Sentencia nº 01781 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 9 de Diciembre de 2009

Procedimiento:Recurso de abstención o carencia
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Número de Expediente:2007-0887
Fecha de Resolución: 9 de Diciembre de 2009
Emisor:Sala Político Administrativa
CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2007-0887

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 20 de septiembre de 2007, el abogado Alexi Coa Estanga, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 78.777, actuando con el carácter de apoderado judicial del Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av) ciudadano RAFAEL GUILLÉN ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nº 9.396.623, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto denegatorio tácito derivado del silencio administrativo, al no decidir el recurso jerárquico presentado el 8 de enero de 2007 ante el Ministro de la Defensa, hoy MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, contra la negativa de reconocimiento de tres (3) años de antigüedad en su grado actual de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av).

El 25 de septiembre de 2007 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se ordenó oficiar al Ministerio del Poder Popular para la Defensa a los fines de solicitar la remisión del expediente administrativo correspondiente, solicitud ratificada en fechas 11 de diciembre de 2007 y 8 de enero de 2008.

El 6 de septiembre de 2007 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 22 de mayo de 2008 el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, ordenó practicar las notificaciones a los ciudadanos Ministro del Poder Popular para la Defensa, Fiscal General de la República y Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó la publicación del cartel de emplazamiento a los terceros interesados, conforme lo establece el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Anexo al oficio Nº MPPD-CJ-DD: 1829 del 10 de julio de 2008, la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa remitió copia certificada del expediente administrativo solicitado.

El 5 de agosto de 2008 se ordenó agregar el expediente administrativo a los autos y formar la respectiva pieza separada.

En fecha 14 de agosto de 2008 el Juzgado de Sustanciación libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado por el apoderado judicial de la parte recurrente el 16 de septiembre de ese mismo año y consignada en autos su publicación el 24 de septiembre de 2008.

El 23 de octubre de 2008 la abogada Eurídice Civira Esculpi, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 23.981, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó en el expediente su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 28 de octubre de 2008 la representación judicial del recurrente promovió pruebas en el caso bajo examen.

 Por auto del 5 de noviembre de 2008 la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, realizó el cómputo de los días de despacho transcurridos durante el lapso de promoción de pruebas y, en este sentido, certificó que “…desde el día 15 de octubre de 2008, fecha a partir de la cual quedó abierto el lapso de promoción de pruebas en la presente solicitud de nulidad, hasta el día 23 de octubre de 2008, ambos inclusive, transcurrieron cinco (5) días de despacho, correspondientes al 15, 16, 21, 22 y 23 de octubre de 2008”.

En auto de esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la República. Asimismo, visto el cómputo practicado por Secretaría, declaró inadmisible por extemporáneas las pruebas promovidas por la parte recurrente. Finalmente, ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, conforme al artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El 17 de diciembre de 2008 se ordenó el pase del expediente a la Sala.

En fecha 20 de enero de 2009 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

El 28 de enero de 2009 comenzó la relación de la causa, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes.

Por auto del 25 de febrero de 2009 se difirió el acto de informes para el 6 de agosto de ese mismo año.

En fecha 6 de agosto de 2009, oportunidad fijada para celebrar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Eurídice Civira Esculpi, antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República y del representante judicial del recurrente, quienes consignaron sus escritos de conclusiones.

En fecha 11 de agosto de 2009 la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 13.962, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, consignó el escrito de opinión de dicho Organismo.

El 22 de octubre de 2009 terminó la relación de la causa y se dijo “VISTOS”.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Sala Político-Administrativa para resolver, observa:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El abogado Alexi Coa Estanga, actuando con el carácter de representante judicial del Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av) ciudadano Rafael Guillén Ortega, anteriormente identificados, fundamenta el recurso contencioso administrativo de nulidad, con los argumentos siguientes:

Que su representado egresó de la Escuela Técnica de la Aviación el 5 de julio de 1988, con el grado de Sargento Técnico de Tercera en la especialidad de Armamento.

