Sentencia nº 6 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 14 de Marzo de 2011

ADMITE el escrito de reforma del recurso contencioso electoral, presentado en fecha 1º de febrero de 2011 por el abogado P.F.A..

IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte recurrente en el escrito de reforma del recurso contencioso electoral.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LOS MAGISTRADOS,

La Presidenta,

JHANNETT M.M.S.

El Vicepresidente-Ponente,

M.G.R.

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

F.R. VEGAS TORREALBA

…/…

…/…

O.J.L.U.

La Secretaria,

PATRICIA CORNET GARCÍA

MGR.-

Exp. N° AA70-X-2011-000001

En tres (03) de marzo del año dos mil once (2011), se firmó la anterior sentencia y se difirió su publicación por cuanto hubo anuncio de voto concurrente del Magistrado F.R. Vegas Torrealba.

La Secretaria,

Quien suscribe, Magistrado F.R. VEGAS TORREALBA, en virtud de la potestad que confiere el artículo 62 del Reglamento Interno de este Alto Tribunal, consigna su opinión concurrente al contenido decisorio del presente fallo, en los términos siguientes:

En la presente decisión se admite la reforma del recurso contencioso electoral interpuesto por los ciudadanos W.D. y otros, contra “…los actos de votación, totalización, proclamación y CREDENCIAL que expidió la Junta Electoral Regional del Municipio San F. delE.Z., de conformidad con los artículos 153 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales y 47 del Reglamento N° 7 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales en materia de Totalización, Adjudicación y Proclamación, mediante la cual se acreditó como Diputado Nominal a la Asamblea Nacional del Estado Zulia por el circuito electoral número 9 (Principal), al ciudadano J.M.M. en las elecciones celebradas en fecha 26-09-2010, así como contra las Actas de Escrutinio que se especifican por violación de norma expresa contenida en los artículos 112 y 120 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales.”, y asimismo se declara la improcedencia de la solicitud de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente en fecha 1° de febrero de 2011, en el sentido de que se ordene al C.N.E. no destruya el material electoral levantado con ocasión al proceso electoral antes identificado.

Es el caso, que para declarar la improcedencia de la solicitud de amparo cautelar, la Sala aprecia que si el C.N.E. destruye el material electoral levantado con ocasión a la referida elección incurriría “..en una violación del mandato contenido en el artículo 169 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales”, razón por la cual ese Órgano no puede proceder a tal destrucción y siendo así, la Sala considera que por esta razón “…no se constata la presunción grave de violación de algún derecho constitucional, es decir, que no se verifica la existencia de lo que la jurisprudencia ha denominado el fumus boni iuris constitucional…”.

Al respecto considera quien suscribe, que si bien es cierto que no se le puede ordenar al C.N.E. que no destruya el referido material electoral porque el artículo 169 de la Ley Orgánica de Procesos Electoral ya se lo prohíbe, tal circunstancia no guardan relación con el fumus boni iuris constitucional.

En efecto, el fumus boni iuris constitucional consiste en la presunción de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional durante el transcurso del proceso, lo cual a posteriori va a ser irreparable por la decisión definitiva, y lo antes expuesto no es congruente con tal presunción.

En todo caso, ha debido declararse la improcedencia de la solicitud bajo análisis con fundamento en que toda medida de amparo cautelar lo que persigue es evitar la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional que pueda ocasionarse de no suspenderse los efectos del acto impugnado, tal como expresamente lo prevé el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al expresar que “[c]uando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares (…) el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva (…) si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio” (destacado de quien suscribe), lo que consistentemente ha analizado esta Sala (véanse decisiones número 40 del 30 de marzo de 2009 -citada en el proyecto-, número 03 del 28 de enero de 2010 y número 91 del 19 de junio de 2007, entre otras, que acogen el criterio sentado en ese sentido por la Sala Constitucional recogido en su fallo número 442 del 23 de marzo de 2004). No obstante, en el caso bajo examen, no se solicita la suspensión de los efectos de los actos impugnados (actas de votación, actas de escrutinio y acta de totalización y proclamación), sino que se le prohíba al C.N.E. la destrucción del material electoral, sin que conste en autos la existencia de un acto que así lo ordene.

Queda expresado el criterio del Magistrado concurrente.

En Caracas, fecha ut retro.

Magistrados,

La Presidenta,

JHANNETT M.M.S.

.../…

…/…

El Vicepresidente,

M.G.R.

Ponente

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

F.R. VEGAS TORREALBA

O.J.L.U.

La Secretaria,

PATRICIA CORNET GARCÍA

Exp. Nº AA70-X-2011-000001

FRVT/

En catorce (14) de marzo del año dos mil once (2011, siendo las nueve y cuarenta de la mañana (9:40 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 6, con el voto concurrente del Magistrado F.R. Vegas Torrealba.

