Sentencia nº 1866 (Sala Especial III) de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 9 de Diciembre de 2014

Magistrado Ponente: O.S.R.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano G.C.C., representado por los abogados M.H.P. y A.A.P., contra la sociedad mercantil MANUFACTURAS DE PAPEL, C.A. (MANPA) S.A.C.A., representada por los abogados Á.J.R., M.R.L., W.F. y V.Á., y contra A.E.D.T., representado por los abogados R.V.L., M.R.L., V.M.Á.M. y M.G.R.G.; el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia el 25 de noviembre de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y modificó la decisión dictada el 22 de septiembre del mismo año, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la defensa de falta de cualidad alegada por el codemandado A.E.D.T. y parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano G.C.C. contra la empresa Manufacturas de Papel, C.A. (Manpa) S.A.C.A.

Contra la decisión de Alzada, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado oportunamente. Hubo impugnación de la parte actora.

Recibido el expediente, se dio cuenta en Sala el 2 de febrero de 2012, designándose Ponente al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

El 14 de enero de 2013, se incorporaron a esta Sala previa convocatoria, el Magistrado Suplente O.S.R. y las Magistradas Suplentes S.C.A.P. y C.E.G.C., en virtud de haberse cumplido el período para el cual fueron designados los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, de acuerdo con lo previsto en los artículos 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 38 y 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, quedando integrada de la siguiente manera: Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, Presidente; Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, Vicepresidenta; el Magistrado O.S.R. y las Magistradas S.C.A.P. y C.E.G.C..

Por auto de 25 de enero de 2013, se reasignó la ponencia al Magistrado O.S.R..

Mediante auto de 11 de abril de 2014, de conformidad con la Resolución n° 2014-0002 de 13 de febrero de 2014, dictado por Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se constituye en el presente juicio la Sala Especial Tercera de la Sala de Casación Social integrada por el Presidente y Ponente, Magistrado O.S.R. y las Magistradas Accidentales M.M.C.P. y Bettys del Valle L.A.

Mediante auto de 15 de octubre de 2014, se fijó la audiencia pública y contradictoria, para el 17 de noviembre de 2014, a la 1:30 p.m.

RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, la Sala altera el orden en que fueron presentadas las denuncias, procediendo, por tanto, a resolver la séptima delación planteada en el escrito de formalización.

Con fundamento en el numeral 1 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la sentencia impugnada incurrió en incongruencia positiva o ultrapetita, por haber condenado a la demandada al pago de “utilidades causadas durante la relación de trabajo”, concepto este que no fue demandado por el actor en su libelo de la demanda, con lo cual considera el recurrente que se vulneró el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Señala la formalizante que la recurrida ha debido respetar los límites de la controversia y debió atenerse a lo alegado y probado en autos, tal como lo exige el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, no ha debido pronunciarse sobre dicho concepto.

Para decidir la Sala observa:

De conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe pronunciar una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas; de lo contrario incurre en el vicio de incongruencia, por no decidir sobre todo lo alegado (incongruencia negativa) o no decidir sólo sobre lo alegado (incongruencia positiva), al apartarse de la cuestión de hecho debatida, resolviendo sobre un tema diferente (extrapetita) o concediendo al actor más de lo solicitado (ultrapetita).

Asimismo, el examen del debate no puede ser conducido fuera de los límites fijados en el libelo y en la contestación, por el principio según el cual, el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, para cumplir con el deber dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el denominado vicio de ultrapetita, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado en diversas oportunidades, entre ellas en la sentencia n° 69 del 22 de marzo de 2000 señalando lo siguiente:

En cuanto al vicio delatado en esta denuncia se observa que si bien la ley no define el instituto de la ultrapetita, la jurisprudencia y la doctrina; han precisado el concepto y expresado que el vicio de actividad en comento, se produce cuando en la sentencia se concede más de lo pedido, o se pronuncia sobre cosa no demandada. Esta noción es la recogida por la Sala de Casación Civil de este M.T. y que esta Sala de Casación Social también comparte, por cuanto en esa noción se comprenden también los casos de extrapetita, es decir, de los pronunciamientos sobre cosas no demandadas y por tanto extrañas al objeto litigioso y al problema judicial debatido entre las partes.