Indica que, en el año 1995, su mandante tenía el grado de Sargento Técnico de Segunda (ST2) y prestaba servicios en la Fuerza Armada Nacional como Comandante de la Sección “A” de la Escuadrilla de Servicios Generales del Escuadrón de la Policía Aérea de la Base Aérea General “Rafael Urdaneta” y, simultáneamente, como encargado del mantenimiento del Parque de Armamento de dicha Base.

Que en ejercicio de este último cargo, la Inspectoría General de la Aviación inició en el año 1996 una investigación administrativa en su contra, por la pérdida de una cantidad indeterminada de proyectiles calibre 7.62.

Advierte que en la investigación realizada contra su mandante se demostró su inocencia en los hechos señalados, en virtud de lo cual mediante comunicación Nº A14-036-97 del 5 de junio de 1997, “…el Jefe de Investigaciones Especiales le informó al Comandante de la Base Aérea General ‘Rafael Urdaneta’, que a su representado no se le encontraron evidencias en la investigación realizada por su presunta participación en la extracción y comercialización de municiones del Parque de “Baru”, razón por la cual no existe impedimento alguno para su exclusión en el proceso de ascenso al grado superior inmediato…”.

Sin embargo, manifiesta que la Administración con fundamento en la referida investigación, excluyó a su representado de los procesos de ascenso realizados en los años 1996, 1997 y 1998.

Denuncia que la Administración a través de la Junta Permanente de Evaluación de la Aviación, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto en los procesos de ascenso llevados a cabo en los años 1997 y 1998, “distorsionó” el beneficio que la Ley le otorgó a su mandante en el artículo 155 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales del año 1995, según el cual “…si la investigación o el juicio terminaren por decisión favorable o sentencia absolutoria definitivamente firme (…) el tiempo transcurrido se considerará como de servicio prestado en el grado y podrá ser ascendido si llenare los otros requisitos legales…”.

Indica que si bien su representado estuvo incurso en una investigación administrativa, resultó absuelto de toda responsabilidad.

Igualmente, denuncia que la Administración violó el derecho subjetivo relativo al reconocimiento de la antigüedad de su representado en el grado equiparable al de su promoción, al no considerar el hecho de que éste había resultado absuelto en la investigación realizada en su contra.

Arguye, que su mandante no fue debidamente notificado sobre los motivos de hecho y de derecho considerados por la Administración Militar para negarle el reconocimiento de la antigüedad, conforme lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual forma, indica no haber sido informado de los recursos que podía ejercer para hacer valer sus derechos tanto en vía administrativa como judicial, tendentes a impugnar el acto que le ha lesionado.

En virtud de lo anterior, alega que la Administración violó los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 178 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional y 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Trae a colación lo establecido en el artículo 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a los ascensos militares y, concluye señalando, “… si bien, el ascenso militar es competencia exclusiva de la Fuerza Armada Nacional, respetando tal disposición constitucional, en el presente caso no se solicita ascenso alguno, lo que se busca es la tutela judicial oportuna y efectiva mediante el reconocimiento de la antigüedad en el grado actual (MT3)…”.

Finalmente,  con fundamento en lo expuesto, solicita la nulidad del acto denegatorio tácito al no haberse decidido el recurso jerárquico presentado el 8 de enero de 2007 ante  el Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, contra la negativa del reconocimiento de tres (3) años de antigüedad en su grado actual de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av).

II

ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En la oportunidad de la celebración del acto de informes la abogada Eurídice Civira Esculpi, antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó un escrito, en el que expuso lo siguiente:

Como punto previo, señala lo que se desprende del Acta de la Entrevista realizada el 28 de junio de 2007 al Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av) ciudadano Rafael Guillén Ortega (folio 283 del expediente administrativo), parte recurrente, en relación a la entrega de las copias certificadas de los procesos de evaluación correspondientes a los años 1996, 1997 y 1998, en las que se le expusieron los motivos por los cuales fue retardado su ascenso, que le hiciera la Junta Permanente de Evaluación de la Aviación en el año 2001.