La Secretaria,

1. De un estudio de todas las mesas de votación, hemos encontrado que las actas de escrutinio de las Parroquias no registraron los resultados de los cuadernos de votación, tal como puede evidenciarse de una simple lectura de las referidas actas en las que se puede observar que el espacio destinado a contener los resultados que arrojaron los cuadernos de votación están en blanco, esto es, no contienen ninguna información sobre la cantidad de electores, omisión esta que violenta lo establecido en el articulo 112 y siguientes de la Ley Orgánica de Procesos Electorales y el Manual de Funcionamiento para Miembros, Secretaria o Secretario de Mesa Electoral, emanado del CNE, a través de la Dirección General de Información Electoral, normas que atienden los principios de igualdad, confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficacia del acto electoral, en su página 26. Ciudadanos Magistrados, en el acto de escrutinio SE DEBE ANOTAR EN LAS ACTAS DE ESCRUTINIO LA CANTIDAD DE ELECTORAS O ELECTORES QUE VOTARON SEGÚN CUADERNO DE VOTACION. Esta función no fue realizada en la gran mayoría de las actas donde dicho renglón aparece en blanco, por lo que se imposibilitó tener una visión sobre la inconsistencia o incongruencia, y mas aun el acto publico de la VERIFICACION CIUDADANA, contemplado también en el referido manual en su página 29, en los centros donde pudo realizarse no merece confiabilidad ni seguridad. La consistencia que produce la maquina de votación es una simple operación matemática donde se resta el numero de votos emitidos en ella del numero de electores del centro de votación que se trate, pero ella no es alimentada por este dato tan importante que permita tener igualdad, confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficacia del acto electoral. Otro dato importante para tomarlo en cuenta, es el tiempo para el acto de votación, que en este proceso fue de 6 minutos, el cual por el numero de opciones y lo complicado fue agotado por la mayoría de los sufragantes, lo que indicaba que el tiempo de cierre del proceso debía alargarse, cosa que no sucedió, si es que estamos en presencia de unas elecciones parlamentarias que por su naturaleza la abstención tendría que ser mayor en contraposición con eventos anteriores donde por ejemplo, en la enmienda solo era una consulta entre un SI y un NO, el proceso se alargó considerablemente. Lo que es lo mismo, no podemos determinar una abstención sino tenemos en la mano los datos que nos pueda aportar el cuaderno de votación. Esta violación trae consigo inconsistencias numéricas ya que en el acta de escrutinio no aparece el número de votantes, según el cuaderno de votación, y al no aparecer, no pueden saber si los resultados que registra abajo el acta, son verdad o mentira. B) Hay un estudio que se hizo mesa por mesa en el circuito, en el que clasificaron el nivel de peligrosidad de las mesas entre las que se encuentra la ESCUELA BASICA NACIONAL 19 DE ABRIL de la Parroquia F.O. en la que el candidato J.M.M. no permitió la apertura del proceso electoral por que no estaban presentes los miembros de mesa acreditados e impidieron dar inicio al proceso por parte del Coordinador del CNE tal como lo dispone la circular N° 11 hasta tanto no se hiciera presente un grupo de personas impuestas por el que ejercieron presión y coacción en el acto de votaciones al electorado. Así lo deja recogido el Plan República levantando acta al efecto y dejando constancia de la situación. En el referido Centro de votación este fue el resultado:

   J.M. Adjudicado	2.388	61,65 %
   E.L.	1.461	37,72 %
   ALSENIO BERMUDEZ	8	0,20 %
   HILTON PINO	7	0,18 %
   L.V.	5	0,12%
   A.Q.	2	0,05 %
   BIAGIO PARISI	2	0,05 %

   C) Un hecho destacable fue el desalojo y secuestro por parte del Concejal VILLAPOL MORALES DEL CENTRO DE VOTACION UNIDAD EDUCATIVA NACIONAL PRIVADA COLEGIO C.R. POR UNAS 7 HORAS desde las 4 pm hasta las 11 pm aproximadamente. Este ciudadano tomó por asalto el centro de votación con un equipo de funcionarios que decían ser de la Policía Regional del Estado Zulia con lo cual manipuló y cerró a su antojo el centro electoral, amenazó y maltrató a los funcionarios electorales sin permitir que las autoridades pudieran asegurar el material electoral ya que no existían electores en la cola para sufragar y se estaba cerrando la mesa, a la hora en que abruptamente lo impidió el referido ciudadano. Causó agresiones no solo verbal sino fisicas a los miembros de mesa en especial al Técnico de Soporte de maquinas capta huellas Roglin R.B., titular de la Cedula de Identidad personal N° 19.936.325 hasta el extremo de perder la uña del dedo pulgar de la mano derecha y destruyó dos (02) maquinas capta huellas en su intento de manipular las referidas maquinas sin estar autorizado para ello. Pero lo más grave es que para el momento de los hechos el referido ciudadano ingresó al centro de votación una cantidad considerable de electores para sufragar aún cuando ya estaba cerrada la mesa de votaciones. Conducta que se repitió en casi todos los centros electorales de las Parroquias F.O., San Francisco y D.F.. Alterándose así los resultados electorales a favor del candidato J.M.M., con quien tiene afinidad política. Así lo deja recogido el Plan República levantando acta al efecto y dejando constancia de La situación.