En consecuencia, la ultrapetita se configura cuando el juzgador en el fallo concede más de lo que ha sido pedido, conducta que contraría la orden de atenerse a lo alegado y probado en los autos, contenida en el mencionado artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y que es sancionada con nulidad por la norma del artículo 244 eiusdem.

Ahora bien, para la determinación del vicio delatado se debe señalar lo expuesto por el Juez de Alzada en la recurrida:

DE LA AUDIENCIA

La parte demandada apelante, expuso sus alegatos de viva voz ante la jueza señalando que en la recurrida hay falta de aplicación de los artículos 274 y 275 de la Ley Orgánica del Trabajo, (…). Asimismo arguye que la recurrida incurre en ultrapetita pues ordena el pago de utilidades las cuales no fueron demandadas.

(Omissis)

Queda confirmado la procedencia de las diferencias reclamados (sic) por prestación de antigüedad, días adicionales, interés, vacaciones, bonos vacacionales e indemnizaciones por despido injustificado y utilidades causadas durante la relación de trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto el cual será designado por el juez que el (sic) corresponda la ejecución del fallo previo sorteo.

En tal sentido, se observa que la sentencia impugnada con el recurso extraordinario ha incurrido en el vicio de ultrapetita como se desprende del extracto anterior, al condenar el concepto “utilidades causadas durante la relación de trabajo” el cual no fue parte del petitorio como se verificó en el libelo de la demanda, aunada que este mismo concepto fue una de las causas de la apelación ante el ad quem, por considerar la demandada que el a quo lo había condenado, al aparecer transcrito en la parte motiva de la sentencia de primera instancia, pero no condenado en el dispositivo del fallo y constatado por esta Sala que dichas utilidades no fueron condenadas por el a quo al reproducir el audiovisual de la audiencia de juicio de 11 de agosto de 2011, el cual en el minuto 10:20, la Jueza de Primera Instancia indica que no condena las utilidades por no ser demandadas por la parte actora.

Del análisis anterior, el ad quem yerró al condenar el concepto “utilidades causadas durante la relación de trabajo” aun cuando la parte demandada solicitaba en la apelación su pronunciamiento sobre el concepto condenado por el a quo y no demandado, por lo que se concluye que la recurrida efectivamente infringió los artículos 243 ordinal 5º y 12 del Código de Procedimiento Civil, al no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, no ateniéndose por lo tanto a lo alegado y probado en autos.

Finalmente, y conteste con las anteriores argumentaciones, declara esta Sala procedente la presente denuncia por incongruencia positiva o ultrapetita, declarándose nulo el fallo recurrido. Así se establece.

En razón de la anterior declaratoria, resulta inoficioso conocer las restantes delaciones formuladas en el recurso de casación formalizado por la parte demandada, toda vez que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a esta Sala decidir el fondo de la presente controversia, lo que pasa a hacer en los siguientes términos:

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

De los alegatos de la parte actora:

El demandante señala que el 18 de agosto de 2009 fue despedido injustificadamente por la empresa Manufacturas de Papel C.A. (Manpa) S.A.C.A., en la que prestó servicios por más de 15 años.

Que el 22 de agosto de 2009, recibió una liquidación, con la cual no estuvo conforme, interponiendo reclamo ante la Inspectoría del Trabajo por diferencia de prestaciones sociales.

Continua alegando el actor, que con posterioridad intentó una reclamación ante los Tribunales del Trabajo, asunto AP21-L-2010-003956, en el cual se declaró el desistimiento del procedimiento el 23 de noviembre de 2010, intentando esta nueva demanda.

Expuso en su libelo que laboró por cuenta y en beneficio de la empresa ya identificada y para el ciudadano A.D., desde el 1° de agosto de 1999 hasta el 18 de agosto de 2009, fecha en la cual se produjo el despido injustificado.