En este sentido, indica la representación de la Procuraduría General de la República que al haber tenido el recurrente en el año 2001, conocimiento de las causas que impidieron su ascenso, y al haber solicitado el reconocimiento de tres (3) años de antigüedad en su grado actual de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av) el 10 de julio de 2004, resultan extemporáneos los recursos que ejerció, pues según señala, se evidencia que transcurrieron mas de tres (3) años desde el momento en que el recurrente tuvo conocimiento de las actas emitidas por la Junta Permanente de Evaluación de la Aviación.

Manifiesta la representación de la República en cuanto al vicio de falta de notificación alegado por el recurrente, que la Administración no vulneró el derecho a la defensa ni al debido proceso del actor, por cuanto éste tuvo conocimiento del acto emanado de la Junta Permanente de Evaluación de la Aviación cuando señaló en su escrito “…que si bien, fue notificado el 26 de enero de 2004, esta notificación es defectuosa por extemporánea y por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la LOPA y 178 de la LOFAN…”; razón por la cual afirma que la notificación practicada cumplió con su finalidad de dar a conocer al Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av) ciudadano Rafael Guillén Ortega, las razones por las cuales no fue recomendado su ascenso.

En lo que atañe al falso supuesto de derecho denunciado, indica que la Administración actuó ajustada a derecho, pues se evidencia que subsumió los hechos acaecidos en el supuesto establecido en la norma legal, por cuanto de los resultados concernientes al proceso de evaluación para el ascenso del recurrente, se advierte que durante los años 1996 y 1997 éste se encontraba sometido a una “…Investigación Administrativa por su presunta participación en el extravío de una cantidad de cartuchos y municiones del parque de la Base Aérea ‘Rafael Urdaneta’…” y, en cuanto al período Julio/1998, señala que la Administración basó su decisión de no ascenderlo ya que aplicó “…FMC (-0,5162), llevándolo del puesto # 178 al # 177, Acumulación de faltas durante su trayectoria profesional…”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita sea declarado inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad o, en su defecto, se declare sin lugar.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   Por escrito de fecha 11 de agosto de 2009 la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, antes identificada, actuando con el carácter de representante del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, presentó la opinión del Órgano que representa, en los términos siguientes:

Indica, que tanto de la revisión efectuada a las actas del expediente como de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, se desprende que la fecha de notificación de las “Actas de No-Ascenso” fue el 26 de enero de 2004 y, que además, “…el 18 de septiembre de 2006, con fundamento en los artículos 339 y 340 de la LOFAN presentó ante la superioridad Solicitud de la Nulidad Absoluta de las Actas de No-Ascenso de los años 1996, 1997 y 1998; así como también, el Reconocimiento de Antigüedad en el Grado…”.

De lo anterior colige que para el momento en que el recurrente interpuso el recurso de reconsideración, había transcurrido con creces el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación a la cual hace mención el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual el acto recurrido quedó firme y, en consecuencia, no puede ser impugnado por la vía contencioso administrativa.

Por otra parte, esgrime que el recurrente señala en su escrito que el 18 de septiembre de 2006, de conformidad con lo establecido en los artículos 339 y 340 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del año 1995, presentó ante el ciudadano Comandante General de la Aviación su solicitud de reconocimiento de tres (3) años de antigüedad en el grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av), respecto a la cual no ha obtenido respuesta hasta la fecha.

En este orden de ideas, señala la representación del Ministerio Público que la parte recurrente, erró al interponer un recurso contencioso administrativo de nulidad como consecuencia del silencio administrativo en el que incurrió la Administración, cuando lo procedente era interponer el recurso por abstención o carencia.

Por lo anteriormente expuesto, solicita que el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos sea declarado inadmisible de conformidad con el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado judicial del Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av) Rafael Simón Guillén Ortega, contra el acto denegatorio tácito derivado del silencio administrativo por no haberse decidido el recurso jerárquico presentado el 8 de enero de 2007 ante el Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, en virtud de no haber obtenido respuesta a su solicitud de reconocimiento de tres (3) años de antigüedad en su grado actual de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av).