   J.M. Adjudicado	3.255	80,31%
   E.L.	779	19,22 %
   ALSENIO BERMUDEZ	7	0,17 %
   LUISVALLES	5	0,12 %
   HILTON PINO	4	0,09%
   BIAGIO PARISI	3	0,07 %
   A.Q.	0	0,00 %

   D) Igualmente los hechos fraudulentos en los que incurrió el Ciudadano J.M.M. al intentar introducir en el Centro de Votación Escuela Básica Nacional Siso Martínez veinte (20) ciudadanos con cedulas falsas produciéndose un procedimiento por parte del Plan República a los efectos de impedir se consumara la intención fraudulenta del candidato. Actitud dolosa y fraudulenta que se repitió en distintos centros de votación del Municipio. Pero adicionalmente agredió a funcionarios electorales en especial a la ciudadana J.M., titular de la Cedula de Identidad personal N° V-9.774.814, dándole una cachetada por haberle dicho que no podía entrar y mucho menos permanecer armados en el centro de votación ya que el candidato entró a varios centros de votación, ejerciendo coacción, con personas armadas. Así fue recogido por el Plan República en actas levantadas al efecto.

   J.M. Adjudicado	2.031	50,58 %
   E.L.	1.972	49,11 %
   HILTON PINO	5	0,12 %
   ALSENIO BERMUDEZ	4	0,09 %
   LUISVALLES	2	0,04%
   BIAGIO PARISI	1	0,02 %
   A.Q.	0	0,00 %