Alegó que se desempeñó como chofer y escolta adscrito a la presidencia ejecutiva, siendo su jefe inmediato el ciudadano A.D., con una jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, trabajando en una semana los días lunes, miércoles, viernes y domingo; la semana siguiente trabajaba los días martes, jueves y sábado, en un horario de 7:00 a.m. a 7:00 a.m. del día siguiente, estando a disposición las 24 horas del día dado que en las noches debía estar en la residencia del ciudadano A.D., realizando trabajos para él y su grupo familiar.

En cuanto a la remuneración, alegó que devengaba para el último mes de servicios Bs. 2.561,32 como salario básico.

Que su salario normal debe estar constituido de la forma siguiente: el salario básico más los montos devengados por las horas extras diurnas y nocturnas, mas el recargo por los domingos y demás días feriados que laboró en forma regular y permanente. Que durante la relación de trabajo solo percibió el salario básico sin percibir los pagos correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas trabajadas, ni el recargo por laborar los días domingos y demás días feriados. Que el salario normal para el último mes de servicio fueron las siguientes cantidades: salario base mensual Bs. 2.561,32; horas extras diurnas Bs. 1200,47; horas extras nocturnas Bs. 3.121,22 y recargo por domingos trabajados Bs 256,10, la sumatoria de estos conceptos arrojan un total de Bs. 7.139,11 mensual, para un salario diario de Bs. 238,00.

Con base en lo expuesto, demanda: horas extras diurnas y nocturnas, a razón de 5 horas extras diurnas: desde las 4:00 p.m. hasta las 7:00 p.m. (3 horas) y desde las 5:00 a.m. hasta las 7:00 a.m. del día siguiente (2 horas), y tomando en consideración que laboraba un promedio de 15 días al mes, mensualmente laboraba 75 horas extras diurnas, razón por lo que demanda Bs. 57.120,94, esto es, aplicando el 50% sobre el valor del salario hora de la semana respectiva y multiplicarlos por el número de horas extras laboradas. Que durante la relación de trabajo laboró 10 horas extras nocturnas comprendidas entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. del día siguiente, para un promedio de 150 horas extras nocturnas, las cuales no le fueron pagadas, de allí que se le adeuda Bs. 148.514,44, por el recargo del 50% por labor extraordinaria mas el 30% por el trabajo nocturno. Por dos domingos trabajados al mes, arroja un total de 359 domingos, y por trabajar en día feriado le corresponde además el recargo del 50% sobre el salario hora de la jornada, utilizando como base de cálculo el actor el salario devengado en la semana respectiva, correspondiéndole por este concepto Bs. 15.114,78. Por feriados trabajados reclama un total de 40 días, por lo que demanda el recargo del 50% para un total de Bs. 1.464,03. También se demandan las incidencias de estos conceptos sobre las vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad e indemnización por despido injustificado.

Todos los conceptos, ascienden a la cantidad de Bs. 358.464,24, más los intereses de mora e indexación judicial.

De los alegatos de la demandada:

La empresa Manufacturas de Papel C.A. procedió a negar, rechazar y a contradecir los hechos siguientes:

El la fecha del despido injustificado del demandante el día 18 de agosto de 1999, por no ser esta la correcta.

Que haya sostenido una relación de trabajo con el ciudadano A.D. y que la relación haya sido durante el mismo tiempo.

Que se desempeñara como escolta y supervisor de personal de vigilancia de las residencias del señor A.D..

Que el horario del demandante fuera de 7.00 a.m. a 7.00 a.m., y que estuviese a disposición las 24 horas del día.

Que el salario normal estuviese integrado por un salario básico más horas extraordinarias diurnas y nocturnas, así como por el recargo del día domingo y demás días feriados que según laboró de forma regular y permanente.

Que tenga derecho al pago de horas extras, recargos por domingos y días feriados, que según el actor las trabajó.

Que el trabajador haya tenido una jornada de 24 por 24 horas continuas de labor, esto es, un horario de 7.00 pm a 7.00 a.m.

El horario de trabajo establecido en la empresa alegado por el accionante.

