de la República y del Fiscal General de la República y emplazar a los interesados mediante cartel; declaró sin lugar el amparo interpuesto e improcedente la medida cautelar innominada solicitada subsidiariamente. Finalmente, remitió las actas procesales al Juzgado de Sustanciación para la tramitación de la causa.

El 28 de febrero de 2001, se recibieron las actas procesales en el Juzgado de Sustanciación.

El 22 de marzo de 2001, se libró el cartel de emplazamiento.

El 3 de abril de 2001, la parte recurrente consignó a los autos el cartel de emplazamiento, el cual fue publicado en el diario “El Universal” del 30 de marzo de 2001.

El 8 de agosto de 2001, se designó ponente al Magistrado Antonio García García y se fijó el quinto día de despacho siguiente para el comienzo de la relación de la causa.

El 20 de septiembre de 2001, comenzó la relación de la causa y se fijó el primer día de despacho siguiente al vencimiento del lapso de quince (15) días continuos, para que tuviera lugar el acto de informes.

El 9 de octubre de 2001, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes se llevó a cabo el mismo, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la República, quien consignó escrito contentivo de sus conclusiones.

El 27 de noviembre de 2001, se dijo “Vistos” en el presente expediente.

El 19 de diciembre de 2001, la parte recurrente, mediante diligencia, solicitó que se dictara sentencia en la causa.

El 13 de octubre de 2005, se reconstituyó la Sala Constitucional por el nombramiento como primer suplente de la Magistrada Doctora C.Z.d.M..

Mediante sentencia n.° 4.625 del 14 de diciembre de 2005, se ordenó notificar a la parte recurrente, abogados R.P.B., José de los S.M., O.A. y L.O.Á., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano G.M.B., para que expusieran en un plazo máximo de treinta (30) días continuos a partir de su notificación, si mantenían el interés en la impugnación del ordinal 4° y el Parágrafo Tercero del artículo 9 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 4.649, Extraordinario, del 19 de noviembre de 1993, o de aquélla que la haya sustituido. De no producirse respuesta de la parte recurrente dentro del plazo fijado, la Sala consideraría extinguida de pleno derecho la acción por pérdida sobrevenida del interés procesal, sin que ello comprometiera la responsabilidad de las partes, supuesto para el cual se ordenaría el archivo del expediente, habilitándose al Juzgado de Sustanciación para que procediera al archivo.

Mediante diligencia del 26 de abril de 2006, en virtud de la notificación realizada el 3 de abril de 2006, de la sentencia n.° 4625/2005, la abogada Listnubia Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 59.196, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano G.M.B., manifestó su interés en la continuación en la presente causa, en virtud de la notificación previamente realizada el 3 de abril de 2006.

El 18 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación, remitió las actuaciones a la Sala a los fines de que proceda a dictar sentencia en el presente caso.

Mediante auto del 23 de mayo de 2006, se recibió en Sala el presente expediente y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 31 de enero de 2008, la abogada E.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 21.057, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

En virtud de la reconstitución de la Sala por el nombramiento de sus nuevos integrantes en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, la Sala quedó constituida de la siguiente forma: Presidenta Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Vicepresidente Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, C.Z.d.M., Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

Los representantes judiciales de la parte recurrente fundamentaron su pretensión de nulidad, en los siguientes argumentos:

En primer término, expresaron que aun suponiendo que sea posible regular a través de Decretos Leyes materias como la penal y la bancaria, la disposición impugnada al establecer un presupuesto genérico mediante el cual se inhabilita a una serie de personas que hayan actuado en bancos o instituciones intervenidas, para ocupar los cargos que en dicha norma se señalan y otorgarle a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la facultad para la aplicación y verificación de los supuestos consagrados en las normas impugnadas, está dejando en manos de la Superintendencia la regulación de materias propias de la reserva legal, lo cual vicia el artículo 9 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de inconstitucionalidad.

Asimismo, alegaron que la norma contenida en el artículo impugnado era violatoria de los límites en que le fuera otorgada la habilitación legislativa al Presidente de la República, toda vez que la Ley habilitó a éste para dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, pero no lo autorizó para establecer sanciones o penas globales, genéricas y establecidas a priori sin que se hubiere comprobado la culpabilidad de quienes resultaron afectados por dicha norma, por lo que, en consecuencia, consideran violada la Ley Habilitante otorgada al Presidente de la República para dictar medidas en las citadas materias.