   En todos estos casos, prevaliéndose de la coacción, violencia y de la presencia de personas armadas que los acompañaban, se permitieron guiar a los electores por ellos ingresados a las mesas de votación en su ejercicio al sufragio, en el momento de emitir el voto, en el trayecto entre la Mesa y el sitio acondicionado para votar; hablando con cada uno a solas después de haber traspasado el umbral de la entrada al local; diciendo palabras que influyeron en su decisión coaccionándolo e inclinándolo hacia los candidatos por ellos apoyados en flagrante y descarada violación a la LEY ORGANICA DEL SUFRAGIO Y PARTICIPACION POLITICA. E) Hechos de violencia, similares se presentaron en los centros de votación 19 de Abril estadal de la parroquia F.O., generadas por personas identificadas como simpatizantes de la opción de J.M., lo cual fue presenciado por la ciudadana H.B., también el ciudadano J.N. presenció hechos de violencia en el centro de votación Gonzalo de la Parroquia D.F., ambas eventualidades fueron levantadas en Actas por el Plan República Mesas Migradas Fraudulentas. Son mesas que se montaron migradas, cuyos electores se sacaron de otros centros de votación, mesas donde se detectaban doble cedulados y la logística empleada fue la siguiente: Entre los años 2.009 y 2.010 los partidos políticos de la oposición comenzaron a realizar migraciones de electores y nuevos electores de los distintos Municipios del Estado para el Municipio San Francisco en una cantidad de que alcanza Veinticuatro mil migraciones aproximadamente de ciudadanos que efectivamente no habitan en el Municipio en su gran mayoría, listado que se consigna en este acto, con lo que se introduce el elemento, dolo, mala fe y fraude en la verdadera voluntad popular de los habitantes del Municipio produciéndose un falseamiento de la voluntad popular del Municipio por un pequeño grupo de personas que no tienen el vinculo necesario con el Municipio puedan decidir el destino y voluntad de las seiscientos cincuenta mil (650.000) personas que residen en el. De allí pues, se violó: a) La normativa prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que debió hacer uso de su potestad convalidatoria para preservar la voluntad mayoritaria del electorado de este Municipio; b) Los principios de imparcialidad, igualdad, confiabilidad, transparencia y eficiencia que rigen todo proceso electoral, y c) Los ‘principios de la sociedad democrática, participativa y protagónica’. Este hecho lo comprobaremos con los listados de electores reubicados por centro de votación en el Municipio San Francisco que constan en el Registro Electoral, los Listados de electores reubicados con dirección de habitación del Municipio San Francisco que constan en el Registro Electoral y los listados de origen-destino que reposan en el CNE. Tomar en cuenta comportamiento estadístico Dentro del camino jurídico el comportamiento estadístico que ha existido siempre en estos procesos sea tomado en cuenta. En el comportamiento estadístico que son argumentos que se establecen en cualquier juicio, que se utilizan como referencia para que las cosas se entiendan, no encontramos que hay comportamientos en esta elección, que no tienen lógica. En este proceso hubo una variación total de las estadísticas normales que se dan en un proceso. Las máquinas tuvieron problemas al inicio, durante y al final del proceso de votación. Estimamos que fallaron no menos de dieciocho (18) máquinas en el Municipio durante el proceso electoral. En el circuito 9 fallaron seis (6) mesas electorales en el proceso de comunicación de los escrutinios con la Junta Electoral. ‘Hay incongruencia” El elemento primordial de la defensa se centra en que hay inconsistencia e incongruencia en las actas de escrutinio, lo cual corrobora las actas de verificación ciudadana, donde se efectuó la comparación entre los votos, contando las boletas versus las actas automatizadas escrutadas por las máquinas. Esa incongruencia e inconsistencia puede demostrarse de manera muy contundente, dejando claro cuánto fue el número de votantes, según el cuaderno de votación, el cual carece del ciento por ciento de las actas. Esto demuestra de manera irreversible que no hubo transparencia en el momento de la totalización de cada una de las actas. La inconsistencia numérica y la incongruencia se ponen de manifiesto toda vez que las Actas de Escrutinios no señalaron las cantidades de votantes del cuaderno de votaciones. Preguntamos ¿como puede determinarse ciertamente el número de votantes válidos y nulos si no se reflejó el numero que resultó del cuaderno de votaciones?. ENMENDATURAS y/o TACHADURAS en los cuadernos de votación. En casi todos los cuadernos de votación que recogieron los votos en los centros electorales del Municipio se presentan enmendaturas y tachaduras no salvadas, repetición de firmas, faltas de sellos y demás vicios que producen su nulidad absoluta. Incluso con una auditoria dactilar en los cuadernos electorales usados en el proceso electoral del Municipio San Francisco se puede determinar que ciudadanos inescrupulosos han repetido sus votos y reflejado varias veces sus huellas dactilares en diversos cuadernos electorales del Municipio así como otros ciudadanos aparecen votando sin corresponderle la huella dactilar. A través de la inconsistencia numérica, incongruencia, tachaduras, enmendaturas, migraciones fraudulentas y incumplimiento de los controles de legalidad y transparencia del proceso electoral en los referidos centros de votación no solo violentaron la Ley Orgánica de Procesos Electorales sino la Carta Magna y en fraude a esas normas de obligatorio cumplimiento se proclamaron ganadores, pero la verdad es que no cuentan con el respaldo popular y no fueron electos por el pueblo del Municipio San F. delE.Z., que se encuentra desencantado ante la violación y falseamiento de su voluntad popular impidiendo que dicha voluntad, clara y válidamente manifestada, se imponga en el proceso electoral aquí recurrido de forma tal que se le asignan votos a quien no los ha obtenido o cuando menos sin constancia de que fueran a su favor, y se prive a quien si obtuvo los votos válidos con una violación flagrante de la legalidad y transparencia del proceso electoral. Es decir, el impedimento del falseamiento de la voluntad popular no se manifiesta sólo en el resultado final electoral, sino en todas y cada una de las fases del proceso electoral, como es, en este caso concreto, la proclamación de los candidatos” (sic) (mayúsculas y resaltado del original). Aunado a la