Por otra parte, reconoció expresamente la existencia de la relación de trabajo con la empresa durante 15 años y 17 días, entre el 1° de agosto de 1994 al 18 de agosto de 2009, que se desempeñó como chofer adscrito a la presidencia ejecutiva de la empresa y dedicado al servicio exclusivo de A.D. y su familia.

Que laboraba un día si otro día no y que los días que le tocaba laborar, habitaba en la residencia del señor Delfino, para facilitarle que lo pudiera atender, pero se niega que el actor se mantuviera atento y a disposición por cualquier llamado o irregularidad que se le presentara.

Que el último salario normal que devengó el demandante fue Bs. 2.561,32, o lo que es igual a Bs. 85.37 diarios, pero negó que este fuera el salario básico, ya que se trataba de su salario normal.

Las labores desempeñadas por el demandante eran discontinuas a partir de las 7:00 am, ya que su trabajo consistía en trasladar al presidente ejecutivo de la empresa o a familiares a los lugares que estos le indicaran desde su residencia y de regreso a ella pasando por largos periodos en los que no realizaba actividad alguna, hecho este que por sí solo, ya lo excluye de la aplicación del límite de jornada laboral establecido en el artículo 195 Ley Orgánica del Trabajo (1997), lo que llevaría a que la actividad cumplida por el demandante se sujeta a lo establecido en el artículo 198 eiusdem.

Señaló la parte demandada que en virtud que las actividades efectuadas por el demandante y la forma y en las condiciones en que las realizaba, aunado a lo estipulado en el contrato de trabajo, este deber ser considerado como un trabajador doméstico, al cual le es aplicable el régimen especial establecido en el capítulo II del título V de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

Que en el numeral 2 de la cláusula primera del contrato de trabajo, se establece su condición de trabajador doméstico, que por tal condición y por habitar en la casa donde presta servicios, no está sometido a jornada normal de trabajo.

Que el trabajador tenía libre 15 días al mes.

El hecho que el trabajador pernoctara en la casa del señor Delfino, no significa que laborara horas extras, pues después de las 6:00 pm, normalmente el trabajador permanecía en la residencia en caso que ante una eventualidad se requirieran sus servicios como chofer, pero sin que estuviera prestando servicios.

Finalmente, fue alegada la falta de cualidad del codemandado A.D., para ser parte demandada en este juicio, ya que la relación laboral en el caso de autos, la sostuvo el demandante con la empresa Manufacturas de Papel, C.A. (Manpa) S.A.C.A., desde el 1° de agosto de 1994 al 18 de agosto de 2009.

De los límites de la controversia

Dado como ha quedado planteada la controversia conforme a la contestación de la demandada y en atención a las reglas de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, con base en lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde al actor demostrar; la jornada alegada de 24 horas de labor por 24 de descanso durante la relación de trabajo y la procedencia de las horas extras diurnas y nocturnas, recargos por días domingo y feriados laborados. Y a la demandada, le corresponde acreditar que el demandante era un trabajador doméstico y la falta de cualidad del codemandado A.D.. Así se decide.

Establecidos como han quedado los términos del presente contradictorio, esta Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

En su escrito de promoción de pruebas, la demandante promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

Junto con el escrito libelar, cursan marcados A, B y C, los cuales rielan del folio 22 al 90, copia de la solicitud efectuada por el trabajador al Inspector del Trabajo en el Distrito Capital y Estado Miranda y parte del expediente administrativo por la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos. Asimismo, copia del libelo de demanda, auto de admisión, y boletas de notificación de la parte accionada en el asunto AP21-L-2010-3956.