Que la referida norma contenida en el artículo 9 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, violentaba sus derechos constitucionales a la presunción de inocencia, al principio de culpabilidad, a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la prohibición de penas perpetuas. En este sentido, argumentaron que la norma impugnada al presumir culpables a todas aquellas personas que fueron presidentes, directores, administradores y consejeros de bancos e institutos de créditos intervenidos o liquidados, de manera genérica y antes de que se sustancie un debido proceso, donde se determine la culpabilidad del presunto indiciado, incurre en una evidente inconstitucionalidad, al violar lo dispuesto en el artículo 68 de la Constitución de 1961 (hoy artículo 49 de la Constitución de 1999), aunado al hecho de que la sanción establecida en dicho artículo es perpetua, violentando de esta manera el ordinal 7º del artículo 60 de la Constitución de 1961 (hoy numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de 1999).

Que la disposición impugnada al establecer una inhabilitación o prohibición general a cierto grupo de personas para que ejerzan determinadas funciones en bancos o instituciones financieras, sin que se compruebe previamente su culpabilidad a través de un juicio justo, incurre en una violación de los derechos a la libertad y al libre desenvolvimiento de la personalidad, ya que no puede prohibírsele a una persona que desarrolle sus actividades profesionales lícitamente. En este sentido, señalaron que si bien es cierto que estos derechos pueden ser limitados mediante ley, no es menos cierto, que las limitaciones impuestas deben respetar el núcleo esencial de esos derechos fundamentales, situación que a su entender no se configuró en el presente caso.

Que el artículo impugnado vulnera sus derechos al honor y a la reputación, toda vez que prácticamente establece que todos los banqueros que hayan ejercido cargos en la dirección de un banco intervenido, son "corruptos" y que han incurrido en faltas a la Ley. Por tal motivo, solicitaron la declaratoria de inconstitucionalidad del contenido normativo del artículo objeto del presente proceso.

Que la redacción del artículo 9 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, atenta contra sus derechos a la igualdad y no discriminación puesto que al prohibírsele a una serie de personas que trabajen en el área bancaria por el sólo hecho de haber desempeñado cargos en bancos o instituciones financieras intervenidas, los coloca en una situación desigual frente a otras personas que ocupan cargos similares en empresas que de manera habitual captan recursos y fondos del público, tales como las compañías de seguros.

Que al efecto, consideran que el legislador, al no extender la prohibición a esas personas que también trabajan en compañías de seguros manejando fondos del público y en las sociedades mercantiles que captan recursos a través del mercado de capitales, consagró una discriminación ilegítima, puesto que dichas empresas se encuentran en una situación análoga a la de los bancos.

Que resulta vulnerado su derecho a la igualdad y no discriminación, en lo que respecta a la "igualdad de acceso al empleo", ya que a su juicio, se les está prohibiendo a todas aquellas personas que trabajaron en bancos intervenidos o liquidados, que vuelvan a trabajar en otras instituciones financieras. Por último, en relación con la supuesta violación del derecho a la igualdad, argumentaron que los cargos a los cuales se inhabilita el acceso mediante la prohibición contenida en el artículo impugnado, no son los mismos cargos que ocupaban las personas en los bancos intervenidos o liquidados.

Por otra parte, alegaron como violado el derecho al trabajo, puesto que a su parecer, el artículo impugnado establece una prohibición genérica a un grupo de “banqueros", para que éstos puedan ejercer su profesión.

En este mismo sentido, indicaron que en virtud de la disposición normativa contenida en el artículo 9 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, un grupo de "banqueros" quedaron inhabilitados para trabajar en otros bancos o instituciones financieras, con lo cual se les está impidiendo que ejerzan su profesión y su derecho a dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia. En consecuencia, al no poder ejercer la actividad para la cual son aptos, se les está impidiendo adquirir bienes y mejorar su patrimonio, vulnerando de esta forma, el derecho de los accionantes a la propiedad. Adicionalmente, señalan que existe una violación al derecho de propiedad en el sentido de que, al obligar a las personas que se encuentren bajo el supuesto de hecho contenido en la norma a vender forzosamente sus acciones, se establece una forma de transmisión coactiva de la propiedad, censurable desde todo punto de vista.

Finalmente, consideraron presuntamente vulnerados los principios constitucionales de proporcionalidad y racionalidad, puesto que cuando se trata de imponer penas o sanciones, éstas deben ser las menos gravosas para alcanzar la finalidad perseguida por la norma, es decir, que se utilice el método menos restrictivo de los derechos fundamentales de los particulares. En tal virtud, estimaron que la norma impugnada consagra una sanción genérica irreflexiva, irrazonable y no adecuada para el logro de los fines perseguidos por el legislador, razones por las cuales -a su criterio- se encuentra viciada de inconstitucionalidad.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de la Sala para conocer de la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad mediante sentencia n.° 121/2001, le corresponde pronunciarse acerca de la materia debatida, a cuyo efecto observa:

De las actas que conforman el expediente, se observa que la última actuación data del 31 de enero de 2008, oportunidad en la cual el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó pronunciamiento en la causa. Así pues, desde esa oportunidad hasta la presente fecha, no se ha realizado acto alguno en el proceso que demuestre interés en la tramitación y decisión del recurso de nulidad.