Ahora bien, resulta necesario referirse previamente a la solicitud de la representación de la Procuraduría General de la República, conforme a la cual esta Sala debe declarar inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, habida cuenta que en los Resúmenes de los Informes de los procesos de evaluación del recurrente efectuados en los años 1996, 1997 y 1998 -recibidos por el actor el 2 de octubre de 2003-, suscritos por el Jefe de la División de Historiales e Identificación de la “JUNPE”, se expusieron los motivos por los cuales fue retardado su ascenso (folio 283 del expediente administrativo). Resúmenes que no fueron recurridos oportunamente en sede jurisdiccional.

Sin embargo, con relación a dicho alegato, advierte la Sala del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad que, contrariamente a lo sostenido por la representación de la República, la solicitud del recurrente está dirigida a obtener un pronunciamiento respecto al reconocimiento de tres (3) años de antigüedad en el grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av), en virtud de haber resultado favorecido en la investigación administrativa iniciada en su contra en el año 1996, por la pérdida de una cantidad indeterminada de proyectiles calibre 7.62 del municiones del Parque de “BARU” y no conocer las razones que retardaron su ascenso.

En este sentido, aprecia la Sala el contenido del artículo 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinario Nº 4.860 del 22 de febrero de 1995, aplicable ratione temporis, que establece lo que sigue:

“Artículo 155.- No podrá ascender el militar que se halle sometido a investigación judicial o administrativa o contra quien se hubiere dictado auto de detención o sometimiento  a juicio por la justicia militar y ordinaria. Si embargo, si la investigación o el juicio terminaren por decisión favorable o sentencia absolutoria definitivamente firme, según fuere el caso, el tiempo transcurrido se considerará como de servicio prestado en  el grado y podrá ser ascendido si llenare los otros requisitos legales.”. (Resaltado de la Sala).

Conforme a la disposición antes transcrita el tiempo que dure una investigación o juicio se considerará como de servicio prestado en el grado, siempre y cuando dicha investigación o juicio culminase con una decisión favorable al funcionario castrense.

Así pues, con fundamento en dicha disposición fue que en fecha 18 de septiembre de 2006 el recurrente requirió al Comandante General de la Aviación, el reconocimiento de (tres) 3 años de antigüedad que -a su criterio- posee en el grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av), respecto a lo cual no obtuvo respuesta alguna, razón por la que interpuso el correspondiente recurso jerárquico ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa, sin obtener tampoco ningún pronunciamiento.

En efecto, de las actas que conforman el expediente aprecia la Sala lo siguiente:

a) Mediante comunicación Nº G-15-JO-00101401 del 17 de agosto de 2001, emitida por el Comandante del Grupo Aéreo de Operaciones Especiales Nº 15, a través de la cual solicitó al Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, la remisión de la información referente a las posibles causas del “…No-Ascenso del STi. (Av) Rafael Simón Guillén Ortega en los años 1996, 1997 y 1998…”. (Folio 31 del expediente judicial).

b) Por memorandum Nº EVC 11-130-2006 del 18 de septiembre de 2006, el Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av) Rafael Simón Guillén Ortega, solicitó a través de su Órgano Regular y a consideración del Comando General de la Aviación, el reconocimiento en el grado de Maestro Técnico de Tercera, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 339 y 340 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del año 1995. (Folio 267 del expediente administrativo).

c) El 23 de noviembre de 2006 el recurrente interpuso el recurso de reconsideración, ante la falta de respuesta por parte de la Administración a su solicitud de fecha 18 de septiembre de 2006.. (Folios 245 a 253 del expediente administrativo).

d) El 8 de enero de 2007 el Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av) Rafael Simón Guillén Ortega, ejerció el recurso jerárquico ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa, ante el silencio administrativo por no haberse resuelto el recurso de reconsideración incoado el 23 de noviembre de 2006.