Instrumentos que cursan en los cuadernos de recaudos n° 1 al 5, los cuales tuvieron observaciones especialmente las que cursan de los folios 87 “B”, 88 “C” y 89 “D”, las cuales no emanan directamente de su representada; y respecto a los marcados J5 a la J8, no le son oponibles por estar suscritos por el actor, de allí que con base a las observaciones precedentes, se pasa a valorar el material probatorio de la forma siguiente:

En el cuaderno de recaudos n° 1, riela del folio 2 al 84 copia certificada de las actuaciones correspondientes al asunto AP 21-L-2010-3956, por la demanda intentada por el hoy demandante, en la que se declaró desistido el procedimiento por incomparecencia de la parte demandante a la audiencia preliminar. Marcado A folio 85, constancia de trabajo de 12 de mayo de 2008, copia de constancia de trabajo de 29 de abril de 2005 y del folio 87 al 82 rielan certificados del H1 al H113, rielan recibos de pago de salario y otros conceptos emanados, de la empresa Manufacturas de Papel, C.A. (Manpa) S.A.C.A. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de observaciones se valoran y aprecian, destacándose que el patrono del demandante, era la empresa Manufacturas de Papel, C.A. (Manpa) S.A.C.A. y así se decide.

En el cuaderno de recaudos n° 2, diversos instrumentos relacionados con comprobante de retención del impuesto sobre la renta, constancia de trabajo, anticipos por prestaciones sociales, inscripción de trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, reclamación ante la inspectoría del trabajo y copia del libro de novedades desde el 11 de octubre de 2008 al 27 de noviembre 2008. Con relación a los instrumentos que cursan del folio 1 al 74 estos se aprecian y de ellos se evidencia que el demandante trabajaba por cuenta y en beneficio de la empresa demandada Manufacturas de Papel, C.A. (Manpa) S.A.C.A., y con relación al libro de novedades este debe ser desechado del proceso, por no serle oponible a la parte demandada y así se establece.

En los cuadernos de recaudos números 3, 4 y 5, riela copia del libro de novedades, el cual se desecha del proceso, por no ser oponible a la parte demandada y así se decide.

Prueba de informes: dirigida a la empresa Sodexho Pass y Fatram, cuyas resultas no consta en autos, desistiendo la parte promovente de sus pruebas.

Prueba de exhibición de documentos:

Los requeridos a la parte demandada, no fueron exhibidos por cuanto ya constan en autos y respecto a las actas de asamblea y estatutos de la empresa Seinforca, la parte demandada trajo copias y originales, los cuales una vez confrontados se ordenaron agregar los autos las copias. La parte actora manifestó su conformidad con lo exhibido.

Con relación a la apreciación de este medio de prueba, observa quien decide, que dichos instrumentos deben ser desechados del proceso, por no aportar nada a la solución de la controversia que versa sobre la jornada cumplida por el trabajador y si este era un trabajador doméstico, siendo que además la empresa Seinforca es un tercero en este proceso, y así se decide.

Testigos:

Comparecieron los ciudadanos Elquis Aparicio, S.P., E.P., E.I. y C.C.. Por no merecerle fe a esta Sala, los dichos de los testigos, por dudar seriamente de su imparcialidad deben ser desechados del proceso y así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

La demandada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, evacuo las siguientes:

Instrumentos que rielan del folio 132 al 144 de autos, los cuales se analizan a continuación:

Marcado A y B cursan originales y copias de la liquidación de prestaciones sociales recibida por el hoy demandante de la empresa Manufacturas de Papel C.A., marcado C cursa horario de trabajo de los obreros de la empresa, sellado por la inspectoría del trabajo el 10 de junio de 1998. Marcado G contrato de trabajo a tiempo indeterminado de 1° de abril de 2008. Estos instrumentos se aprecian, desprendiéndose de los mismos, que el demandante recibió pago de sus prestaciones sociales de su patrono la empresa Manufacturas de Papel, C.A. (Manpa) S.A.C.A. y que el transcurso de la relación de trabajo firmo un contrato en el que las partes declararon que el hoy demandante era un trabajador doméstico, y así se establece.

Testigos:

Comparecieron los ciudadanos Vitelo Daniels, L.A. y Á.N.. Por no merecerle fe a esta Sala los dichos de los testigos, por dudar seriamente de su imparcialidad deben ser desechados del proceso y así se establece.