En este sentido, se aprecia que mediante sentencia n.° 132/2012, esta Sala estableció que existe una obligatoriedad en mantener el interés procesal en que se produzca decisión sobre lo que fue solicitado, el cual debió mantenerse a lo largo del proceso que inició, porque constituye un requisito del derecho de acción y su ausencia acarrea el decaimiento de la misma, así se expuso brevemente que:

No obstante lo anterior, considerando que el interés debe permanecer en el transcurso de toda la causa y que la falta de actividades traduce en una pérdida de interés, esta Sala, a fin de establecer cuál es el lapso que debe considerarse para considerar que operó el abandono del trámite, aplica analógicamente el previsto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ya que mediante decisión N° 1466 de 5 de agosto de 2004 (caso: C.L.d.E.A.), esta Sala Constitucional desaplicó por ininteligible el aparte quince del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para el momento en que ocurren los hechos que aquí se analizan, artículo éste que con la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fue recogida en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la manera siguiente:

…omissis…

Establecido lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, la causa se paralizó en estado de sentencia y los demandantes no impulsaron la misma. Así pues, visto que desde el 8 de diciembre de 2009, la parte actora no ha manifestado interés en la causa, se declara la pérdida del interés procesal y el abandono de trámite en el recurso de nulidad interpuesto por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra el Decreto N° 1.505 con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.553 del 12 de noviembre de 2001. Así se decide

.

Posteriormente mediante sentencia n.° 727/2012, esta Sala complementó dicho criterio en el sentido de afirmar que a pesar de constatarse el transcurso del lapso para la procedencia de la declaratoria del abandono del trámite se hace necesario examinar la existencia de algún vicio de orden público “(…) que haga procedente el examen de constitucionalidad de la norma o la presunción prima facie de la inconstitucionalidad de la misma, de manera de no vulnerar el orden público constitucional al no proceder a la revisión de normas que incluso podrían infringir derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la salud, entre otros”, o se verifiquen las causales establecidas en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Así pues, en el presente caso se constata que a pesar de haber transcurrido el lapso para proceder a la declaratoria del abandono del trámite, es de destacar que en el presente caso subyace un interés jurídico actual en analizar la presunta inconstitucionalidad de la norma, en atención a la materia involucrada como es la actividad bancaria la cual afecta a un sector importante en el ámbito económico del país, en razón de lo cual y en virtud de los múltiples efectos irradiatorios que puede ostentar una sentencia de inconstitucionalidad se hace necesario para la Sala entrar a realizar su análisis.

En atención a los razonamientos expuestos, y visto el cuestionamiento de constitucionalidad efectuado sobre la disposición contenida en el ordinal 4° y el parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 4.649, Extraordinario, del 19 de noviembre de 1993, debe esta Sala destacar, que dichas disposiciones han sufrido múltiples modificaciones incluso reseñada una por la representación judicial de la parte recurrente, mediante escrito consignado ante esta Sala el 19 de diciembre de 2001, cuando expuso “Acudo ante esta Sala a los fines de reafirmar la inconstitucionalidad del Numeral 4° (sic) y el Parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que se corresponde con el Artículo 12 numeral 5 de la Nueva Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que fue publicada en la Gaceta Oficial n° 5.555, de fecha 13 de noviembre de 2001 (…)”.

Sin embargo, en virtud de las reformas legislativas previas que ha tenido la Ley, siendo la última de ellas la publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.627 del 2 de marzo de 2011, se advierte que el legislador ha procedido a modificar el artículo parcialmente impugnado, estableciendo las diferentes inhabilidades de ciertos funcionarios de las instituciones financieras en atención a las condiciones de honorabilidad y ética que deben tener los mismos siendo una obligación informar sobre la designación de éstos funcionarios (Vid. Artículo 34 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario), en atención a la protección de salvaguardar la solidez del sistema financiero y de sus usuarios, así como de la sociedad en general.

En este orden de ideas, se aprecia que el artículo en cuestión no fue reproducido exactamente en la vigente Ley de Instituciones del Sector Bancario, sino que la misma encuentra diversas disposiciones que rigen las condiciones de honorabilidad y transparencia que deben reunir los altos directivos del sector financiero para que sea aprobada su designación. Al efecto, se advierte que los artículos 19, 32 y 37 de la referida ley, establecen diferentes inhabilitaciones para el ejercicio de determinado cargos dentro de la estructura jerárquica de las Instituciones Financieras. Al efecto, los mencionados artículos disponen lo siguiente:

Artículo 19. No pueden ser organizadores de las instituciones bancarias:

1. Las personas condenadas por delitos de tráfico ilícito de drogas, legitimación de capitales, financiamiento al terrorismo, terrorismo, atentado contra la seguridad nacional y traición a la patria y demás delitos dolosos.