exposición de los hechos supuestamente ocurridos en el proceso, denunciaron que los actos impugnados violan el principio de legalidad y plantean las siguientes interrogantes: “…COMO SE PROCEDE A LA TOTALIZACIÓN ADJUDICACIÓN Y PROCLAMACIÓN SI LAS ACTAS DE ESCRUTINIO NO LLEVAN LA INFORMACION DEL NUMERO DE VOTANTES DE LOS CUADERNOS DE VOTACION QUE DEBE SER CONTENIDA IGUALMENTE EN LAS ACTAS DE TOTALIZACION? ¿CÓMO EJERCER EL CONTROL DE LA LEGALIDAD Y TRANSPARENCIA DEL PROCESO ELECTORAL AQUÍ CUESTIONADO SI SE V.N. EXPRESA QUE HA SIDO DICTADA PARA GARANTIZAR LA CONFIABILIDAD DE LA INFORMACION Y SU EXACTA CORRESPONDENCIA CON LO EXPRESADO EN LAS ACTAS RESPECTIVAS?” (mayúsculas, resaltado y subrayado del original). En efecto, adujeron que las actas de escrutinio y las actas de totalización y proclamación no cumplen con los presupuestos y procedimientos para su elaboración contenidos en los artículos 112, 120, 121, 122 y 123 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales. Igualmente, destacan que las migraciones fraudulentas se pueden constatar porque en el registro electoral no consta de manera exacta la residencia de los electores, tal como lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por lo que, fundamentándose en el criterio de esta Sala contenido en la sentencia número 139 del 10 de octubre de 2001, alegaron que “…cualquier irregularidad o ilegalidad que se le impute al proceso electoral o a cualquiera de sus fases, debe ser encuadrada en una o varias de las causales que aparecen tipificadas en nuestro ordenamiento jurídico electoral, tales como: a) nulidad de la elección (art. 216 y 217 de la LOSPP); b) nulidad de las votaciones en una mesa electoral (art. 218 y 219 de la LOSPP); c) nulidad de actas de escrutinio (art 220 y 221 de la LOSPP; d) nulidad de actas electorales en general (art. 221 de la LOSPP); de manera que, todo interesado que pretenda cuestionar la voluntad de los órganos de la administración electoral deberá, a los fines de lograr la admisibilidad y procedencia de su recurso, subsumir la irregularidad o ilegalidad invocada, en una o varias de esas causales de nulidad”. Por otra parte, señalaron que los actos aludidos fueron impugnados en sede administrativa y por ello no han adquirido firmeza. Alegaron, que las cajas de resguardo de los votos no fueron abiertas en su totalidad lo que sólo permite demostrar una tendencia de la voluntad del electorado y no un resultado exacto de los escrutinios. Expresaron que las tachaduras y enmendaduras no salvadas en las actas de escrutinio fueron realizadas con anterioridad al acto de totalización, lo cual acarrea su nulidad conforme a lo contemplado en los numerales 1 y 4 del artículo 221 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Por todo lo antes expuesto, solicitaron que esta Sala tome las medidas necesarias para que el C.N.E. abra todas las cajas que no fueron abiertas al momento del cierre del proceso electoral; se declare la nulidad de las actas de escrutinio de las que no se realizó el conteo de todos los comprobantes de votación; de las actas de escrutinio viciadas de inconsistencia numérica; de la credencial expedida al candidato electo; en caso de no poder subsanar los vicios denunciados, solicitaron la declaratoria de nulidad parcial de la elección correspondiente al municipio San F. del estadoZ.; se ordene la convocatoria a un nuevo proceso comicial; que esta Sala establezca los lineamientos para que en un proceso futuro se cumpla con todos los lineamientos legales; y, que esta Sala deje sin efecto la proclamación del ciudadano J.M.. En fecha 1º de febrero de 2011, el abogado P.F.A. presentó escrito de reforma del recurso contencioso electoral en el que realizó las siguientes modificaciones al escrito interpuesto originalmente: Inició su escrito refiriéndose a la temporaneidad de la reforma del recurso contencioso electoral, toda vez que en la presente causa no se ha iniciado el lapso de comparecencia de los interesados y como apoyo de su afirmación cita el criterio sostenido al respecto en la sentencia número 143 del 18 de octubre de 2001, así como lo dispuesto en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil. Agregó un acápite en su escrito de reforma destinado a explicar por qué en el presente caso no ha operado la caducidad del recurso contencioso electoral y, en ese sentido, aduce que ha sido criterio reiterado de la Sala Electoral que cuando el acto impugnado adolece de vicios de nulidad absoluta puede ser impugnado en cualquier tiempo. Invoca el contenido de las sentencias números 99 del 6 de agosto de 2001 y 95 del 16 de mayo de 2002 de la Sala Electoral y solicita que se desaplique el lapso de caducidad aplicable para la interposición del recurso contencioso electoral, en virtud de que los vicios que afectan al acto objeto de impugnación son de nulidad absoluta. Asimismo, sostiene que también ha sido criterio pacífico y reiterado que a los fines de la admisibilidad del recurso contencioso electoral contra actuaciones materiales o vías de hecho, sólo se exige que en el libelo se expongan meras referencias a las pruebas con que podría demostrar los argumentos en que se fundamente, más no se exige de manera alguna que el recurrente las consigne al momento de la interposición del recurso, lo cual se realiza en la etapa de la promoción de pruebas, salvo ciertas excepciones previstas expresamente en la ley procesal. En relación con su denuncia de que las Actas de Escrutinio no registraron la cantidad de electores según el cuaderno de votación, agregó que en las normas respectivas a los procesos electorales que resultan aplicables, se establece el contenido y procedimiento de escrutinio y cómputo, así como las reglas para determinar la validez de los votos y asentar los resultados, cuestiones estrechamente vinculadas a los principios de objetividad y certeza. En cuanto a ese mismo aspecto sostiene que la irregularidad consistente en el error en el cómputo de los votos en las casillas señaladas, pone en duda la certeza de la votación y atenta contra el principio de legalidad que debe regir todos los actos que se celebren con motivo de los comicios. Alega que ese “error o dolo” beneficia al candidato que obtuvo el primer lugar de la votación en la casilla, “al haber consignado en el voto de las casillas que se impugnan, sin existir certeza de los resultados reales de la votación emitida en esas casillas, y que de no haber incurrido en dicho error o dolo el computo de la casilla hubiera determinado un resultado distinto”. Asimismo, sostiene