Declaración de partes:

De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fueron interrogadas las partes extrayéndose de sus declaraciones; que el demandante prestaba servicios para el ciudadano A.D. y familia como chofer, por cuenta y en beneficio de la empresa Manufacturas de Papel, C.A. (Manpa) S.A.C.A., laborando una jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso. Así se establece.

Efectuado el análisis probatorio que antecede esta Sala de Casación Social entra a decidir la presente controversia, en los términos siguientes:

De la actividad probatoria desplegada en la audiencia de juicio, se evidencia que la demandada, siendo su carga, logró probar que el codemandado ciudadano A.D., no fue el patrono o empleador del demandante; que su patrono sin lugar a dudas fue la empresa Manufacturas de Papel, C.A. (Manpa) S.A.C.A., quien asumió frente al ciudadano G.C. todas las obligaciones que la ley le impone como empleador; lo contrató; pagaba su salario y demás beneficios; y al finalizar la relación de trabajo pagó lo que consideró sus prestaciones sociales.

La circunstancia de modo, tiempo y lugar en la que prestó el servicio de chofer para el señor A.D. y su familia, quien se desempeñaba como Presidente Ejecutivo de la empresa, no lo convierte en trabajador doméstico, ni siquiera por el hecho de haber suscrito un contrato de trabajo en el año 2008 -13 años después de iniciada la relación laboral- en que las partes declaran una voluntad y unas circunstancias que no se compadecen con la realidad de los hechos, principio de supremacía constitucional que permite al juzgador determinar la solución del conflicto sometido a su conocimiento.

No solo debe tenerse el contrato de trabajo celebrado el 1° de abril de 2008, como nulo, por afectar el orden público laboral y menoscabar los derechos del trabajador, sino que a todas luces es contradictorio con la primera defensa opuesta por la parte demandada de la falta de cualidad como patrono y demandado en este proceso del ciudadano A.D., quien sería el beneficiario de los servicios del supuesto trabajador doméstico.

Ahora bien considera esta Sala oportuno señalar el artículo 274 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) que establece:

Artículo 274. Se entiende por trabajadores domésticos los que prestan sus labores en un hogar o casa de habitación o a una persona determinada, para su servicio personal o el de su familia, tales como choferes particulares, camareros, cocineros, jardineros, niñeras, lavanderas, y de otros oficios de esta misma índole.

Parágrafo Único: Si el trabajador contratado como doméstico labora indistintamente en el hogar del patrono y en la empresa, establecimiento, explotación o faena que éste administra, será considerado como trabajador de la empresa.

Del artículo antes mencionado debemos resaltar lo establecido en el parágrafo único el cual de manera indubitable señala que en caso que el trabajador labore indistintamente en el hogar del patrono y la empresa de quien recibiera el servicio personal este será considerado trabajador de esta última. En atención a lo ante señalado, mal podría pretenderse la aplicación del articulado establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (1997) referente a los trabajadores domésticos, cuando el patrono fue Manufacturas de Papel, C.A. (Manpa) S.A.C.A.

Por todo lo antes expuesto y del análisis probatorio esta Sala debe declarar con lugar la falta de cualidad del ciudadano A.D., para estar demandado y condenado en este juicio, que el patrono del demandante fue la empresa Manufacturas de Papel, C.A. (Manpa) S.A.C.A. y que el ciudadano G.C. no se desempeñó como trabajador doméstico. Así se decide.

1.- Horas extras y domingos trabajados.

Ahora bien, con relación a la jornada y teniendo como presupuesto que el actor no fue un trabajador doméstico, los límites de la jornada ordinaria de trabajo y visto la naturaleza de las labores prestadas de 24 horas de labor con 24 horas de descanso, el actor se encuentra bajo el supuesto de lo previsto en el artículo 198 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), por ser evidente que el demandante era un trabajador que realizaba una labor discontinua y respondía a llamadas eventuales sin disponer libremente de su tiempo. De allí que su jornada tenía como límite once (11) horas diarias y no ocho (8) como alegó la parte actora, a los efectos de establecer las horas extras demandadas. Así se decide.