2. Las personas que, por razón de sus funciones, estén prohibidos de ejercer el comercio, de conformidad con las normas legales vigentes.

3. Las personas sometidas a beneficio de atraso, juicio de quiebra y los fallidos no rehabilitados,

4. Los y las accionistas, directores o directoras, tesoreros o tesoreras, asesores o asesoras, comisarios o comisarias, gerentes y ejecutivos o ejecutivas de una persona jurídica que se encuentre en proceso de insolvencia o quiebra.

5. Las personas que ejerzan funciones públicas.

6. Los directores o directoras y trabajadores o trabajadoras de una institución de la misma naturaleza.

7. Los y las accionistas, directores o directoras, gerentes y ejecutivos o ejecutivas principales de personas jurídicas a quienes se les haya cancelado su autorización de operación, o su inscripción en cualquier registro requerido para operar o realizar oferta pública de valores, por infracción legal en la República Bolivariana de Venezuela o en el extranjero.

8. Los y las accionistas, directores o directoras, gerentes y ejecutivos o ejecutivas principales de una persona jurídica a la que se le haya cancelado su autorización de operación, o su inscripción en cualquier registro requerido para operar o realizar oferta pública de valores, por infracción legal, en la República Bolivariana de Venezuela o en el extranjero.

9. Las personas que en los últimos diez años, contados desde la fecha de la Solicitud de autorización hayan sido accionistas mayoritarios directamente o a través de terceros, hayan ocupado cargos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, auditores internos y externos, gerentes de áreas, secretarios o secretarias de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho, en una institución del Sistema Financiero Nacional que haya sido intervenida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario o los entes de regulación del mercado de valores y de las empresas de seguros. No se considerará para estos efectos la participación de una persona por un plazo inferior a un año, acumulado dentro del plazo de los diez años.

10. Las personas que, como directores o directoras o gerentes de una persona jurídica, en los últimos diez años, contados desde la fecha de la solicitud de autorización hayan resultado administrativamente responsables por actos que han merecido sanción.

11. Las personas que participen en acciones, negociaciones o actos jurídicos de cualquier clase, que contravengan las leyes o las sanas prácticas financieras o comerciales establecidas en la República de Bolivariana de Venezuela o en el extranjero.

12. Las personas que han sido inhabilitados para el ejercicio de cargos u oficios públicos, sea por una infracción penal o administrativa.

13. Los y las accionistas, directores o directoras, administradores o administradoras, comisarios o comisarias; o factores mercantiles de empresas que desarrollen las materias de comunicación, información y telecomunicaciones, de conformidad con la Constitución de la República, las leyes y la normativa vigente.

Se entiende por accionista mayoritario, para los efectos de la presente Ley, aquellos que posean directa o indirectamente una participación accionaria igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social o del poder de voto de la asamblea de accionistas.

Inhabilitaciones

Artículo 32. No pueden ser directores o directoras de una institución bancaria:

1. Los apoderados o apoderadas generales, comisarios o comisarias, auditores internos y externos o auditoras internas y externas de la Institución bancaria de que se trate.

2. Las personas sometidas a beneficio de atraso, juicio de quiebra y los fallidos no rehabilitados.

3. Los directores o directoras, representantes legales o quienes ocupen carpos de administración o de dirección, consejeros o consejeras, asesores o asesoras, consultores o consultoras, tesoreros o tesoreras, comisarios o comisarias, auditores internos y externos o auditoras internas o externas, gerentes de áreas, secretarios o secretarias de la junta directiva o cargos similares, de hecho o de derecho de otras Instituciones bancarias .y del resto de Instituciones del Sistema Financiero Nacional.

4. Quienes estuvieren en mora de sus obligaciones por más de sesenta días con cualquiera de las instituciones del sistema financiero nacional.

5. Quienes en el transcurso de los últimos cinco años hubiesen incurrido en castigo de sus obligaciones por parte de cualquier Institución financiera.

6. Quienes estuviesen ejerciendo acciones legales contra la Institución bancaria a la cual aspira ser director.

7. Quienes hayan sido condenados penalmente, mediante sentencia definitiva firme que implique privación de la libertad, por un hecho punible relacionado directa o indirectamente con la actividad financiera, no podrán ejercer los cargos mencionados en este artículo mientras dure la condena penal, más un lapso de diez años, contados a partir de la fecha del cumplimiento de la condena.

8. El o la cónyuge o el pariente dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad y el padre o hijo adoptivo de un director o directora principal o suplente, funcionario o funcionaria o empleado o empleada de la institución bancaria de que se trate, salvo que cuente con autorización expresa de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.

9. Los y las accionistas, directores o directoras, administradores o administradoras, comisarios o comisarias; o factores mercantiles de empresas que desarrollen las materias de comunicación, Información y telecomunicaciones, de conformidad con la Constitución de la República, las leyes y la normativa vigente.

10. Quienes por cualquier causa estén legalmente Incapacitados.

11. Los niños, niñas y adolescentes.

Las disposiciones contenidas en los numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de este artículo son también aplicables a los representantes legales, vicepresidentes o vicepresidentas, gerentes, y auditores internos o auditoras internas de una institución bancaria, así como a los representantes legales de las personas jurídicas que fuesen designados vocales del directorio.

Las disposiciones contenidas en los numerales 3 y 4 de este artículo serán aplicables también a las personas jurídicas designadas; cuando alguno de sus socios o accionistas que representen al menos el veinte por ciento (20%) de su patrimonio estén incursas en dichas inhabilidades.

La prohibición del numeral 7 de este artículo no es aplicable a la elección de un director o directora suplente de su respectivo principal, cuando el estatuto establezca esta modalidad.

Las prohibiciones e inhabilitaciones señaladas en el presente artículo serán aplicables también en los casos en los que se trate de hechos sobrevenidos supervinientes al ejercicio de las funciones.

Artículo 37. Los y las accionistas de las Instituciones bancarias, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos, deben ser personas de demostrada moralidad, honorabilidad, reconocimiento social y solvencia económica.

No pueden ser accionistas de una institución bancaria, aquellos que se encuentren incursos en lo contemplado por el artículo 19 de la presente Ley.

Los funcionarios o funcionarias y trabajadores públicos o trabajadoras públicas, así como sus cónyuges, no pueden ser titulares de acciones de una institución bancaria, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos.

Tampoco podrán ser accionistas de una institución bancaria los y las accionistas, directores o directoras, administradores o administradoras, comisarios o comisarias; o factores mercantiles de empresas que desarrollen las materias de comunicación, información y telecomunicaciones, de conformidad con la Constitución de la República, las leyes y la normativa vigente

.

Ciertamente se reitera, que la norma actual tiene delimitados los sujetos de aplicación de las inhabilitaciones para el ejercicio de determinados cargos dentro del sistema financiero a diferencia de la ley originalmente impugnada, donde el impedimento atendía a un número indeterminado de ciudadanos sin indicar el grado de participación en la institución financiera. Al efecto, el artículo 9 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 4.649, Extraordinario, del 19 de noviembre de 1993, establecía:

Artículo 9. No podrán ser promotores, accionistas principales, directores, administradores y consejeros de bancos y demás instituciones financieras:

…omissis…

4) Quienes hayan sido presidentes, directores, administradores y consejeros de bancos e institutos de créditos Intervenidos o liquidados, o que hayan sido objeto de las medidas contempladas en los artículos 161, numeral 4, 168 y 169, en los dos años anteriores a la intervención, liquidación o establecimiento de dichas medidas (…).

…omissis…

Parágrafo Tercero.- Cuando alguna de las personas señaladas en el encabezamiento de este artículo quede incurso en cualquiera de las causales indicadas en esta disposición, deberá separarse de su cargo o proceder a la venta de sus acciones, según fuere el caso, en plazo que señale la Superintendencia

.

De allí que, preliminarmente se observa que en la normativa vigente el artículo 19 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario vigente, limita su aplicación a los “organizadores de las instituciones bancarias”, y por remisión del artículo 37 de la misma ley, a los accionistas de las referidas instituciones, delimitándose su lapso de responsabilidad para la determinación de la inhabilitación.

En primer lugar, se aprecia que las denuncias referidas a la inconstitucionalidad de disposiciones posteriormente reformadas se fundamentan en que dichas normas infringen la reserva de ley, al establecer en un Decreto Ley un presupuesto genérico mediante el cual se inhabilita a una serie de personas que hayan actuado en bancos o instituciones intervenidas, para ocupar los cargos que en dicha norma se señalan, sin aportar ningún lineamiento o parámetro sobre la regulación que delega, por lo tanto, infringen la garantía de la reserva legal constitucionalmente protegida y, en consecuencia, se encuentran viciadas de nulidad por inconstitucionalidad.

Con respecto a lo denunciado, debe esta Sala resaltar que las normas sobre control de la actividad financiera, no se puede limitar a un control ex post de las autoridades designadas sino a un control previo de las personas que pretenden constituir una institución bancaria o se quieren incorporar a una institución bancaria en determinados cargos dentro de la estructura jerárquica, sin que ello implique una prohibición absoluta a todos los cargos, sino solo aquéllos donde pueda existir un poder de decisión.