que se desconocen “los principios de certeza y legalidad que están obligados a tutelar todos los órganos electorales por mandato constitucional y legal, ya que no se respeta el procedimiento que debe seguirse para el cómputo de la votación recibida en las casillas, normas de orden público y de observancia obligatoria que dejaron de observarse”. Para cerrar este punto expresa que “no podemos determinar una abstención sino tenemos en la mano los datos que nos pueda aportar el cuaderno de votación. Esta violación trae consigo inconsistencias numéricas ya que en el acta de escrutinio no aparece el número de votantes, según el cuaderno de votación, y al no aparecer, no pueden saber si los resultados que registra abajo el acta, son verdad o mentira”. En lo relacionado con la denuncia de mesas de votación que se constituyeron sobre la base de migraciones fraudulentas, suprimió un párrafo de su escrito original (folio 16 del cuaderno separado), en el que se expresaba lo siguiente: “Las máquinas tuvieron problemas al inicio, durante y al final de proceso de votación. Estimamos que fallaron no menos de dieciocho (18) máquinas en el Municipio durante el proceso electoral. En el circuito 9 fallaron seis (6) mesas electorales en el proceso de comunicación de los escrutinios con la Junta Electoral”. Aunado a lo anterior, el recurrente solicitó amparo cautelar a los fines de que se ordene la preservación del material electoral, específicamente “LAS ACTAS DE ESCRUTINIO, TOTALIZACIÓN, PROCLAMACIÓN, EN CONSECUENCIA SOBRE LA CREDENCIAL EXPEDIDA POR LA JUNTA ELECTORAL REGIONAL DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z. CORRESPONDIENTE AL PROCESO COMICIAL CELEBRADO EL 26 DE SEPTIEMBRE, PARA ELEGIR EL DIPUTADO NOMINAL”. Como fundamento legal de su solicitud invoca el contenido de los artículos 135, 136, 137 y 138 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, y señala que el objeto de la pretensión de amparo cautelar es la preservación del material electoral, con la finalidad de que se garanticen los derechos constitucionales referidos “a la defensa y prueba de los alegatos esgrimidos en el juicio principal”. En relación con los hechos que motivan su solicitud, indica que en el presente caso el proceso cuyo resultado ha sido impugnado, tanto en vía administrativa como judicial, se celebró el 26 de septiembre de 2010, y que para el momento en que presenta el escrito de reforma del recurso han transcurrido cuatro meses de los seis que prevé el artículo 138 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, por lo que sus representados corren el riesgo de que para la oportunidad del lapso probatorio, el Plan República haya actuado conforme a la Ley habiendo destruido el material resguardado, conculcándole con ello su derecho a probar los alegatos contenidos en el recurso contencioso electoral interpuesto. Alega que de ser destruido el material electoral correspondiente a las elecciones cuyo resultado ha sido impugnado, ello constituiría una violación de los derechos constitucionales “a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, al acceso a las pruebas contenidos en los artículos 26, 48 y 49 constitucionales”. Por todo ello solicitan que se decrete amparo cautelar en el cual se le ordene al C.N.E. que de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, conserve y resguarde el material electoral sobre el que versa el presente recurso hasta tanto se produzca la decisión de la Sala, a saber, todo el material electoral “correspondiente a la elección de Diputado a la Asamblea Nacional por el Municipio San F. delE.Z., consistente en todas las actas de escrutinio, cuadernos de votación, actas de constitución, instalación y cierre de mesas electorales y todos los documentos levantados con ocasión al funcionamiento de las máquinas de identificación biométrica (capta huellas); para que inmediatamente después lo remita a la sede de este Órgano Jurisdiccional”. III ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN Corresponde a esta Sala Electoral resolver, como punto previo, lo relativo a la admisión de la reforma del recurso contencioso electoral y a tal efecto se advierte que ha sido criterio de este órgano jurisdiccional que la modificación de la pretensión puede tener lugar mientras en el curso del proceso no se haya iniciado el lapso de comparecencia de los interesados. Así por ejemplo, en sentencia número 143 del 18 de octubre de 2001 se recogió esta tesis en los siguientes términos: Los alegatos antes señalados presentados por el apoderado judicial del recurrente en fechas 8 de marzo de 2001 y 3 de octubre del mismo año, en criterio de esta Sala constituyen una reforma al libelo contentivo del recurso, y en este sentido resulta conveniente reiterarle al recurrente la obligación de especificar los vicios impugnados a cada una de las fases del proceso electoral, antes de que comience a transcurrir el lapso de comparecencia de los interesados, el cual dependerá de la fecha de expedición, consignación y publicación del cartel a que se refiere el artículo 244 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Como bien se sabe en el procedimiento contencioso administrativo e igualmente en el contencioso electoral, no existe la contestación a la demanda. Sin embargo, tal y como se estableció con anterioridad en sentencias dictadas por esta Sala en fechas 10 de marzo de 2000 y 14 de noviembre de 2000, del examen de la normativa de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, es posible establecer una especie de equivalencia con dicho acto. En efecto, el artículo 245 del referido texto legal que regula el emplazamiento de los interesados, fija en cinco (5) días de despacho siguientes a la consignación del cartel, el plazo para que los interesados comparezcan a presentar sus alegatos, plazo que se equipara al de veinte (20) días de despacho contemplado en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil. Así pues, en aplicación de la tesis precedentemente expuesta, que lleva a la aplicación supletoria del artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, puede deducirse que para que se lleve a cabo la reforma del escrito recursivo, ésta debe verificarse antes de que comience a transcurrir el lapso de comparecencia de los interesados, el cual dependerá de la fecha de expedición, consignación y publicación del cartel ordenado. En el contexto de este marco interpretativo, debe concluirse que una vez iniciado el lapso de comparecencia de los interesados, el recurrente no puede pretender reformar el recurso