Ello así, concluye esta Sala, que debe prosperar la reclamación tanto por horas extras diurnas, nocturnas y domingos, en atención a la jornada cumplida por el accionante de 24 horas laboradas por 24 horas de descanso, la cual fue reconocida por la demandada, y una jornada ordinaria de 11 horas de labor motivado a la improcedencia de calificación del ciudadano G.C. como trabajador doméstico. Así se establece.

A los fines de calcular el monto a pagar por concepto de horas extras y domingos laborados, se ordena experticia complementaria a cargo de un solo experto, la cual se deberá practicar considerando la fecha de inicio y culminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 1° de agosto de 1994 hasta el 18 de agosto de 2009.

De lo probado en autos los días laborados fueron 15 por mes, una semana lunes, miércoles, viernes y domingo, y la otra martes, jueves y sábado, iniciando la jornada diaria a las 7:00 a.m. y concluyendo a las 7:00 a.m. del siguiente día, debemos establecer que desde las 7:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. se cumpliría la jornada ordinaria, teniendo entonces que cada jornada tiene 13 horas extraordinarias, las cuales serán disgregadas de la siguiente manera; de 6:00 p.m. a 7:00 p.m. 1 hora extraordinaria diurna, de 7:00 p.m. a 5:00 a.m. del siguiente día 10 horas extraordinarias nocturnas y de 5:00 a.m. a 7:00 a.m., serían 2 horas extras diurnas, lo cual da como resultado que por cada jornada laborada serian 3 horas extras diurnas y 10 horas extras nocturnas; con respecto a los domingos laborados serían de la siguiente manera; un mes laboraba 2 domingos y el siguiente 3, de manera alterna, debiendo el experto considerar estos parámetros para la determinación de los conceptos.

Conforme al artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. Además, el artículo 156 eiusdem dispone que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, lo cual deberá el experto considerar.

Para la determinación del salario con el cual se pagarán las horas extraordinarias y los domingos se tomarán los salarios reflejados en los recibos de pago cursantes en el cuaderno de recaudos n° 1 del folio 93 al 293, los cuales fueron reconocidos por la parte demanda, en caso de no existir el recibo de pago de un periodo, el experto lo determinará por los señalados por el actor en el libelo de la demandada los cuales no fueron controvertidos por la demandada. Así se decide.

2.- Días Feriados:

En lo que respecta a los días feriados reclamados, habiendo sido negados por la parte demandada, dicho concepto por ser excesivo le correspondía al accionante demostrar la procedencia del mismo, quien no aportó a los autos medios de prueba suficientes a los fines de demostrar la existencia de tal concepto, por lo que es forzoso para esta Sala declararlos improcedentes. Así se decide.

3.- Vacaciones y bono vacacional:

Respecto a las diferencias de vacaciones y bono vacacional reclamados, al ser procedentes la condenatoria de las horas extraordinarias y domingos, el patrono deberá pagar la incidencia generada por estos conceptos. Así se decide.

A los fines de calcular el monto a pagar por la diferencia de vacaciones y bono vacacional, se ordena experticia complementaria del fallo, el perito deberá tomar como base de cálculo los días aquí señalados, los cuales fueron indicados por el actor en el libelo de la demanda y no fueron controvertidos por la accionada.

En tal sentido, le corresponden al actor:

	Período.	Días disfrutados de vacaciones.	Días cobrados por bono vacacional.
	1997	25	42
	1998	25	42
	1999	25	42
	2000	23	42
	2001	25	42
	2002	25	42
	2003	25	42
	2004	25	42
	2005	21	47
	2006	26	47
	2007	25	47
	2008	25	47
	2009	24	47
Total días		319	571

Para la determinación del salario para la cancelación de estos conceptos el experto deberá tomar en cuenta la incidencia de las horas extraordinarias y domingos con el último salario devengado por el actor, en cumplimiento del criterio establecido por esta Sala en sentencia n° 78 de 5 de abril de 2000 (caso: O.J.V.N. contra Aco Barquisimeto C.A.), para lo cual el experto se servirá de los recibos de pago cursantes en autos o en su defecto de lo alegado por el actor en el escrito libelar.