La regulación de la actividad bancaria se encuentra encaminada al resguardo de la solvencia de la institución financiera, como a la estabilidad del sistema socio económico y a la protección de los ahorrista por vía de consecuencia, en atención a ello, es que existe un control prudencial de las normas de conducta y transparencia en el ejercicio de las funciones económicas y directivas de los funcionarios encargados de la asunción de decisiones económicas relevantes en las diferentes estructuras, control que comprende desde el acceso y ejercicio de la profesión, cumplimiento del estatuto bancario, y/o intervención aplicable en casos de crisis económicas.

Lo expuesto resulta cónsono con el postulado establecido en el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expone: “El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para garantizar una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta”.

De la norma transcrita se evidencia que la función social que el Texto Fundamental le asigna a todas las actividades económicas, dentro de la cual se encuentra la intermediación financiera ejercida por las instituciones bancarias, resulta esencial el rol del Estado como órgano rector y garante de la transparencia, equilibrio, eficiencia y función social que debe caracterizar las labores que presta la banca pública y privada en Venezuela. Así lo ha sostenido esta Sala en el fallo n.° 825 de 6 de mayo de 2004 (caso: Banco del Caribe, C.A.), en los siguientes términos: “(...) lo cierto es que dicha actividad sí está vinculada con la preservación de un interés general como es la transparencia, estabilidad, seguridad, eficiencia, solvencia y licitud de las operaciones efectuadas en el ámbito de la intermediación financiera y de la cual depende el disfrute efectivo, real, de derechos o intereses individuales y colectivos de la población, y es por tal razón que el Estado tiene la obligación constitucional de ejercer una serie de controles en el ámbito donde tiene lugar la mencionada actividad de intermediación, a través de la legislación y de la actividad administrativa de la autoridad competente, que permitan constatar el cumplimiento de las obligaciones que tanto la Constitución como el bloque de la legalidad imponen a los agentes del sector, así como el respeto de los derechos subjetivos de los usuarios de los servicios privados que prestan las instituciones bancarias y financieras, pero de cuya eficiente y justa prestación depende, se insiste, la satisfacción de derechos e intereses individuales y colectivos, lo cual, en definitiva, es el objetivo al que debe dirigirse la regulación y la actuación de la Administración (…)”.

Asimismo, es de destacar que “(…) esta necesidad de control y vigilancia sobre el sistema bancario no se agota únicamente con la actividad administrativa que prestan la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, el Banco Central de Venezuela o el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, es también necesario delinear el marco legislativo en el cual se dicten las previsiones necesarias no sólo para garantizar los mecanismos de control, sino además para modelar un determinado sistema bancario que se caracterice por su transparencia y fidelidad con los usuarios” (Vid. Sentencia de esta Sala n.° 1178/2009), y en relación a lo expuesto es que existe una graduación espacial y temporal en cuanto a los ámbitos de incidencia en el control de la actividad bancaria por parte del Estado, lo cual fue reseñado por esta Sala en sentencia n.° 1.507/2003, en la cual se estableció:

La noción de Estado Social de Derecho conlleva a interpretar lo siguiente: a diferencia del Estado Liberal o Burgués de Derecho, la c.d.E.S. permite, mediante los principios delimitados en la Constitución Económica, que él no sea un simple velador del desenvolvimiento de las relaciones económicas, sino que en los casos que se amerite por razones de índole económica, de justicia social y en el marco de un sistema democrático, participe activa y directamente, con el objeto de rectificar, aquellas situaciones provenientes de las relaciones entre los agentes económicos, que sea perjudiciales tanto para la colectividad, como para aquellos entes que participen dentro de la actividad económica que se encuentren en una situación de debilidad que los lleven a desaparecer de un mercado determinado, por lo que en estos casos su participación se dirige a evitar el establecimiento de monopolios.

Esta acción del Estado de proteger el bienestar general de los efectos de las fuerzas económicas, comprende no solamente implementar un sistema jurídico objetivo y abstracto que garantice el ejercicio de determinadas libertades, sino que implica la asunción de tareas activas que, en el caso del sector de la banca, comprenden situaciones de normalidad, la elaboración de directrices jurídicas y el ejercicio de una constante inspección por parte de la Administración, aunado a las autorizaciones de funcionamiento y a las aprobaciones de gestión, así como de diversos controles apriorísticos o a posteriori respecto a determinadas operaciones, así como de la exigencia de envió de información respecto a la situación general del sector

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Estas limitaciones a la potestad organizativa, se fundan en la gran importancia que en la economía moderna corresponde a la actividad bancaria, en virtud del papel decisivo del crédito como impulsor y regulador de la actividad económica, y al hecho de que para otorgar este último, haya que utilizar los recursos de los particulares. En función de ello se restringe el acceso a los altos cargos a personas que demuestren que reúnen una serie de requisitos de honorabilidad, aptitud e independencia legal y solvencia económica.

Es por ello, que si bien podría ser objeto de discusión la proporcionalidad de las medidas establecidas en el sector bancario, es de destacar que las mencionadas normas obedecen a una realidad propia, la cual ha tenido varios antecedentes en la historia venezolana, siendo la más evidente la de 1994, aunado al hecho de que hoy día la alegada deferencia hacia la actividad bancaria de las normas de Derecho Comparado está siendo objeto de revisión con ocasión de la crisis económica global, pues son muchas las opiniones que coinciden en que el origen de la aludida crisis radica en la falta de rigurosidad en el control de los bancos (Vid. Sentencia de esta Sala n.° 1.178/2009).

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional considera que la Ley cuestionada no otorga a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario potestad normativa alguna que pueda constituir el supuesto de infracción constitucional denunciado por el accionante y, en consecuencia, no infringe la reserva de ley establecida en el artículo 156.11 el cual establece que “...es competencia del Poder Nacional:...omissis...11. La regulación de la banca central, del sistema monetario, del régimen cambiario, del sistema financiero y del mercado de capitales; la emisión y acuñación de monedas” (Vid. En similares términos, sentencia de esta Sala n.° 2.164/2004). Así se decide.

Establecido lo anterior, y en consideración al control previo y ex post de las autoridades, como condiciones de ingreso al sector bancario, es importante resaltar que éstas no se regulan como una sanción administrativa por su desempeño en el ejercicio de sus funciones, para lo cual, deben ser tramitados los correspondientes procedimientos, sino a condiciones de ingreso o inhabilidades para su designación, que en primer lugar, no son absolutas respecto a todos los cargos dentro de una institución bancaria y, en segundo lugar, se refieren a requisitos mínimos que atienden al control del órgano administrativo fiscalizador del sector bancario para aprobar su designación, como lo puede ser la mayoría de edad, o tener cierta condición financiera para el ejercicio de determinadas funciones dentro de la institución bancaria.

En este sentido, se advierte que en relación a la exigencia previa de la condición de honorabilidad de los altos cargos de las instituciones bancarias regulados en los artículos 19 y 32 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la misma no responde a un criterio discrecional o arbitrario de la Administración que se fundamente en un control subjetivo de las designaciones, por el contrario, el mismo responde a la estabilidad del sector financiero en función de las experiencias previas de determinados ciudadanos al ingreso del sistema financiero por sus antecedentes históricos, en cuanto al manejo de fondos públicos o privados dentro de las instituciones financieras, regulación que no es ajena al derecho internacional. En atención a ello, interesa destacar lo expuesto por F.Z., en relación a la regulación de la mencionada condición de ingreso en el derecho español y comunitario de la Comunidad Económica Europea, al efecto señala:

La honorabilidad supone la actuación leal y honesta del alto cargo, la aptitud se vincula a la cualificación profesional y experiencia en materias financieras, a la posesión de los conocimientos técnicos necesarios para desempeñar con diligencia el correspondiente cargo, y la independencia se asocia a la ausencia de intereses contrapuestos que afecten a su decisiones.

Los altos cargos deben tener honorabilidad comercial y profesional por haber venido cumpliendo en su trayectoria personal la legislación, usos y prácticas de la vida de los negocios en general y de la banca en particular. Pierden esta reputación las personas condenadas o procesadas por determinados delitos relacionados con el tráfico económico o inhabilitadas para la gestión económica o financiera. (…) Con esta exigencia se protege el mercado del crédito prohibiendo administrar o dirigir un banco a quienes por su conducta o sus actos han atraído la desconfianza sobre sus personas (…)

(Vid. F.Z.; Derecho del Mercado Financiero, Edit. M.P., 2000, pp. 297-298).

Esta serie de inhabilitaciones reguladas en los mencionados artículos 19, 32 y 37 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, que se fundan en la honorabilidad, puede ser calificado como un concepto esencialmente controvertido, los cuales son aquellos que es claro su contenido normativo, pero distintas personas están en desacuerdo acerca del contenido específico de ese criterio, sin embargo, en el presente caso, esa expresión controvertida no deriva del contenido de la norma, ya que, la ley no delega su facultad interpretativa a la Administración inspectora, representada en el presente caso, por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, sino que delimita claramente cuáles son esas inhabilitaciones.

En efecto, desde una perspectiva general, en materia de ordenación normativa económica, la Sala se ha pronunciado reiteradamente respecto de la idoneidad de las normas de regulación, al señalar que la estructura argumentativa de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de medidas en materia económica, debe ser un “(…) discurso de gran estrictez racional, incomparablemente más riguroso que el exigido al legislador para justificar la legalidad de la restricción (…)” (Vid. Bianchi, A.B.C. de la Constitucionalidad, t. I, 2 Ed., Abaco, Buenos Aires, p. 263 y Bakmas, Iván. Los Contratos y las Leyes de Orden Público, AdHoc, Buenos Aires, 2006, p. 125), ello debido a que “siendo en economía imposible verificar con certeza, la viabilidad de hipótesis normativas generadas en modelos controlados, basta para el legislador acreditar que el medio elegido tiene una relación con el fin propuesto; así, la arbitrariedad quedaría descartada si se evidencia que con la restricción es posible (presunción) el logro del fin propuesto. En consecuencia, para que el juez pueda declarar la inconstitucionalidad de este tipo de normas se debe demostrar que el medio elegido es arbitrario, ya porque no tiene relación con el fin propuesto o porque su incidencia en la esfera de derechos y garantías de la sociedad afecta el núcleo esencial de los mismos vaciándolos de contenido” (Cfr. Sentencias de esta Sala nros. 1.444/08 y 794/2011).

En atención a ello, se aprecia que las medidas económicas sobre la actividad financiera responden a medidas legislativas que conllevan a asegurar o procurar la estabilidad del mercado no solo de las propias entidades financieras, sino de los fondos de los ahorristas sean éstos públicos o privados, ya que la actividad bancaria ha ejercido y ejerce también una poderosa influencia sobre la evolución de los sistemas monetarios.

Dichas limitaciones revelan una tendencia legislativa, relativa a la imposición de normas que regulen el sector bancario, desde su constitución y organización, que permita conformar una arquitectura institucional que posibilite el desarrollo de una mejor y más segura actividad bancaria, en virtud que “(…) al igual que todas las reformas de legislación bancaria, la transformación que se produce como consecuencia de los problemas financieros de las instituciones bancarias intervenidas entre los años 2009 y 2010, pretende depurar el sector de instituciones que no están realmente en funcionamiento, e impedir la existencia de instituciones con capitales sociales muy pequeños, con relación al resto del sector bancario, que fueron utilizados para la triangulación de operaciones entre instituciones de un mismo grupo financiero, en detrimento de los ahorros de la población, por lo que se establecieron instituciones como los Bancos Universales y Bancos Microfinancieros, nacional y regional, en ambas figuras y de acuerdo con los distintos niveles de capital social y de su condición de nacional o regional”, por lo que las referidas inhabilitaciones “(…) recogen una tendencia legislativa universal que establece la necesidad garantizar que los ‘banqueros’, es decir, los verdaderos sujetos que se beneficiarán por el control de las instituciones que participan en la actividad de intermediación financiera, respondan por los actos del grupo, tengan la solvencia financiera, moral y capacidad técnica para afrontar de forma eficientemente y responsable dicha actividad económica, lo cual se refleja o concreta en la primordial prohibición de que el banquero -no solo al inicio sino a lo largo del ejercicio de sus funciones-, no se apropie o distraiga los bienes de los ahorristas o los inversionistas en general” (Negrillas de la Sentencia de esta Sala n.° 749/2011).

Por ende, las manifestaciones concretas de la supervisión, regulación y control del ente rector, se producen fundamentalmente en relación a las personas que pueden ejercer dichos actos, en la actividad bancaria, así como en el control y las sanciones como consecuencia del incumplimiento de la normativa estatutaria correspondiente (Vid. Sentencia de esta Sala n.° 794/2011), en razón de lo cual, se aprecia, que el contenido normativo de las referidas disposiciones no infringe preliminarmente derecho constitucional alguno en cuanto a su contenido sino que dicha inconstitucionalidad podría devenir en la aplicación indiscriminada -arbitraria- de la norma sin atender a las condiciones individualizantes de los presupuestos de hechos establecidos.

Tal conclusión se deriva del contenido del artículo 34 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, donde se establece el control previo de las designaciones previa ratificación de las mismas, por parte de la respectiva Superintendencia siempre y cuando no se encuentre incurso en ninguna de las causales expresas establecidas en la Ley, para determinar las cualidades personales de los mencionados funcionarios, siendo tutelables las presuntas afectaciones a derechos constitucionales, como consecuencia de la actuación del órgano administrativo competente, en sede administrativa o ante la jurisdicción contencioso administrativa (Vid. Artículos 233 y 234 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario).

En atención a los considerandos expuestos, visto que no se aprecian las violaciones constitucionales denunciadas, se debe declarar sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por razones de inconstitucionalidad. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declara SIN LUGAR la acción de nulidad interpuesta por los abogados R.P.B., José de los S.M., O.A. y L.O.Á., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 2.097, 890, 5.237 y 55.570, respectivamente, actuando en nombre propio y con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano G.M.B., titular de la cédula de identidad N° 3.658.933, contra las normas contenidas en el ordinal 4° y el parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 4.649, Extraordinario, del 19 de noviembre de 1993, actualmente artículos 19, 32 y 37 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 39.627 del 2 de marzo de 2011.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N° 00-1544

LEML/