interpuesto, pues se podría decir, ha quedado trabada la litis. Aplicando el citado criterio al caso de autos, visto que el recurrente presentó la reforma del recurso contencioso electoral en fecha 1º de febrero de 2011, oportunidad para la cual aun no había comenzado a transcurrir el lapso para la comparecencia de los interesados en esta causa, resulta forzoso para la Sala admitir dicha reforma. Así se declara. Una vez establecido lo anterior, pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa que ha sido criterio reiterado de la Sala que la procedencia de este tipo de pretensiones está sujeta a que el órgano jurisdiccional verifique la existencia del fumus boni iuris constitucional, en otras palabras, la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales que se hace necesario evitar ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva. Así por ejemplo, esta Sala Electoral en sentencia número 40, del 30 de marzo de 2009, expuso lo siguiente: “Esta pretensión de naturaleza cautelar se caracteriza porque tiende a prevenir algún riesgo o daño que pueda causar la amenaza o violación de un derecho constitucional, a través de la suspensión de efectos del acto impugnado. De manera que este tipo de pretensión tiene un carácter accesorio e instrumental que hace posible asumirla en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose sólo en que el amparo cautelar alude exclusivamente a la violación o amenaza de violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que, por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Por ello, el órgano jurisdiccional debe verificar, en primer término, la prueba de buen derecho constitucional ‘fumus boni iuris’, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación de derechos constitucionales, al menos presuntivamente y, en segundo término, el peligro en la demora ‘periculum in mora’, el cual se traduce en un elemento determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional conduce a la convicción que debe preservarse de inmediato la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión al orden constitucional en su particular situación jurídica.”. Como se puede observar en la anterior cita jurisprudencial, se exige para la procedencia del amparo cautelar la factibilidad de que exista una violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales lo cual, por sí sólo, implica el riesgo de que al no acordar la suspensión del acto impugnado, se torne ilusoria la ejecución del fallo definitivo y se haga imposible el restablecimiento de la situación jurídica infringida. En el caso de autos el recurrente solicita que se decrete amparo cautelar en el cual se le ordene al C.N.E. que de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, conserve y resguarde el material electoral sobre el que versa el presente recurso hasta tanto se produzca la decisión de la Sala, a saber, todo el material electoral “correspondiente a la elección de Diputado a la Asamblea Nacional por el Municipio San F. delE.Z., consistente en todas las actas de escrutinio, cuadernos de votación, actas de constitución, instalación y cierre de mesas electorales y todos los documentos levantados con ocasión al funcionamiento de las máquinas de identificación biométrica (capta huellas); para que inmediatamente después lo remita a la sede de este Órgano Jurisdiccional”. La petición de que se ordene la preservación del material electoral vinculado a la escogencia del Diputado Nominal en el Municipio San F. delE.Z., en el proceso electoral cuyo acto de votación se realizó el 26 de septiembre de 2010, la fundamentan en lo dispuesto en los artículos 135, 136, 137 y 138 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, y señalan que el objeto de la pretensión de amparo cautelar es la preservación del material electoral, con la finalidad de que se garanticen los derechos constitucionales referidos “a la defensa y prueba de los alegatos esgrimidos en el juicio principal”. En relación con los hechos que motivan su solicitud, indica que en el presente caso el proceso cuyo resultado ha sido impugnado, tanto en vía administrativa como judicial, se celebró el 26 de septiembre de 2010, y que para el momento en que presentan el escrito de reforma del recurso han transcurrido cuatro meses de los seis que prevé el artículo 138 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, por lo que sus representados corren el riesgo de que para la oportunidad del lapso probatorio, el Plan República haya actuado conforme a la Ley habiendo destruido el material resguardado, conculcándole con ello su derecho a probar los alegatos contenidos en el recurso contencioso electoral interpuesto. Enfatiza que de ser destruido el material electoral correspondiente a las elecciones cuyo resultado ha sido impugnado, ello constituiría una violación de los derechos constitucionales “a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, al acceso a las pruebas contenidos en los artículos 26, 48 y 49 constitucionales”. Como puede verse, el solicitante considera que la situación descrita pone en riesgo su derecho a la prueba, y por ende, puede derivar en una lesión de sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Al respecto observa la Sala que el artículo de la Ley Orgánica de Procesos Electorales que contempla la destrucción del material no es el 138 al cual alude erróneamente la parte recurrente, sino el artículo 169 y este dispone textualmente lo siguiente: Artículo 169. El material electoral que no sea objeto de impugnación administrativa o recurso judicial podrá ser objeto de destrucción, después de transcurridos seis meses de la celebración de un proceso electoral. La orden de destrucción de material electoral sólo podrá ser emitida por el C.N.E.. El procedimiento para la destrucción del material será establecido por el C.N.E. mediante Reglamento. De la lectura de la norma se desprende claramente que contempla dos situaciones diferentes, por una parte, aquella en la que no medie impugnación administrativa o judicial del proceso electoral, hipótesis en la que el C.N.E. podrá proceder a destruir el material electoral; y por la otra, el supuesto en el cual se haya interpuesto un recurso administrativo o judicial, caso en el que le está negada esa posibilidad al órgano electoral, dado que la norma refiere que “podrá ser objeto de destrucción” el “material electoral que no sea objeto de impugnación administrativa o recurso judicial”. Es por ello que como en el presente caso el proceso electoral ha sido objeto de impugnación, situación de la que está en conocimiento el C.N.E., dado que fue notificado para intervenir en la presente causa e incluso consignó los antecedentes administrativos del caso y el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho, dicho órgano no puede proceder a destruir el material electoral porque estaría incurriendo en una violación del mandato contenido en el artículo 169 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales. Asumir el argumento de los recurrentes en cuanto a que existe un riesgo de que se procederá a la destrucción del material electoral, equivale a presumir que el C.N.E. incurrirá en una violación de lo dispuesto en la norma citada, sin que exista ninguna circunstancia específica ni medio de prueba que pueda llevar a esa convicción a este órgano jurisdiccional. En fuerza de los anteriores razonamientos esta Sala debe concluir que en el caso de autos no se constata la presunción grave de violación de algún derecho constitucional, es decir, que no se verifica la existencia de lo que la jurisprudencia ha denominado el fumus boni iuris constitucional, que constituye el presupuesto indispensable para acordar la solicitud de cautelar de amparo. Al no verificarse dicho presupuesto resulta forzoso declarar sin lugar la solicitud de amparo cautelar. Así se decide. IV DECISIÓN En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: ADMITE el escrito de reforma del recurso contencioso electoral, presentado en fecha 1º de febrero de 2011 por el abogado P.F.A.. SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte recurrente en el escrito de reforma del recurso contencioso electoral. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación. LOS MAGISTRADOS, La Presidenta, JHANNETT M.M.S. El Vicepresidente-Ponente, M.G.R. J.J. NÚÑEZ C.F.R. VEGAS TORREALBA …/… …/… O.J.L.U. La Secretaria, PATRICIA CORNET G.M..- Exp. N° AA70-X-2011-000001 En tres (03) de marzo del año dos mil once (2011), se firmó la anterior sentencia y se difirió su publicación por cuanto hubo anuncio de voto concurrente del Magistrado F.R. Vegas Torrealba. La Secretaria, Quien suscribe, Magistrado F.R. VEGAS TORREALBA, en virtud de la potestad que confiere el artículo 62 del Reglamento Interno de este Alto Tribunal, consigna su opinión concurrente al contenido decisorio del presente fallo, en los términos siguientes: En la presente decisión se admite la reforma del recurso contencioso electoral interpuesto por los ciudadanos W.D. y otros, contra “…los actos de votación, totalización, proclamación y CREDENCIAL que expidió la Junta Electoral Regional del Municipio San F. delE.Z., de conformidad con los artículos 153 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales y 47 del Reglamento N° 7 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales en materia de Totalización, Adjudicación y Proclamación, mediante la cual se acreditó como Diputado Nominal a la Asamblea Nacional del Estado Zulia por el circuito electoral número 9 (Principal), al ciudadano J.M.M. en las elecciones celebradas en fecha 26-09-2010, así como contra las Actas de Escrutinio que se especifican por violación de norma expresa contenida en los artículos 112 y 120 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales.”, y asimismo se declara la improcedencia de la solicitud de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente en fecha 1° de febrero de 2011, en el sentido de que se ordene al C.N.E. no destruya el material electoral levantado con ocasión al proceso electoral antes identificado. Es el caso, que para declarar la improcedencia de la solicitud de amparo cautelar, la Sala aprecia que si el C.N.E. destruye el material electoral levantado con ocasión a la referida elección incurriría “..en una violación del mandato contenido en el artículo 169 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales”, razón por la cual ese Órgano no puede proceder a tal destrucción y siendo así, la Sala considera que por esta razón “…no se constata la presunción grave de violación de algún derecho constitucional, es decir, que no se verifica la existencia de lo que la jurisprudencia ha denominado el fumus boni iuris constitucional…”. Al respecto considera quien suscribe, que si bien es cierto que no se le puede ordenar al C.N.E. que no destruya el referido material electoral porque el artículo 169 de la Ley Orgánica de Procesos Electoral ya se lo prohíbe, tal circunstancia no guardan relación con el fumus boni iuris constitucional. En efecto, el fumus boni iuris constitucional consiste en la presunción de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional durante el transcurso del proceso, lo cual a posteriori va a ser irreparable por la decisión definitiva, y lo antes expuesto no es congruente con tal presunción. En todo caso, ha debido declararse la improcedencia de la solicitud bajo análisis con fundamento en que toda medida de amparo cautelar lo que persigue es evitar la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional que pueda ocasionarse de no suspenderse los efectos del acto impugnado, tal como expresamente lo prevé el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al expresar que “[c]uando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares (…) el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva (…) si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio” (destacado de quien suscribe), lo que consistentemente ha analizado esta Sala (véanse decisiones número 40 del 30 de marzo de 2009 -citada en el proyecto-, número 03 del 28 de enero de 2010 y número 91 del 19 de junio de 2007, entre otras, que acogen el criterio sentado en ese sentido por la Sala Constitucional recogido en su fallo número 442 del 23 de marzo de 2004). No obstante, en el caso bajo examen, no se solicita la suspensión de los efectos de los actos impugnados (actas de votación, actas de escrutinio y acta de totalización y proclamación), sino que se le prohíba al C.N.E. la destrucción del material electoral, sin que conste en autos la existencia de un acto que así lo ordene. Queda expresado el criterio del Magistrado concurrente. En Caracas, fecha ut retro. Magistrados, La Presidenta, JHANNETT M.M.S. .../… …/… El Vicepresidente, M.G.R.P.J.J. NÚÑEZ C.F.R. VEGAS TORREALBA O.J.L.U. La Secretaria, PATRICIA CORNET G.E.. Nº AA70-X-2011-000001 FRVT/ En catorce (14) de marzo del año dos mil once (2011, siendo las nueve y cuarenta de la mañana (9:40 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 6, con el voto concurrente del Magistrado F.R. Vegas Torrealba. La Secretaria,