e) Por memorandum Nº EVC 11-152-2006 del 3 de noviembre de 2006, el Comandante “ENGDO. DEL E.V.C” N° 11 remitió al Comandante del “C.V.G. – C.O.D.A.” la “hoja de Tramitación por Órgano Regular”, a través de la cual el recurrente solicita se le reconozcan tres (3) años de antigüedad en su grado actual de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av). (Folio 20 del expediente judicial).

f) En memorandum Nº CMDO-339-2006 del 27 de noviembre de 2006, el Comandante de Operaciones de la Defensa Aérea remitió al Comandante de la General Aviación A/C Junta Permanente de Evaluación, la “hoja de Tramitación por Órgano Regular” del actor. (Folio 21 del expediente judicial).

g) Mediante comunicación Nº PERS 010-2007 del 9 de enero de 2007, el Comandante de Operaciones de la Defensa Aérea remitió al Comandante de Operaciones de Personal, la “hoja de Tramitación por Órgano Regular” de la parte accionante, a fin de que se cumplieran los procedimientos administrativos pertinentes, para emitir un pronunciamiento con relación al requerimiento realizado por el recurrente. (Folio 24 del expediente judicial).

h) El 2 de octubre de 2003 la parte recurrente recibió los Resúmenes de los Informes de los procesos de evaluación llevados a cabo durante los meses de julio de los años 1996, 1997 y 1998, en los cuales se indican los criterios utilizados por la Administración para determinar el retardo en sus ascensos. (Folios 32 al 37 del expediente judicial).

i) Por “Hoja de Tramitación por órgano Regular” de fecha 10 de julio de 2004, el recurrente solicitó al Comandante del E.V.C. Nº 11, el reconocimiento de tres (3) años de antigüedad en el grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av), correspondientes a los años 1996, 1997 y 1998. (Folios 39 y 40 del expediente judicial).

j) Mediante memorandum Nº E.V.C 11-83-2004 del 21 de julio de 2004 el Comandante del E.V.C. Nº 11, remitió al Comandante del G.V.C. del C.O.D.A., la “hoja de Tramitación por Órgano Regular” contentiva de la solicitud hecha por el recurrente. (Folio 21 del expediente judicial).

De los documentos relacionados se observa que, ciertamente, el actor solicitó ante su superior inmediato el reconocimiento de tres (3) años de antigüedad en su grado actual de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av), sin haber obtenido una respuesta por parte de la Administración Militar que resuelva su pedimento, a pesar de haber realizado todos los trámites necesarios para tal fin ante el órgano competente, en razón de lo cual se desecha el argumento esgrimido por la representación de la Procuraduría General de la República sobre el particular.

Determinado lo anterior, debe la Sala traer a colación el alegato esgrimido por la representación del Ministerio Público en su escrito de opinión, acerca del yerro en que incurrió la parte recurrente al interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, cuando lo procedente era ejercer un recurso por abstención o carencia contra la omisión de la Administración en dar respuesta a la mencionada solicitud.

En efecto, como se señaló anteriormente, aprecia la Sala de las actas que conforman el expediente que la Administración Militar no ha dado respuesta al solicitud del actor, en razón de lo cual, ante el incumplimiento de la Administración castrense de su obligación de dar oportuna y adecuada respuesta al planteamiento formulado por el Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av) ciudadano Rafael Guillén Ortega, lo procedente era interponer, conforme lo indicó la representación del Ministerio Público, el recurso por abstención o carencia para obtener una respuesta de la autoridad administrativa ante dicha solicitud.

Al ser así, de acuerdo con el principio iura novit curia, según el cual “…los tribunales no están ligados a la ignorancia, error u omisión de las partes en lo que se refiere a la aplicación o calificación de los recursos o del derecho…”, (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 00786 del 6 de abril de 2000, ratificada el 14 de octubre 2009 en el fallo Nº 01458), y con miras a salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en uso de las facultades otorgadas en el artículo 259 eiusdem, que consagra el control de las actuaciones u omisiones de las autoridades administrativas; la Sala asume el asunto planteado por la parte recurrente como un recurso por abstención o carencia. Así se declara.