4.- Indemnización por despido injustificado y por indemnización sustitutiva de preaviso:

En lo que respecta a la diferencia por indemnización por despido injustificado así como por indemnización sustitutiva de preaviso, al no haber sido controvertido el hecho que la relación de trabajo finalizó por despido injustificado y al ser procedentes la condenatoria de las horas extraordinarias y domingos, el patrono deberá pagar la incidencia generada por estos conceptos establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se decide.

Para el pago de este concepto se ordena una experticia complementaria del fallo, en la cual el perito deberá tomar en cuenta que la relación de trabajo fue desde el 1° de agosto de 1994 al 18 de agosto de 2009, es decir una antigüedad de quince años y diecisiete días, que esta se calculará con el salario integral percibido por el trabajador al término de la relación de trabajo (Salario integral = salario normal que incluye las horas extraordinarias y domingos + alícuota de bono vacacional + alícuota de utilidades), para lo cual el experto se servirá de los recibos de pago cursantes en autos o en su defecto de lo alegado por el actor en el escrito libelar.

En tal sentido, de acuerdo a la antigüedad establecida y no controvertida, le corresponden al actor por concepto de indemnización por despido injustificado 150 días, y por indemnización sustitutiva de preaviso 90 días.

Asimismo, el perito deberá restar del total correspondiente por este concepto, lo pagado al actor, conforme se evidencia de la documental “liquidación de personal” que cursa al folio 132 de la única pieza del presente expediente, documental esta que fue promovida por el actor y exhibida por la demandada.

5.- Prestación de antigüedad:

Con respecto a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), concepto que reclama el actor en el libelo de la demanda a partir del 18 de octubre de 1997, no quedó demostrado que dicho concepto se pagara tomando en cuenta las horas extras y los domingos, por tanto, se acuerda el pago de la diferencia. Así se decide.

Para el pago de este concepto se ordena una experticia complementaria del fallo en la cual el perito deberá calcular el salario integral (Salario integral = salario normal que incluye las horas extraordinarias y domingos + alícuota de bono vacacional + alícuota de utilidades), determinando el salario integral de cada mes a partir del 18 de octubre de 1997, por los días que correspondan de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando los salarios reflejados en los recibos de pago cursantes en el cuaderno de recaudos n° 1 del folio 93 al 293, los cuales fueron reconocidos por la parte demanda, en caso de no existir el recibo de pago de un periodo, el experto lo determinará por los señalados por el actor en el libelo de la demandada los cuales tampoco fueron controvertidos por la demandada.

En tal sentido, le corresponden al actor por este concepto:

	Período.	Días.
	1997-1998	60
	1998-1999	62
	1999-2000	64
	2000-2001	66
	2001-2002	68
	2002-2003	70
	2003-2004	72
	2004-2005	74
	2005-2006	76
	2006-2007	78
	2007-2008	80
	2008-2009	82
	Agosto 2009	10
Total días		862

Asimismo, el perito deberá restar del total correspondiente por este concepto, lo pagado al actor, conforme se evidencia de la documental “liquidación de personal” que cursa al folio 132 de la única pieza del presente expediente, documental esta que fue promovida por el actor y exhibida por la demandada.

En conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora de todos los conceptos laborales que fueron declarados procedentes, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo el 18 de agosto de 2009, hasta el efectivo pago, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral el 18 de agosto de 2009, mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada el 21 de marzo de 2011 y deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Índice del Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas, emanados del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias.

En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condena, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Especial Tercera de la Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de 25 de noviembre de 2011. SEGUNDO: ANULA la decisión impugnada. TERCERO: CON LUGAR la defensa de falta de cualidad alegada por el codemandado ciudadano A.E.D.T.. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano G.C., contra la sociedad mercantil Manufacturas de Papel, C.A. (Manpa) S.A.C.A.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra mencionada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

___________________________

O.S.R.

Magistrada, Magistrada,

__________________________________ ____________________________________

M.M.C. PÉREZ BETTYS DEL VALLE L.A.

El Secretario,

____________________________

M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2012-000041

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,