Respecto al recurso por abstención o carencia, es menester señalar que éste tiene por finalidad exigir a la Administración un pronunciamiento expreso con relación a las solicitudes que le sean planteadas por los administrados, en aras de dar cumplimiento a la garantía constitucional de oportuna y adecuada respuesta (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1306 del 23 de septiembre de 2009, publicada el 24 de ese mismo mes y año).

            En el caso de autos, como antes se señaló, el recurrente solicitó en fecha 18 de septiembre de 2006 ante el Comandante General de la Aviación, el reconocimiento de tres (3) años de antigüedad en el Grado actual de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av), de conformidad con lo establecido en los artículos 339 y 340 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinario Nº 4.860 del 22 de febrero de 1995, aplicable ratione temporis, sin que hasta la fecha de interposición del recurso bajo examen el impugnante hubiese obtenido respuesta por parte de la Administración Militar.

Al respecto, cabe mencionar lo establecido en los artículos 339 y 340 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, vigente para el momento de la interposición del recurso, contenidos en el Capítulo XI de las “Solicitudes, Permisos y Restricciones”, en los cuales se dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 339. Los miembros de la Fuerzas Armadas Nacionales podrán dirigir representaciones a los altos funcionarios militares y al Presidente de la República, siempre que lo hagan en términos respetuosos y por el órgano regular.

ARTÍCULO 340. El superior por cuya autoridad pase una solicitud, tendrá la obligación de informar y opinar al respecto con toda imparcialidad, en forma clara y precisa, sin poder retenerla por mayor tiempo que el absolutamente necesario para su tramitación, el cual no podrá exceder en ningún caso de quince (15) días, lapso dentro del cual la hará llegar a la autoridad que debe decidir. Esta a su vez decidirá en un plazo no mayor de treinta (30) días…”. (Resaltado de la Sala).

Las normas antes transcritas, contemplan, por una parte, la posibilidad que tienen los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales de hacer solicitudes ante los altos funcionarios militares y, por la otra, la obligación de éstos de resolver las solicitudes que ante ellos se presenten, en un lapso que no podrá exceder de treinta (30) días hábiles contados a partir de la recepción del requerimiento.

Así pues, demostrado como ha quedado de los autos que el 18 de septiembre de 2006 el recurrente hizo su solicitud ante su superior inmediato de reconocimiento de tres (3) años de antigüedad en su grado actual de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av), y que no ha recibido respuesta alguna con relación a dicho planteamiento, debe la Sala declarar con lugar el recurso incoado y, en consecuencia, ordenar al Ministro del Poder Popular para la Defensa evaluar la solicitud de reconocimiento de tres (3) años de antigüedad en el grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av) del recurrente y emitir un acto expreso que deberá notificar al actor, para lo cual se le concede un lapso de sesenta (60) días hábiles siguientes a que conste en autos la notificación de la presente decisión. Una vez cumplido lo ordenado, la Administración Militar deberá informar a esta Sala dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. Así se declara.

V

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso por abstención o carencia interpuesto por el abogado Alexi Coa Estanga, actuando con el carácter de apoderado judicial del Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av) RAFAEL GUILLÉN ORTEGA, contra el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

En consecuencia, ordena al referido Ministro evaluar la solicitud de reconocimiento de tres (3) años de antigüedad en el grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3) de la Aviación (Av) del recurrente, y emitir un acto expreso que deberá notificar al actor, para lo cual se le concede un lapso de sesenta (60) días hábiles siguientes a que conste en autos la notificación del presente fallo, cumplido lo cual deberá informar a esta Sala dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

                                                                                                                                              La Vicepresidenta

                                                                      YOLANDA JAIMES GUERRERO

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

                                                                HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

EMIRO GARCÍA ROSAS

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

En nueve (09) de diciembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01781.

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN