Sentencia nº 433 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 8 de Agosto de 2008

Fecha de Resolución 8 de Agosto de 2008
EmisorSala de Casación Penal
PonenteDeyanira Nieves Bastidas
ProcedimientoAvocamiento

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 9 de junio de 2008, el ciudadano abogado Neill J.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el Nº 56.527, defensor privado del ciudadano G.A.S.B., venezolano y portador de la cédula de identidad Nº 13.999.988, presentó ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, de la causa penal seguida contra su defendido (signada con el Nº YPO1-P-2007-000043) y que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado D.A., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el primer aparte del numeral 23 del artículo 2 eiusdem.

El 10 de junio de 2008, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está contemplada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 eiusdem, que disponen lo siguiente:

Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”.

Artículo 18, apartes 10, 11, 12 y 13 eiusdem. “…Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendidos o mal tramitados los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamados sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

HECHOS

Las representantes del Ministerio Público en su escrito de acusación formal le atribuyeron a los ciudadanos W.A.V.R., G.A.S.B. y F.G.P.R., la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, tipificado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el primer aparte del numeral 23 del artículo 2 eiusdem, con la agravante establecida en el numeral 4 del artículo 46 ibidem, fundamentándose en los hechos siguientes: “El día Once (11) de Enero de 2007, se encontraba fijado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., mediante resolución N° 418, de fecha 20 de Diciembre del próximo año pasado, el Acto de Destrucción de sustancia, mediante Incineración, de la sustancia que fuera incautada en fecha veintitrés (23) de septiembre del 2006, por efectivos militares adscritos al Destacamento de Vigilancia Fluvial 911 de la Guardia Nacional, acantonada en esta localidad, consistente en Doscientos Veintidós (222) envoltorios tipos panelas, que luego de realizarle la experticia química correspondiente resultó ser Clorhidrato de Cocaína, con un peso bruto total de Doscientos Cuarenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta Gramos (246,250 gramos) y un peso neto de Doscientos Diecinueve mil Quinientos Cincuenta y Ocho Gramos (219.558 gramos), acordándose por razones de seguridad, que el Destacamento de Vigilancia Fluvial 911 de la Guardia Nacional, ubicado en el Paseo Manamo de la ciudad de Tucupita, fuese utilizado para realizar el acto correspondencia de la sustancia incautada, ordenada en el artículo 119 de la LOCTICSEP, consistente, en constatar por parte de expertos designados al efecto, que la sustancia ilícita incautada y la que se iba a destruir presentara las mismas características.

Trasladados a las referidas instalaciones militares: el Juez Tercero de Control del estado D.A., Abg. A.D., el Fiscal Superior del estado D.A., C.H.G., la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Superior… MARIELA ROJAS DA SILVA, Defensora Pública, MARÍA BELÉN LÓPEZ, el Coordinador de la Defensa Pública OSWALDO PÉREZ MARCANO, el Presidente del Circuito Judicial Penal del estado D.A., DIOSNARDO FRONTADO; la Delegada de la Defensoría del Pueblo, M.J., Tte. Cnel. (GN) R.L.R.D.,…Tte. Cnel. W.V.,… el Coronel J.M. MÁRQUEZ… el Experto Químico RAFAEL BAUTISTA NOGUERA RENGEL….Experto Químico, Capitán (GN) AUGUSTO MARIJUAN…una vez cumplidos todos los trámites y encontrándose presente todos los funcionarios exigidos por la Ley, se le dio inicio al referido acto de correspondencia de la sustancia a destruir, con la incautada, esto, en cuanto a cantidad, peso y demás características que fueron asentadas en el resultado de la Experticia Química practicada a la misma, signada con el N0. CO-LC-LCO-560, elaborada por el Laboratorio Científico de Oriente, y suscrita por el Lic. R.N. Rengel, realizando lo siguiente. 1°) Se verificó en presencia de todas las partes, la Cadena de Custodia de la sustancia incautada, donde aparece como funcionario que entrega la evidencia, el Teniente Sepúlveda Betancourt Gerardo y como receptor el Comandante del Destacamento Tte. Cnel. WILLIAMS VÁSQUEZ. 2°) Se trasladaron a la Sala de evidencia del referido Destacamento donde el Comandante del mismo, procedió a abrir el precinto superior No. 709339 (sic) y el inferior No. 709326, los cuales eran utilizados como mecanismos de seguridad de la sala de evidencia. 3°) Una vez abierto en la referida área de resguardo de evidencia, observaron la cantidad de siete bolsas, las cuales fueron trasladadas a un sitio denominado ‘La Churuata’ ubicada en el mismo Destacamento. 4°) Se dejó constancia que para el acto de correspondencia a realizar se utilizaría la B.E. Marca Accular B, con capacidad para treinta 30 kilogramos. 5°) Se dejó constancia a continuación que el Cap. (GN) Experto A.M., en colaboración con los otros expertos, procedieron a darle inicio al acto de correspondencia en sí, donde se dejó constancia que 199 panelas de un total de 222 resultaron negativas, luego de practicarle la prueba de orientación con el reactivo de Scott, 23 envoltorios resultaron positivos al referido reactivo, que determinó la presencia del alcaloide denominado ‘cocaína’. 6°) Así mismo se dejó constancia que el peso arrojado de las 199 panelas que resultaron negativas fue de 199,240 kilogramos. 7°) Se dejó constancia de tal irregularidad, siendo que el Fiscal Sexto del Ministerio Público, presente en dicho acto, ordenó informar de lo sucedido a la Dirección de Drogas de la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de la designación de un Fiscal para el conocimiento de los hechos antes narrados. (Omissis).

Realizadas como fueron las diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos, se pudo constatar que el día 29 de septiembre de 2006, fueron extraídos de la Sala de resguardo de evidencias del Destacamento de Vigilancia Fluvial No. 911 de la Guardia Nacional, bajo la supervisión del TENIENTE (GN) G.S., la cantidad de doscientos veintidós (222) envoltorios tipo panelas, que conformaban el alijo incautado en procedimiento iniciado en fecha 22-09-2006, en un fundo ubicado en el Sector El Zamuro del estado D.A., procedimiento este realizado por el TENIENTE (GN) G.S., en compañía de los funcionarios STTE (GN) A.O.G., STTE (GN) F.R.A., CABO 2DO. (GN) J.M.G. y CABO 2DO (GN) J.S.G., quienes se trasladaron al lugar mencionado para verificar información relacionada con el tráfico ilegal de madera…y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. (Omissis).

Y es que tal suceso de sustitución de sustancia, comprende un acto propio del tráfico de estupefacientes, y por ende sancionable por la Ley Especial que rige la materia, es atribuido, principalmente a los imputados: TTE CNEL (GN) VÁSQUEZ R.W. ALFREDO….al TTE (GNB) G.A. SEPÚLVEDA BETANCOURT…quienes eran los únicos funcionarios que tenían el dominio o la custodia de las llaves que aperturaban los dispositivos de seguridad dispuestos en la tantas veces mencionada Sala de Evidencias, donde se encontraba el material incautado, contando en cuanto a la movilización de la sustancia sustituida y sustituyente, con la cooperación del imputado SUB-TTE (GN) F.G.P.R.; todo ello, valiéndose de las prerrogativas que como oficiales del componente Guardia Nacional, poseía en la aludida Unidad Militar, acción esta, que realizaron de forma celada y paulatina, lo que se evidencia además de manera directa de las declaraciones de sus compañeros militares que laboran en el referido destacamento fluvial, para la fecha en que se produjo en principio la incautación de la droga y posteriormente su sustitución, quienes refieren que eran las personas que tenían acceso y dominio absoluto sobre la sala de evidencias que albergaban las 222 panelas de cocaína, de las cuales 199 fueron sustituidas…”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El solicitante fundamentó su petición de avocamiento, en los términos siguientes: “…Como punto previo a la presente solicitud de avocamiento, resulta forzoso a la Defensa, relacionar los hechos acontecidos con anterioridad a la solicitud de la orden de aprehensión en contra de mi representado G.A.S.B., por parte de la Fiscalía Séptima Nacional con Competencia Plena y Fiscalía Primera de la Circunscripción Judicial del estado D.A. en fecha 15 de enero de 2007.

En fecha 22 de septiembre de 2006, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la noche, mi representado Teniente Sepúlveda Gerardo, en compañía de los Oficiales Tte. (GN) A.O.G., Stte. (GN) F.R.A., C/2 (GN) J.M.G., C/2 (GN) J.S.G., en un vehículo particular marca Toyota Chasis Largo Placas NAS-29C, de color blanco, adscrito a la Gobernación del estado D.A., parten del Comando de Adscripción con destino a la localidad del Zamuro, Municipio Tucupita del estado D.A., con el fin de procesar información inherentes al tráfico ilegal de madera, hurto y robo de ganado, contrabando de armas, municiones y Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.(Omissis).

Al llegar la comisión se identificaron en voz alta y clara como efectivos de la Guardia Nacional de Venezuela, siendo atacados sorpresivamente con armas de fuego unos sujetos que se encontraban en la parte posterior de la vivienda, por lo que se cubrieron y repelieron de inmediato el ataque, internándose uno de ellos en la vegetación aprovechando la oscuridad, siendo perseguido con todas las medidas de seguridad del caso, resultando infructuoso los esfuerzos por tratar de capturarlo.

En el sitio quedó sin signos vitales, uno de los sujetos quien vestía una (01) camisa de color verde, un (01) pantalón de color blanco con botas corte de material de caucho de color amarillo, quien fue identificado por medio de la cédula de ciudadanía de la República de Colombia y el pasaporte que portaba en el bolsillo trasero derecho del pantalón como: J.G.R., de nacionalidad colombiana, titular de la cédula de la ciudadanía de la República de Colombia N° 77.787.726, natural de Saravena, Arauca República de Colombia, con fecha de nacimiento 03-03-1.978, quien presentó dos (02) heridas por arma de fuego y a su lado fue encontrada una carabina calibre 30, siendo reconocido por los funcionarios como una de las personas que se encontraban en la parte posterior de la vivienda y una de las primeras en atacar con arma de fuego a la comisión. (Omissis).

Asimismo, los funcionarios dejaron constancia que se logró encontrar en la misma habitación una (01) escopeta calibre 12, marca sarasketa, sin serial, una (01) escopeta calibre 12, sin marca y con los seriales devastados y un (01) teléfono celular marca HUSWEI modelo C218, serial Nro. C27PQC4620601036. Posteriormente al proceder a requisar la segunda habitación ubicada también al lado izquierdo del interior de la casa, se hallaron dos (02) carabinas calibre 30 con un (01) cargador vacio, seriales Nros. 5134447 y 1170434, dos (02) chopos de fabricación casera, cuarenta y nueve (49) cartuchos calibre 45, siete (07) cartuchos calibre 30, tres (03) cartuchos calibre 9 mm, dos (02) cartuchos calibre 38…bauches de transferencias de dinero de la Empresa W.U.. Luego de haber revisado completamente el interior de la casa, se procedió a requisar la parte externa y los alrededores de la misma, logrando encontrar un (01) traje de buzo de color negro que se encontraba guindando en una cuerda de alambre ubicada en la parte posterior derecha de la casa al igual que una (01) lámina de plomo que se encontraba en el piso paralela a una ventana ubicada en la parte posterior izquierda. (Omissis).

Seguidamente se les pidió que los guiara hasta el sitio a lo que contesto: ‘yo los voy a llevar’ y luego de haber caminado aproximadamente trescientos metros, salió corriendo aprovechando la oscuridad e internándose en la vegetación, dándose a la fuga dicho ciudadano, quien al emprender la huida fue perseguido con las medidas de seguridad del caso, resultando infructuoso los esfuerzos por tratar de capturarlo.

Posteriormente los funcionarios procedieron a realizar un barrido exhaustivo a las riveras del caño Manamo, donde fue localizado escondido entre la vegetación una (01) embarcación tipo ‘balaju’, sin nombre ni matricula de colores negro y azul, provisto de dos motores Yamaha de 200 hp cada uno, igualmente siendo aproximadamente las 05:30 horas de la mañana del día 23 de septiembre del presente año, el C/2do. (GN) J.S.G., detectó en un sitio ubicado… a dos metros de la orilla del rio, …procedieron a remover las hojas y cavar sobre la tierra que se observaba removida, luego de haber cavado observaron que en el sitio …se encontraban enterrados tres tambores, dos metálicos y uno plástico, los cuales contenían en su interior bolsas de material de plástico de color negro, las cuales fueron extraídas del interior de los referidos tambores, observando que las mismas contenían en su interior envoltorios tipo panelas de forma rectangular, forradas en material de plástico, por lo que se procedió a tomar de manera aleatoria uno de los envoltorios, al cual se le realizó una pequeña incisión con una navaja, observando que en su interior contenía una sustancia tipo polvo, de color blanco, de olor fuerte y penetrante, por lo que se presumió que se trataba de la droga comúnmente denominada cocaína, seguidamente procedió a contar los envoltorios hallados obteniendo como resultado un total de doscientos veintidós (222) envoltorios, los cuales presentaban las siguientes características: Ciento treinta y tres (133) panelas color negro forradas con cinta de embalaje transparente, las cuales presentaban un escudo color verde y blanco con las letras A-N, Setenta y cinco (75) panelas color negro forradas con cintas de embalaje transparente donde se lee: ‘SI SE ENCUENTRA ROTO ESTE SELLO VERIFIQUE EL CONTENIDO EN PRESSENCIA (sic) DEL TRANSPORTADOR’, trece panelas color negro forradas con cinta de embalaje transparente, una (01) panela forrada con cinta de embalaje marrón.

En virtud de tales hechos, mi representado Tte. G.A.S.B., mediante acta suscrita por el mismo, - la cual paradójicamente es utilizada por la Vindicta Pública como un elemento de convicción en su contra- dejó constancia de la sustancia incautada de la siguiente manera: (Omissis).

En virtud de la presunta droga incautada, mi representado G.A.S.B., suscribió Acta de Cadena de Custodia, en fecha 23 de septiembre de 2006, en la cual identifica la evidencia y señala que la misma quedará en el Depósito de Evidencia del Destacamento de Vigilancia Fluvial 911 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, dando parte de tales hechos al Ministerio Público, por lo cual fue designada como Fiscal Especial la Dra. Kerina Guerrero, Fiscal Séptimo con Competencia Nacional, quien en comisión, se trasladó desde la ciudad de Caracas hasta Tucupita a fin de dirigir la investigación.

Así mismo, en fecha 29 de septiembre de 2006, el ciudadano R.N., en su condición de Experto Químico, adscrito al Laboratorio Científico de Oriente de la Guardia Nacional, quien procedió a realizar el análisis químico sobre un muestreo de quince (15) de los doscientos veintidós (222) envoltorios, proyectando el resultado al resto de la muestra no analizada.

Posteriormente en fecha 06 de diciembre de 2006, por órdenes de su superioridad, mi representado G.A.S.B., fue trasladado a la Guarnición Militar de Porlamar, Comando de Vigilancia Costera, por lo que procedió a hacer entrega de la Sala de Evidencia mediante acta, la cual contiene el inventario de los elementos de interés criminalístico que se encontraban en la Sala, debidamente suscrita por las autoridades que recibían el Comando en presencia de testigos, desprendiéndose de la cadena de custodia de la Sala de Evidencias del Destacamento de Vigilancia Fluvial 911 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

Queda de esta manera, relacionados los hechos acontecidos desde el 23 de septiembre de 2006 hasta el 08 de diciembre del mismo año 2006, previos al acto de incineración de fecha 11 de enero de 2007, lapso dentro del cual mi representado estuvo a cargo de la cadena de custodia de los doscientos veintidós (222) envoltorios de presunta cocaína incautados en el procedimiento por él practicado en fecha 23 de septiembre de 2006, evidencia que le fue entregada a las nuevas autoridades del Destacamento de Vigilancia Fluvial 211 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; lo que deja en clara evidencia que mi defendido G.A.S.B. en fecha 08 de diciembre de 2006, al entregar la Sala de Evidencias rompió en ese momento su responsabilidad con respecto a la cadena de custodia sobre todos los elementos que se encontraban en la Sala de Evidencia a su cargo, especialmente con la presunta droga que incautada en fecha 23 de septiembre de 2006, resaltando que en el acta de entrega se dejó constancia del inventario de los bienes existentes en la Sala y las condiciones en que fueron entregados, especialmente de los precintos de seguridad que resguardaban la evidencia de la presunta droga, que según el Ministerio Público fue sustituida (Omissis).

En fecha 12 de enero de 2007, se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, conjuntamente con el Juez Tercero de Control del Estado D.A., el Fiscal del Ministerio Público, Abogado N.R., a fin de realizar una Inspección Ocular en la Sala de Evidencias, en la cual se deja constancia de todo lo que allí se encontraba y se denota la ausencia de los precintos de seguridad que el día anterior según el acta habían sido resguardados en la misma, los cuales realmente los tenía el Tcnel. (GN) R.L. en su escritorio.

En virtud de tales hechos, en fecha 15 de Enero de 2007, la Representante de la Fiscalía Séptima con Competencia Nacional, Dra. KERINA G.B. y el Fiscal Primero de la Circunscripción Judicial del Estado D.A.D.. N.R.A., presentaron por ante la Oficina Distribuidora del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado D.A. una SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSIÓN Y MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la cual le correspondió conocer al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A..

En fecha 16 de Enero de 2007, antes de ser acordada la orden, en la edición de ese día del Diario Últimas Noticias, fue reseñada la nota de Prensa, en la cual se señala a mi representado G.A.S.B., como responsable del cambio de ‘coca por yeso’ … noticia que era conocida por mi representado desde ese mismo día, lo cual no impidió que se presentará ante sus superiores en el Estado Nueva Esparta, dejando en evidencia que no existe peligro de fuga por parte de los hoy acusados.

En fecha 16 de enero de 2007, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., acordó la solicitud de Orden de Aprehensión en contra de mi defendido Teniente (GN) G.A.S.B., y de los ciudadanos Comandante (GN) W.A.V.R. y Sub Teniente (GN) F.G.P.R., por la presunta comisión del delito de ‘TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, contemplado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el primer aparte del numeral 23 del artículo 2 de la misma Ley Sustantiva.

En fecha 17 de enero de 2007, fue ejecutada la Orden de Aprehensión.

En fecha 20 de enero de 2007, se celebró la audiencia para oír al imputado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A..

En virtud de las violaciones al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso por parte del Ministerio Público y del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, esta Sala de Casación Penal, en fecha 27 de Julio de 2007, dictó Sentencia NRO. 436, en virtud del avocamiento presentado por mi patrocinado, en el cual decidió: (Omissis).

Posteriormente, por cuanto continuaron las reiteradas violaciones al Derecho a la Defensa y el Debido Proceso por parte del Ministerio Público y del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, nuevamente esta Sala de Casación Penal, en fecha 18 de diciembre de 2007, dictó Sentencia Nro. 729 a favor de mi defendido en virtud del segundo avocamiento presentado, en el cual decidió: (Omissis).

En virtud de la Sentencia anteriormente citada, en fecha 21 de diciembre de 2007, mediante oficio Nro. 1656, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fueron remitidas casi en forma inmediata las actas del expediente con el fallo correspondiente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., es decir, al ciudadano FRONTADO VARGAS DIOSNARDO ANTONIO, para que en su condición de Presidente del Circuito realizara las gestiones administrativas conducentes para la ejecución del fallo.

En fecha 09 de enero, en virtud de no haber llegado las actuaciones al Circuito Judicial del Estado D.A., ocurrí ante esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de solicitar los buenos oficios, toda vez que el expediente remitido, aún cuando había transcurrido tiempo suficiente, no había llegado al circuito Judicial…tal como consta de la cuenta de la Sala al punto 1 del 09 de enero de 2008; posteriormente, en reiteradas oportunidades ocurrí ante la Secretaría de esta Sala, de donde se realizaron llamadas telefónicas al Circuito Penal del Estado D.A., quienes acusaron haber recibido sólo el oficio Nro. 1536 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, contestado en forma inmediata.

En virtud de tal información, procedí a interponer reclamo por ante el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) signado con el Nro. 26664.

En fecha 18 de enero de 2008, al ser solicitada información ante el Juris 2000 por la madre de mi defendido, ciudadana A.R.B. deS., se percató de una decisión dictada en fecha 02 de enero de 2008, en la cual declaraban con lugar una solicitud de amparo interpuesta por la co-defensa.

Al ser verificado con las autoridades del circuito, inexplicablemente la decisión en comento no aparecía en el sistema Juris 2000, estando en su lugar una decisión de fecha 09 de enero de 2008, en la cual declaraban inadmisible la solicitud de amparo interpuesta por la co-defensa, con la salvedad que la misma fue diarizada ese mismo día 18 de enero de 2008, es decir, nueve (09) días después de haber sido emitida, aún cuando extrañamente la co-defensa fue notificada el 03 de enero de 2008 de la decisión que declaraba sin lugar el recurso de amparo interpuesto; todo ello sin que la Presidencia del Circuito ordenara abrir la averiguación de tales irregularidades, correspondiente por el tardío asentamiento en el diario de las actuaciones y decisiones, las cuales de acuerdo al novedoso sistema que sustituyó al Libro Diario del Tribunal, las actuaciones deben ser diarizadas automáticamente en el momento que son emitidas o publicadas, por estar en un sistema en línea. (Omissis).

En virtud de los dos (02) avocamientos a favor de mi defendido, anteriormente citados, al ser recibidas finalmente las resultas del segundo avocamiento por el Tribunal de la causa, le fueron remitidas a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de D.A., para que diera cumplimiento al fallo en comento, siendo recibidas por la representación fiscal a las 5 y 30 minutos de la tarde del viernes 18 de enero de 2008.

El día domingo 20 de enero de 2008, el Ministerio Público presentó las actuaciones, sin los Aprehendidos, ante la Oficina de Recepción de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., el cual se encontraba de Guardia, siendo las 6 y 32 minutos de la tarde, vale decir, sesenta y dos minutos después de precluido el lapso de cuarenta y ocho (48) horas contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual ese mismo día 20 de enero de 2008, a las seis de la tarde, ya precluido el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, presenté ante el Juzgado de Guardia solicitud de mandamiento de Habeas Corpus, el cual fue declarado inadmisible por ‘…que pese de haberse cumplido con la imputación fiscal, su defendido no ha sido presentado por ante su Juez natural, siendo que se observa en la causa, que ciertamente, la fiscalía dio cumplimiento a lo ordenado por la Sala Penal del Alto Tribunal e imputó a los ciudadanos: W.V.R.,…G.S.… y F.G.P.,…e inmediatamente lo remitió al Tribunal de Guardia, que era el Tribunal Segundo de Control, actualmente, a mi cargo, causa esta que fue recibida por la Oficina de Alguacilazgo, siendo las seis horas con treinta y dos minutos (06:32 pm), una vez que concluyera el acto de imputación, a las cinco horas con treinta y cuatro (05:34 pm), dando así cumplimiento con lo ordenado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia…’

En fecha 21 de enero de 2008, se inició la celebración de la ‘Audiencia’ fijada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., a tenor de lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud presentada por el Ministerio Público, pero que realmente se celebró ante el Tribunal de la causa debido a la declinatoria del Tribunal de Guardia a ‘manos del Tribunal de la causa por cuanto éste era su juez natural y en consecuencia era al que correspondía conocer’. Lo que quiere decir, luego de transcurridas 69 horas del lapso para ser presentados ante el juez como lo establece taxativamente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al finalizar la ‘Audiencia’, en fecha 24 de enero de 2008, el ciudadano Juez, acordó entre otras cosas DECRETAR la privación de libertad en contra de mis representados, considerando llenos los extremos legales contenidos en el Artículo 250, 251 ordinales 2do, 3ro y parágrafo 1ro y 252 ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, muy a pesar que la co defensa indicó la extemporaneidad que se había materializado de manera palmaria la presentación de mi defendido y la celebración de la audiencia en cuestión, violentándose el Debido Proceso, artículo 49 ordinal 1° y trastocándose la obligación de la representación fiscal de presentarlos ante un juez dentro de las 48 horas después de materializada la Aprehensión, conforme a demás a lo contenido en el artículo 44 ordinal 1° ambos de nuestra Carta Magna.

Cabe destacar, que las actuaciones desplegadas por la Vindicta Pública, homologadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., han vulnerado nuevamente el derecho a la defensa y al debido proceso que le asiste a mi representado, pues aún cuando ya en dos (02) ocasiones se ha recurrido a esta Honorable Sala, siendo la última Sentencia la Nro. 729 dictada en fecha 18 de diciembre de 2007, la misma ha sido interpretada en forma restrictiva para mi representado por el Fiscal de la causa y el Juez de Control, toda vez que aún cuando la sentencia ‘ORDENA la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal…’ la Vindicta Pública y el Tribunal de Control han hecho caso omiso al contenido de esta sentencia, pues en efecto, el acto de imputación fue realizado dentro del lapso, pero ha sido tanto el desorden procesal por parte del Ministerio Público – homologado por el Tribunal de la causa- que luego de haber sido recibidas las actuaciones por el Ministerio Público, son presentadas ante el Juez de Control precluido el lapso de las 48 horas contraviniendo el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de la reiterada vulneración al Debido Proceso por parte del Ministerio Público, en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado, la co- defensa interpuso un amparo sobrevenido en contra de los Representantes de la Vindicta Pública, el cual fue declarado INADMISIBLE por el Tribunal de Control, en base a un sustento jurisprudencial no relacionado con los hechos que fundamentaron la acción de amparo sobrevenido interpuesto y menos aún con los fundamentos esgrimidos por el Juez para negar la admisión de la acción propuesta, todo lo cual fue referido en la Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones que conoció del recurso de apelación, en la cual ratifica la decisión recurrida e ‘insta’ al Juez de Control a no volver a incurrir en tales hechos.

Posteriormente, las representantes de la Vindicta Pública, en fecha 08 de marzo de 2008, presentaron escrito de Acusación en contra de mi defendido G.A.S.B., por la presunta comisión de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO…”.

Luego en un capítulo aparte, denominado: “…SEGUNDA IRREGULARIDAD”, señaló que: “…llama poderosamente la atención, que las abogados representantes del Ministerio Público en su condición de Fiscales, tomen como elemento de convicción el hecho que se señale a mi patrocinado G.A.S.B., responsable de tan grave delito, por el señalamiento hecho por el ciudadano PATETE L.D.J. , quien manifestó que había visto al ciudadano G.S.B. cerca de la Sala de Evidencias, lo cual resulta irresponsable, toda vez que tal como consta de la Inspección practicada al Destacamento del Comando Fluvial 911 de la Guardia Nacional, cursante al folio 84 de la pieza 16 del expediente, la Sala de Evidencia se aprecia a simple vista y se encuentra a once metros con ochenta centímetros de la puerta del Comando, es decir, que cualquier persona que pertenezca o no al Comando puede estar cerca de la Sala de Evidencias.

Arguyen además, las abogados representantes del Ministerio Público… que las declaraciones dadas por los funcionarios militares mencionados en los elementos de convicción, lo relacionan con las irregularidades observadas en el Destacamento fluvial el día 2 de diciembre de 2006, lo cual también resulta irresponsable, toda vez que si bien es cierto que mi defendido es señalado directamente por el Sub-Teniente P.R.R.O., su declaración no tiene sustento como tal, pues además de haber sido la persona designada como encargado de la Sala de Evidencias del Destacamento luego de la entrega formal de la misma por mi representado G.A.S.B., …no consta ninguna de las novedades, anomalías o impresiones que dice y señala el Sub Teniente RIZZI ORTA P.R., lo que deja en clara evidencia que su testimonio es falso, aunado al interés que tiene el Sub Teniente… toda vez que fue quien cumplió durante más de cuarenta (40) días, las funciones de vigilancia en la cadena de custodia de la Sala de Evidencia, luego que fuera entregada por mi defendido G.A.S.B..

Por otra parte, señalan…que mi defendido se cuido de no violentar las bolsas ni precintos de seguridad aportados por el experto en la oportunidad de realizar la verificación de sustancia en fecha 29 de septiembre de 2006, ‘…pues los precintos son correctamente removibles y vueltos a colocar en su misma posición’. Es de hacer notar, que en autos no cursa un dictamen pericial o fundamento que le permita al Ministerio Público hacer tal afirmación, y en todo caso la experticia practicada a las bolsas, determinó que sus precintos no habían sido violentados.

Señalan también, que los precintos de seguridad colocados en la Sala de Evidencia en el mes de diciembre de 2006, cuando fue recibida por el Comandante R.L., fueron retirados de manera intacta una vez verificado el acto de incineración tal como consta en el acta de fecha 11 de enero de 2007 y colocados en una bolsa que a su vez fue guardada en la Sala de Evidencias; pero en el acta de la inspección ocular practicada a la Sala de Evidencias en fecha 12 de enero de 2007, es decir al día siguiente, no consta la existencia de los precintos en la bolsa que fueron guardados, más sin embargo, el día 13 de enero de 2007 resultaron estar en custodia del Comandante R.L. en su escritorio, lo cual vulneró la cadena de custodia de tan importante prueba, por lo que no se puede excluir la posible incursión en la Sala de Evidencias de persona alguna luego de que mi defendido la entregara y fuera trasladado al Estado Nueva Esparta, tal como lo afirman categóricamente las Fiscales del caso.

De todo lo anterior se evidencia, que el análisis de los elementos de convicción tomados en consideración para la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de mi defendido, no se dio cumplimiento al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece en su encabezado que el Fiscal sólo deberá acusar si la investigación proporciona fundamento serios para ello, todo en armonía con el principio rector de la justicia, contenido en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, sabiamente desarrollado en sentencia Nro. 1.124 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de agosto de 2000 (Omissis).

Establece el ‘LIBRO SEGUNDO. DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO TITULO I FASE PREPARATORIA Capítulo I’ en los Artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal: (Omissis).

En virtud de las anteriores consideraciones …solicito se avoque al conocimiento de la causa seguida en contra de mi defendido G.A.S.B., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado D.A., dada la violación al ejercicio del derecho a la defensa y se proceda a ANULAR la orden de aprehensión y ORDENE la remisión de las actuaciones a la Presidencia de otro Circuito Judicial Penal, a objeto de que remita el expediente, previa distribución, a otro tribunal de control y en consecuencia se asigne a otra Fiscalía del Ministerio Público, para que realice todos los actos de investigación necesarios para la obtención de la verdad mediante la reconstrucción de los hechos, la apreciación libre y razonada de las pruebas que sean incorporadas por las partes y de esta manera de estricto cumplimiento al contenido del artículo 13 en relación con los artículos 280 y 281 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito ASI SE DECLARE.”.

Como “TERCERA IRREGULARIDAD”, adujó que: “…de acuerdo a los fundamentos de hecho, tomados por las representaciones fiscales en el escrito de acusación…para inculpar a mi defendido G.A. SEPÚLVEDA BETANCOURT… nos encontramos que en el caso de marras, las acciones señaladas por el Ministerio Público, supuestamente desplegadas por mi defendido, es decir, la ‘sustitución’ de la presunta cocaína, no están establecidas como delitos o faltas en nuestra legislación, ya que la apreciación fiscal, mediante la cual fundamenta la acusación en contra de mi defendido, hace referencia sólo a un criterio particular de las abogados que en este caso representan la vindicta pública en su condición de Fiscales, al señalar: ‘…Y es que tal suceso de sustitución de sustancia, que comprende en nuestro criterio un acto propio del tráfico de estupefacientes y por ende sancionable por la Ley Especial que rige la materia…’; por lo que mal puede ser catalogado como delito en forma analógica, por lo que en atención a lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito se avoque al conocimiento de la causa seguida en contra de mi defendido G.A.S.B., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado D.A., dada la violación al ejercicio del derecho a la defensa específicamente el contenido en el ordinal 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se proceda a ANULAR la orden de aprehensión emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control… dictada en contra de mi defendido….Solicito ASÍ SE DECLARE.”.

En la “CUARTA IRREGULARIDAD”, manifestó que: “…las acciones desplegadas por la vindicta pública, han sido irresponsables al imputar sin fundamento probatorio, sólo con el testimonio de la persona que durante más de cuarenta (40) días fue el responsable de la cadena de custodia de la evidencia supuestamente sustituida, quien además no dejó constancia de las presuntas anormalidades observadas el día 02 de diciembre de 2006, pues todo lo alegado no constan en el libro de novedades diarias que para ese día le correspondía asentar; basando el señalamiento en contra de mi representado en una experticia falsa, emitida por un experto que al margen de su deber no cumplió con el mandato legal de analizar toda la sustancia incautada, negándose además el Ministerio Público a profundizar la investigación tal como se lo ordenara esta Sala Penal y que en reiteradas oportunidades la defensa le ha solicitado, actuando bajo la premisa ‘YA TENEMOS UN CULPABLE Y NO BUSCAREMOS OTRO’, desvinculándose totalmente del principio de la verdad que es el espíritu de la justicia, …ciudadanos Magistrados de ésta Honorable Sala Penal, no hay, ni cabe otra explicación lógica a la desaparición de la misma, sin que los precintos, ni las bolsas estuvieran violentados y sin que CIENTO OCHENTA (180) personas, que conforman un Destacamento, no hubieran visto nada.

Por lo que en atención a lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito se avoque al conocimiento de la causa….y se proceda a ANULAR la orden de aprehensión y ORDENE la inmediata libertad de mi defendido G.A.S.B.. Solicito ASI SE DECLARE.”.

Luego en un cuarto capítulo, denominado “IRREGULARIDADES CORRESPONDIENTES A LA ACTUACIÓN DE LOS TRIBUNALES QUE HAN CONOCIDO DE LA CAUSA”, expresó que: “Consta en las actuaciones anexas a los soportes que se consignan con la presente solicitud de avocamiento, que en fecha 25 de enero de 2008, fue presentado el recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 24 de enero de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado D.A..

Luego del periplo de la causa, finalmente fue decidido el recurso en fecha 14 de abril de 2008, vale decir, que el retardo procesal obedece única y exclusivamente a responsabilidad del Tribunal de Control y la Corte de Apelaciones, ya que se puede evidenciar que en algunos casos las actuaciones tardan hasta quince (15) en llegar de un Despacho a otro, estando en oficinas continuas en un mismo edificio en el mismo piso. (Omissis).

Otro aspecto importante destacar, es el contenido de la decisión dictada por el Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control en el cuaderno separado signado con el Nro. YP01-X-2008-001, abierto en virtud del amparo sobrevenido interpuesto en la audiencia para oír al imputado, el cual fue declarado inadmisible por el Tribunal en la audiencia.

Contra dicha decisión fue interpuesto recurso de apelación por la co-defensa, quien entre otras cosas fundamentó su apelación en el falso supuesto del Tribunal para declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto, ya que fundamentó entre otras cosas en sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que no se relacionan con el tema decidendum.

No obstante, la Corte de Apelaciones ratifica el fallo, e ‘insta’ al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, Abogado J.C. a no incurrir en tal falta. (Omissis).

Es necesario resaltar que este es el TERCER avocamiento que se interpone ante esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que ha resultado la vía a la cual ha tenido que recurrir la defensa, para salvaguardar los derechos Constitucionales y Procesales de mi defendido.

No deja de ser importante para la defensa, citar que en fecha 21 de abril de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció, en sentencia Nro. 635, estableció: (Omissis).

En virtud del contenido de la referida sentencia, en fecha 22 de abril de 2008, solicite la sustitución de la medida judicial de privación de libertad por una menos gravosa a favor de mi representado G.A.S.B., extensiva a los ciudadanos W.A.V.R. y F.G.P.R..

En fecha 24 de abril de 2008, en el expediente N° YP01-P-2007-043, fue dictada sentencia por el ciudadano J.A.C.M., Juez Provisorio del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., en la cual niega la sustitución de la medida judicial de privación de libertad por una menos gravosa, dando origen al acto lesivo de derechos constitucionales contra el cual se acciona por vía de la presente acción de amparo.

Dicha sentencia declara:

‘SIN LUGAR la solicitud de revisión de medida presentada por la defensa del ciudadano G.A. SEPÚLVEDA BETANCOURT…’

Tal decisión se dicta, no obstante que, como se ha dicho anteriormente al momento de ser presentada la solicitud de revisión de medida a tenor de los establecido en al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el día anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia había dictado la sentencia Nro. 635 en la cual (…SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso…) (Omissis).

En virtud de lo anterior, dado que previamente había sido dictada la ya tantas veces mencionada Sentencia Nro. 635 del 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que suspende el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control debió analizar los presupuestos contenidos en la norma para afirmar o desvirtuar el peligro de fuga, tomando en consideración que la referida sentencia varía radicalmente los presupuestos legales en los cuales fue decretada la medida privativa de libertad a mi representado.

Yerró gravemente el tribunal con tal decisión, por cuanto de ser así, no hubiese prosperado la acción de amparo constitucional interpuesta por la Defensa Pública y tampoco habría sido dictada la medida innominada de suspensión de las normas contenidas en los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva. (Omissis).

Ahora bien, analizados los puntos de hecho y de derecho anteriormente desarrollados, la base legal citada y la jurisprudencia en comento, nos encontramos que las acciones desplegadas por los operadores de Justicia del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., que han tenido vinculación con la causa seguida a mi defendido, constituyen actuaciones que desdicen del sistema de Justicia y atentan contra el Estado Social de Derecho y de Justicia, proclamado en el artículo 2 de la Constitución…”

Y por último, el peticionante solicitó a la Sala lo siguiente:

Primero

que se “ADMITA la presente solicitud de Avocamiento y en consecuencia se AVOQUE al conocimiento de la causa que se le sigue a mi defendido G.A. SEPÚLVEDA BETANCOURT…se ORDENE la inmediata libertad de mi representado y se decrete la NULIDAD ABSOLUTA, para que de esta manera, sea restituido el Estado de Derecho y se mantenga la incolumidad de la Constitución.

Segundo

Se “ACUERDE la medida cautelar de suspensión temporal de los efectos de la Orden de Aprehensión librada en contra de mí defendido…por el Juzgado Primer de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A..”.

Tercero

Se “ANULE la medida privativa de libertad dictada en contra de mi defendido G.A.S.B.,… así como todas las actuaciones judiciales del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A. y ORDENE la remisión del expediente a otro Circuito Judicial Penal distinto al que conoce actualmente.

Cuarto

Se “DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA de la investigación de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse llevado a cabo en menoscabo de los derechos y garantías de mi defendido G.A. SEPULVEDAD BETANCOURT…”.

Quinto

Se “EXTIENDA los efectos del presente avocamiento a los ciudadanos W.A. VÁSQUEZ RODRÍGUEZ…Militar con el grado de Oficial Teniente Coronel de las Fuerzas Armadas Nacionales …y F.G.P. RODRÍGUEZ…Militar con el grado de Oficial Sub-Teniente de las Fuerzas Armadas Nacionales… en este momento también privados de libertad por orden del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado D.A. y recluidos en el Comando de la Policía Municipal del Estado D.A.…”.

ANTECEDENTES DEL CASO

La presente solicitud de avocamiento, fue acompañada con una copia certificada del expediente original, que luego de ser estudiado, la Sala Penal, considera oportuno advertir las actuaciones siguientes:

El 22 de febrero de 2007, la ciudadana Luicela M.F.G., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.512, defensora privada de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R., venezolanos, mayores de edad e identificados con las cédulas de identidad números 6.863.664, 13.998.988 y 14.730.834, respectivamente, interpusieron una solicitud de avocamiento ante esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la causa penal N° UY01-P-2007-000043 que cursaba ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En razón de la solicitud anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 27 de julio de 2007, mediante decisión N° 436, declaró: “…CON LUGAR, la solicitud de avocamiento interpuesto por la Defensa de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P. RODRÍGUEZ…”, anuló la audiencia de presentación de los imputados realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., el 20 de enero de 2007, así como las actuaciones posteriores realizadas en la presente causa; en consecuencia, y ordenó la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal. También ordenó que se mantuviera la orden de aprehensión decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., el 16 de enero de 2007 contra los referidos ciudadanos.

Sin embargo, el 1º de octubre de 2007, los ciudadanos abogados M.A.A.P. y Luicela M.F.G., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 56.178 y 30.512, defensores de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R., ya identificados, presentaron nuevamente ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento, en la causa seguida contra sus defendidos, y que cursaba ante el Juzgado Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado D.A., por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el numeral 4 del artículo 46 eiusdem.

Visto lo anterior, la Sala de Casación Penal, el 18 de diciembre de 2007, mediante sentencia N° 729, declaró: “… CON LUGAR, la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P. Rodríguez…”, ordenó la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal en presencia de los abogados defensores designados por los aprehendidos y cumpla con el contenido de la sentencia Nº 437 del 27 de julio de 2007, dictada por esta Sala. Y mantuvo la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos antes identificados, en correspondencia a lo ordenado en la sentencia de esta Sala Nº 436 del 27 de julio de 2007.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El avocamiento, es una figura jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la facultad para conocer bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre, en los tribunales de instancia.

En la presente causa la Sala observa, que el peticionante fundamentó su solicitud de avocamiento, alegando que tanto el Ministerio Público como el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado D.A., le han vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso a su representado ciudadano G.A.S.B., por cuanto no cumplieron con las decisiones de las sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal, identificadas con los Nros. 436 del 27 de julio de 2007 y 729 del 18 de diciembre de 2007, las cuales declararon CON LUGAR los avocamientos propuestos por la defensa de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R.. Señalando lo siguiente: “…la Vindicta Pública y el Tribunal de Control han hecho caso omiso al contenido de esta sentencia, pues en efecto, el acto de imputación fue realizado dentro del lapso, pero ha sido tanto el desorden procesal por parte del Ministerio Público- homologado por el Tribunal de la causa…”.

Ahora bien, respecto a este alegato, la Sala advierte de la revisión de los recaudos anexos a la solicitud de avocamiento, lo siguiente:

El 19 de diciembre de 2007, la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, remitió al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del estado D.A., con el oficio N° 1656, el expediente contentivo de la solicitud de avocamiento del proceso seguido a los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub-Teniente (GN) F.G.P.R., al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del estado D.A..

El 18 de enero de 2008, luego de recibido el expediente, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado D.A., mediante oficio N° 113-2008, acordó remitir la presente causa a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del referido Estado: “…a objeto de dar estricto cumplimiento a la decisión N° 729 del 18 de diciembre de 2007, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y el Ministerio Público proceda a realizar el acto de imputación formal en presencia de los abogados defensores designados por los aprehendidos…”.

En esa misma fecha (18 de enero de 2008) la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del estado D.A., mediante oficio dirigido al Ciudadano Juez Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, expresó: “…visto el oficio N° 113-2008 de fecha 18-01-2008, emanado de ese Tribunal Primero de …control… a los fines de dar fiel cumplimiento a lo ordenado en dicha sentencia…del Tribunal Supremo de Justicia, y en virtud que se mantiene vigente la medida privativa de libertad, decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control…en contra de los indicados ciudadanos VÁSQUEZ R.W.A., G.A.S.B. y P.R.F.G., en tal sentido de conformidad con lo establecido en los artículos 49 numeral 1ro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 125 ordinales 1°, 3° 5° y 9°, 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que sean designados y se les tome juramento de Ley a los abogados de confianza que a bien tengan nombrar cada uno de los ciudadanos antes mencionados o en caso de manifestar no poseer recursos se les nombre el defensor …correspondiente, todo ELLO CON LA URGENCIA QUE EL CASO AMERITE… De la misma manera solicito que una vez cumplida dicha solicitud, se sirva autorizar ‘EL TRASLADO INMEDIATO’ con las seguridades del caso, a los ciudadanos VÁSQUEZ R.W. ALFREDO…G.A. SEPÚLVEDA BETANCOURT…P.R.F.G.... hasta la sede de este despacho fiscal, ubicado en el Edificio Sede del Ministerio Público…a fines de realizar el ‘ACTO DE IMPUTACIÓN’, en presencia de sus abogados de confianza o en caso contrario del Defensor Público Penal de Presos, y posteriormente sean trasladados nuevamente hasta la sede de ese Tribunal de Control, a los fines de que se fije a la ‘MAYOR BREVEDAD POSIBLE’ hora y fecha, para la realización de la audiencia oral, a los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de la cual solicito que se notifique a esta representación fiscal. Así mismo hago de su conocimiento que la ciudadana A.B. deS., progenitora del ciudadano G.A.S.B., compareció por ante este Despacho Fiscal, y manifestó las identificaciones de los Abogados, que asistirán a los mencionados ciudadanos, informando los números de teléfonos y la dirección donde pueden ser notificados los mismos…”.

El 19 de enero de 2008, se constituyó el Tribunal Segundo en Función de Control en las instalaciones de la Policía Municipal de la ciudad de Tucupita, estado D.A., donde se encontraban recluidos los ciudadanos W.A.V.R. y F.G.P.R.. El Tribunal procedió a imponerlos sobre el motivo de su presencia, encontrándose presente la ciudadana Abogada Luicela M.F.G., quien aceptó el cargo y fue debidamente juramentada como defensora privada de los referidos ciudadanos.

Asimismo, se dejó constancia de que el ciudadano G.S.B. había sido trasladado al Hospital L.R., por presentar problemas de salud.

En esa misma fecha (19 de enero de 2008), compareció ante el referido Juzgado Segundo de Control el ciudadano abogado Neill J.R.G. y expuso: “Acepto el cargo de defensor del ciudadano G.A.S.B. plenamente identificado en la presente causa y juró cumplir y cabalmente con mis funciones…”. Y el Tribunal acordó la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público.

El 19 de enero de 2008, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado D.A., mediante boletas, notificó a los ciudadanos W.A.V.R., G.A.S.B. y F.G.P.R., para que comparecieran: “…SIN FALTA…el día sábado 19-01-2008, a las 01:00 P.M., en compañía de su Abogado de confianza debidamente juramentado por ante el Tribunal de Control correspondiente, a los fines de dar cumplimiento en el artículo 125 numeral 1ro del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso 01-P-2007-000043…”.

Ese mismo día y siendo las 5:45 horas de la tarde compareció por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado D.A., previo traslado de la Policía Municipal de Tucupita del referido estado, el ciudadano G.A.S.B., quien fue asistido de su abogado de confianza el ciudadano Neill J.R.G..

En el Acta de Imputación del ciudadano G.A.S.B. se lee: “…que al mismo se le atribuye como PERPETRADOR DIRECTO y en su condición de Ex jefe de Investigaciones del Destacamento de Vigilancia Fluvial 911 de la Guardia Nacional de Venezuela, acantonado en esta localidad, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Psicotrópicas que reza: (Omissis).

Efectuándosele tal precalificación jurídica a la conducta presuntamente desplegada por el mismo, al atribuírsele como PERPETRADOR DIRECTO, la sustitución de ciento noventa y nueve (199) envoltorios tipo panelas, que formaban parte de un alijo de doscientas veintidós (222) panelas, contentivas de clorhidrato de cocaína, según informe correspondiente a Experticia Química signada con el N° N0- LC- LCO- DQ/475-2006, de fecha 29-09-2006, adscrito al Laboratorio Científico de Oriente de la Guardia Nacional, que fueran incautados en la madrugada del 23 de septiembre de 2006, por efectivos militares adscritos al Destacamento de Vigilancia Fluvial 911 de la Guardia Nacional, bajo el mando para esa fecha del Tte. Coronel W.V.R., en un fundo ubicado en esta localidad, y que se encontraban bajo resguardo y custodia en la sala de resguardo de evidencias de la sede del citado Destacamento, cuyos dispositivos de seguridad, estaban bajo su cargo, por delegación del también Co-imputado W.V.R., quien obstentaba el comando de la referida unidad militar, verificándose presuntamente la noche del dos (02) de Diciembre de 2006, y la madrugada del día tres (03) del mismo mes y año, los últimos actos de ejecución del hecho punible que se le imputa, según entrevista tomada a los efectivos Militares: SUB-TTE (GN) RIZZI ORTA P.R.; Guardia Nacional M.G.Z.E.; Alistado (GN) PATETE L.D.J. y al efectivo TERÁN MOYETONES R.A., durante la investigación en curso; esto, contando con la cooperación…en cuanto a la movilización de dicho material, del SUB TTE (GN) F.G.P., también adscrito al citado Destacamento para esas fechas; de cuyos entrevistados, los tres primeros mencionados, manifestaron que la noche del 02/12/2006, lo vieron en compañía del Sub- TTE G.P., en la sede del citado Destacamento, y que había entrado a la Oficina del Comandante de la Unidad, donde también quedaba el dormitorio de este, y en el interior de la misma, realizaron una actividad de tirraje, hasta después de la media noche de ese día, incluso una vez que el Comandante llegó al referido Destacamento, pasadas las 11:30 horas de la noche; y que antes de realizar esta acción, había ordenado al Sub- TTE (GN) P.R.; indicar a los alistados y activos que esa noche estaban como de rutina frente a la prevención; además indicarle a dicho Sub- Teniente que acudiera al Muelle a verificar una novedad, igual que le fue encomendada una misión en el citado Muelle, al alistado D.P.; quienes al retornar, vieron fuera de sitio, una carrucha …para el transporte de carga; asimismo, según refirió el primero de los mencionados, el día posterior a este suceso, y aprovechando la ausencia del imputado, entro el dormitorio de este, donde pudo observar una bolsa con inscripciones propias de las que contenían la evidencia sustituida… igualmente refirió el entrevistado que en la misma oportunidad también observó varios tirros de embalar…finalmente, el entrevistado MOYETONES, dijo que el imputado, en compañía del Sub- Tte. (GN) G.P., la madrugada del domingo 03/12/2006, salieron del Destacamento en un vehículo militar, y retornaron aproximadamente a los 15 minutos después; siendo que al ser constatados la verificación de los hechos y la participación de los imputados en su comisión, permitieron al Ministerio Público… a través de una serie de elementos de convicción que se discriminarán infra, solicitar en fecha 15 de enero del presente año, Orden de Aprehensión contra los citados imputados… En cuanto a los citados elementos de convicción que obran en la investigación a la que se le indica al imputado, a su defensa, tienen derecho a acceder por cuanto no se ha decretado por esta Fiscalía reserva expresa de actas, y que en criterio conjunto de las mencionadas Representaciones Fiscales, sugieren su participación en la ejecución del mencionado hecho, se señalan:(Omissis).

Acto seguido, una vez cumplida la información de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho que se le imputa y de la precalificación jurídicas de los mismos, tal como lo manda el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y en cumplimiento igualmente de dicho mandato, e informado nuevamente del contenido del Artículo 49 ordinales 1° al 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de cuyos ordinales el 5° lo exime de declarar en causa propia, o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y en caso de consentir declarar, lo que constituye un medio para su defensa, esta se hace libre de juramento, igualmente se le hace de su conocimiento de los derechos que como imputados le consagra el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, entre estos, la posibilidad de requerir al Ministerio Público la práctica de diligencias que coadyuven a desvirtuar los cargos en su contra; acto seguido se le pregunta al imputado SEPÚLVEDA BETANCOURT G.A., si desea declarar o en su defecto, se acoge al precepto constitucional. Se deja expresa constancia que el referido imputado manifestó su deseo de declarar, manifestando: ‘En primer lugar quiero dejar constancia que soy inocente y que el día 23-09-06, fui comisionado por el Coronel W.V.R., para realizar o efectuar una… terrestre en el Sector El Zamuro en compañía de los Sub-Teniente O.G., Sub Teniente F.R.A., Cabo Segundo Molero Godoy y Cabo …José Sulvaran González, donde se incautó una presunta droga y fue llevada hasta la sede del Destacamento de Vigilancia del Comando 911, con sede aquí en Tucupita, al llegar al destacamento se le notificó al Fiscal Sexto del Ministerio Público Abogado J.M., quien ordenó hacer la experticia correspondiente y también se procedió hacer el conteo de la presunta droga incautada, arrojando como resultado doscientos veintidós envoltorios de presunta droga, luego de hacer la diligencia correspondiente la misma fue guardada en la Sala de Evidencia y custodiada en la Sede de dicho Comando, el 29/09/06, se le realizó la experticia estando presente el licenciado Rafael Aguilera y mi persona… y así mismo, realice entrega de la cadena de custodia de la Sala de evidencias, donde consta mediante acta de entrega de dicha sala, del Destacamento de vigilancia Fluvial N° 911, de fecha 08-12-2006, luego el 09-01-2007, recibí órdenes verbales y directas del Coronel J.M., donde debía trasladarme a la ciudad de Tucupita Estado D.A., para presenciar o asistir a un acto que se haría en ese Destacamento de Vigilancia Fluvial 911, llegando el día 11 de enero del 2007, aproximadamente a la siete de la mañana, a la sede del Destacamento donde me encontré de que el acto que tenía que asistir era el acto de incineración de la presunta droga incautada el 23-09-2006, se realizó dicha experticia donde dieron veinticuatro envoltorios positivos en cocaína y ciento noventa y ocho dieron negativo negativo, luego de analizada dicha experticia, fui entrevistado por el Coronel J.M.M., donde me manifestó de que había sucedido y yo le contesté, que no tenía conocimiento de lo que estaba sucediendo, al día siguiente 12-01-2007, hicimos acto de presencia ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, para ser entrevistado y nunca, fuimos tomados en cuenta por dicha fiscalía, donde asistimos los tres días siguientes y nunca fuimos entrevistados, el día 15-01-2007, mediante llamada telefónica le informamos al General J.A.T., quien es el Jefe del Comando de Vigilancia Costera, que no habíamos sido entrevistados por ninguno de los fiscales y cuál era la orden para nosotros y el nos contestó que deberíamos ir nuevamente hacia la Sede de Vigilancia Costera en Margarita, para seguir con nuestras actividades normales y fuimos trasladados mediante oficio número 052, de esa misma fecha, luego al llegar el día 16-01-1007, nos presentamos en la sede del Comando de Vigilancia Costera, donde el General habló con nosotros y nos ordenó seguir con nuestras actividades normales, posteriormente en horas de la tarde del mismo 16-01-2007, fuimos sorprendidos por una orden de aprehensión, donde se nos acusaba por la presunta sustitución de la evidencia incautada el 23-09-2006, y hasta hoy estoy preso y no se la razón… En este estado, el abogado NEILL J.R.G., toma la palabra y manifiesta: ‘Vista la imputación efectuada por este Despacho contra mi representado, se evidencia claramente que no han sido determinados las circunstancias de modo tiempo y lugar en los cuales ocurrieron los hechos que se le imputan, tan es así, que la detención decretada…nace de una solicitud presentada por el Ministerio Público en virtud de una serie de actos realizados que le hacen presumir la participación de G.S., en tales hechos, luego del análisis de los mismos, se puede observar … para inconsistencia criminalística que permitan relacionar la participación de G.S. en tales hechos…De tal manera que mal podría ser objeto de una orden de aprehensión por parte del Ministerio Público, obviando la posible participación que podrían tener las autoridades que recibieron el comando, en el supuesto negado que se haya cometido hecho punible alguno por lo cual solicito también su imputación. Quiero solicitarle al despacho que de las declaraciones de los testigos existe una contradicción manifiesta en relación a los señalamientos referenciales que hacen… Así mismo, del análisis de las acciones presuntamente cometidas por mi defendido, las mismas no constituyen un hecho que pueda ser calificado como punible, pues solo es hasta el proyecto de la reforma de la ley, presentado por la Sala Penal, donde se tipifican tales conductas; otro punto importante es que las supuestas acciones fueron cometidas presuntamente el 02-12-2006, las cuales no consta en el libro de novedades del Comando Fluvial N° 911, de la Guardia Nacional, sencillamente porque nunca sucedieron por lo que solicito al Ministerio Público, ahonde la investigación a fin de determinar la verdad de los hechos, y la inocencia de mi representado. Es todo…”.

El 20 de enero de 2008, se realizó en la referida Fiscalía, el Acto de Imputación del ciudadano FELIPE G.P.R., y en el acta levantada se lee: “…cumpliendo con el contenido de la sentencia N° 437 del 27 de julio de 2007, dictada por esa misma Sala, manteniéndose la medida privativa de libertad, en correspondencia a lo ordenado en la sentencia…a tales efectos, el ciudadano F.G.P.R., estando debidamente asistido por la Abogada LUICELA M.F.G.,…en su condición de Defensa Privada del ciudadano…debidamente juramentada ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este estado…haciendo uso del contenido del artículo 49 ordinal 1° y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 125 ordinales 1°, 3°, 5° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se le informa al referido ciudadano que al mismo se le atribuye como COOPERADOR INMEDIATO, según lo previsto en el Artículo 83 del Código Penal, en su condición de Ex Plaza del Destacamento de Vigilancia Fluvial 911 de la Guardia Nacional de Venezuela, acantonado en esta localidad, en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que reza: (Omissis).

Efectuándose tal precalificación jurídica a la conducta presuntamente desplegada por el mismo, al atribuírsele como co-autor, la sustitución de ciento noventa y nueve (199) envoltorios tipo panelas, que formaban parte de un alijo de doscientas veintidós (222) panelas, contentivas de clorhidrato de cocaína, según informe correspondiente a Experticia Química N0. N0-LC-LCO-DQ/475-2006, de fecha 29-09-2006 y N0-LC-LCO-DQ/475-2006, suscrito por el Lic. R.N. RENGEL, adscrito al Laboratorio Científico de Oriente de la Guardia Nacional, que fueran incautadas en la madrugada del 23/09/2006, por efectivos militares adscritos al Destacamento de Vigilancia Fluvial 911 de la Guardia Nacional, bajo el mando del Tte. Coronel W.V.R., quien ostentaba el comando de la referida unidad militar, verificándose presuntamente la noche del dos (02) de Diciembre de 2006, y la madrugada del día tres (03) del mismo mes y año, los últimos actos de ejecución del hecho punible que se le imputa, según entrevista tomadas a los Efectivos Militares: SUB-TTE (GN) RIZZI ORTA P.R., Guardia Nacional M.G.Z.E.; Alistado (GN) PATETE L.D.J. y al efectivo TERÁN MOYETONES R.A.; durante la investigación en curso, esto, cooperando aparentemente, en cuanto a la movilización de dicho material, con el también co-imputado TTE (GN) G.S., también adscrito al citado destacamento para esas fechas; de cuyos entrevistados, los tres primeros mencionados, manifestaron que la noche del 02/12/2006, lo vieron acompañando al referido oficial, en la sede del citado Destacamento, y que había entrado a la Oficina del Comandante de la unidad donde también quedaba el dormitorio de este, y en el interior de la misma realizaron una actividad de tirraje, hasta después de la media noche de ese día incluso una vez que el Comandante llegó al referido destacamento, pasadas las 1:30 horas de la noche, y que el TTE (GN) G.S. , ordenó al Jefe de los Servicios, Sub-TTE (GN) P.R.; indicar a los alistados y efectivos que esa noche estaban como de rutina frente de la prevención; además de indicarle a dicho Sub-Teniente que acudiera al Muelle a verificar una novedad al igual que le fue encomendada una misión en el citado muelle, al Alistado D.P.; este asumió la tarea de vigilarlos; y al regresar los entrevistados, vieron fuera de sitio, vale decir, cerca de la Sala de Evidencias, una carrucha utilizada para el transporte de carga, finalmente, el entrevistado MOYETONES, dijo que el imputado, en compañía del TTE (GN) G.S., la madrugada del domingo 03/12/2006, salió del Destacamento a bordo de un vehículo táctico de combate tipo Buscher, y retornaron aproximadamente a los 15 minutos después, siendo que al ser constatados la verificación de los hechos y la participación de los imputados en su comisión permitieron al Ministerio Público, representado en este acto por las Fiscalías Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena y Primera de este Estado, a través de una serie de elementos de convicción que se discriminarán infra, solicitar en fecha 15 de enero del año 2007, Orden de Aprehensión contra los citados imputados, lo que efectivamente fue declarado con lugar en fecha 16-01-2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado, la cual mantuvo su vigencia, según la Sentencia de la Sala de Casación Penal antes aludida. En cuanto a los citados elementos de convicción que obran en la investigación a la que se le indica al imputado a su Defensa, tienen derecho a acceder por cuanto no sea decretado por esta Fiscalía reserva expresa de actas, y que en su criterio conjunto de las mencionadas Representaciones Fiscales, sugieren su participación en la ejecución del mencionado hecho, se señalan: (Omissis).

Acto seguido, una vez cumplida la información de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho que se le imputa y de la precalificación jurídica de los mismos, tal como lo manda el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y en cumplimiento igualmente de dicho mandato, e informado nuevamente del contenido del Artículo 49 ordinales 1° al 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de cuyos ordinales el 5° lo exime de declarar en causa propia, o contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y que en caso de consentir declarar, lo constituye un medio para su defensa, esta se hace libre de juramento, igualmente se le hace de su conocimiento de los derechos que como imputado, le consagra el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, entre estos, la posibilidad de requerir al Ministerio Público la práctica de diligencias que coadyuven a desvirtuar los cargos en su contra, acto seguido se le pregunta al imputado si desea declarar o en su defecto, se acoge al precepto constitucional, quien manifestó entre otras cosas su deseo de declarar: ‘Yo llegue el día 6 de octubre, fue que llegue al destacamento a sentar Plaza, al Destacamento Fluvial 911. El día 19 de octubre me dieron permiso para ir al nacimiento de mi hija, otorgándome 10 días de permiso, retornando el día 2 de noviembre. Después de eso me volvieron a dar permiso el día 15 de Noviembre de 2006, …hasta el 24 de noviembre, porque iba asistir a las pruebas para el ascenso…Luego retorne al Comando …Es imposible, lograr entablar una amistad con cualquier persona, mucho menos con un superior, para establecer un grado de confianza tan grande, para alistarme en la comisión de un caso de tal magnitud….Para la fecha de la incautación de la…yo no estaba aquí, por lo tanto ningún elemento de convicción se me puede atribuir a mí. (Omissis).

ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA DEFENSORA DEL CIUDADANO F.G.P.R., TOMA LA PALABRA y MANIFIESTA ENTRE OTRAS COSAS LO SIGUIENTE: (Omissis).

Se deja expresa constancia que LA REPRESENTACIÓN FISCAL RECIBE DE MANOS DE LA DEFENSA COSNTANTE DE CINCO (5) FOLIOS ÚTILES, COPIA FOTOSTATICA, DEBIDAMENTE CONSTATADA Y VERIFICADA, CON LA INSPECCIÓN REALIZADA POR LA NOTARIA 2° DEL ESTADO D.A.. E IGUALMENTE SE DEJA CONSTANCIA QUE LA DEFENSA ASÍ COMO LOS IMPUTADOS REVISARON TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTUACIONES. Es todo…”.

En el Acta de Imputación del ciudadano W.A.V.R., se lee: “…a los fines de la realización del Acto de Imputación Fiscal, a los efectos de dar cumplimiento de la sentencia N° 729, de fecha 18-12-2007, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia… a tales efectos, el ciudadano W.A.V.R., estando debidamente asistido por la abogada LUICELA M.F. GONZÁLEZ…en su condición de Defensa Privada del ciudadano… debidamente juramentada ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control… En éste estado y haciendo uso del contenido del artículo 49 ordinal 1° …de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 125 ordinales 1°, 3°, 5°, y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se le informa al referido ciudadano que al mismo se le atribuye como PERPETRADOR DIRECTO y en su condición de Ex Comandante del Destacamento de Vigilancia Fluvial 911 de la Guardia Nacional de Venezuela, acantonado en esta localidad, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que reza: (Omissis).

Efectuándose tal precalificación jurídica a la conducta presuntamente desplegada por el mismo, al atribuírsele la sustitución de ciento noventa y nueve (199) envoltorios tipo panelas, que formaban parte de un alijo de doscientas veintidós (222) panelas, contentivas de clorhidrato de cocaína, según informe correspondiente a Experticia Química signada con el N0. CO-LC-LCO-475 y 476, de fecha 29-09-2006, suscrita por el Lic. R.N. RENGEL, adscrito al Laboratorio Científico de Oriente de la Guardia Nacional, que fueran incautadas en la madrugada del 23 de diciembre de 2006, por efectivos militares adscritos al Destacamento de Vigilancia Fluvial 911 de la Guardia Nacional, bajo su mando para esa fecha… y que se encontraban bajo resguardo y custodia en la sala de evidencias de la sede del citado Destacamento, cuyos dispositivos de seguridad, estaban bajo su cargo, al igual que, por delegación suya, del también Co-imputado TTE (GN) G.A.S.B., quien era Jefe de Investigaciones de la referida unidad militar para ese momento… aparentemente, en cuanto a la movilización de dicho material, del SUB TTE (GN) F.G.P., también adscrito al citado Destacamento para esa fecha...(Omissis).

Una vez cumplida la información de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho que se le imputa y de la precalificación jurídica de los mismos, como lo manda el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, …igualmente de dicho mandato, se le informa al imputado, el contenido del artículo 49 ordinales 1° al 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de cuyo ordinal 5° lo exime de declarar en causa propia, o contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, …Igualmente se le hace de su conocimiento de los derechos que como imputado le consagra el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, entre estos (Omissis).

Se deja constancia que el ciudadano contesto su deseo de declarar: ‘Con respecto al elemento del N0. 1 fui por cuanto…ya yo no me encontraba en la Jurisdicción de Tucupita, yo estaba a la orden del Comando Superior, el Comando Vigilancia Costera, ubicado en la ciudad de Tucupita…la evidencias fue entregada formalmente el día 8 de Diciembre encontrando como la única novedad y refleja en el acta la falta de cinco billetes de 20 mil, y cuatro de mil, los cuales estaban reflejadas en un procedimiento que había hecho la unidad. Quiero dejar constancia en este punto que fue cuando se realizó la prueba para la numeración de la unidad R.D.L., a las autoridades que se habían constituido para realizar, la prueba para la incineración. El elemento 2 no tiene ningún elemento criminalístico para imputarme. El 3 es el acta policial anterior, que nada tiene que ver. Elemento 4 y 5 no tengo nada que ver, porque es cuando se le hace la experticia ni tampoco estaba. El No. 6, la cadena de custodia, sólo dejan constancia que la cadena el 23 de septiembre estaba a manos de Sepúlveda y mía pero el día de …no estaba en mi poder, ya que el 8 de diciembre de 2006, entrego la evidencias y el Comando lo entregué el 12 de diciembre de 2006. El No. 7, es falso elemento porque él no pereció (sic) las 222, es mentira el sólo perició (sic) 15 panelas, que fueron las que…el día de la incineración. El elemento 8 es una experticia (Omissis).

En relación a lo que supuestamente sucedió el 2 de diciembre de 2006. Que memoria compadre?, Todos y cada uno de los anteriores, deponen todo lo que el Coronel digo, exactamente igual… al mismo tiempo estando él presente, que subordinado va a decir lo que su Coronel le ordenó decir lo que dijera. Márquez dice haber dicho que lo llamó Nuñez en la mañana, y Nuñez dice que lo llamó por la noche… que lo llamó por teléfono, y Rizzi que lo visitó, después todos alegan que estuvieron reunidos con Restrepo. Elemento 22, cuando la fiscalía tenga la oportunidad de rendir a Patete, se dará cuenta que no constituye su declaración, al final de la declaración se les dijo a cada uno que estaba siendo grabada. Patete dice que escucho ruidos de tirro, si uno fuera jefe de servicio y escuchara ruidos en la oficina del Comandante porque yo estaba ausente, el debería entrar o tumbar la puerta. Y cuando yo llegue porque no me dijo nada? Y después tuvo la falta de honor que yo no hice nada, es decir, que ví a la gente cambiar la droga y no hice nada? Y no consta en el libro de novedades?, después se me presentó para decirme que no era nada de gravedad, eran las 5 de la mañana. El elemento No. 23. Tengo que decir que el Comando antes de tomar su cargo 15 días antes, hizo todas las revisiones del sitio sin reserva, cambio los candados, y siendo un auxiliar de los órganos de… tumbo mi oficina, donde supuestamente se había cometido un delito… para saber si estuvo allí la droga o no…”.

Ahora bien, el 20 de enero de 2008, los representantes del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado D.A., presentaron un escrito ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del referido estado, y expusieron lo siguiente: “Cumplido como ha sido el acto de imputación fiscal, dando cumplimiento a los ordenado en la Sentencia N° 729 (Exp.A07-0416), de fecha 18-12-2007, mediante la cual fue declarado con lugar, el ‘avocamiento’ interpuesto por ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, propuesta por los ciudadanos abogados M.A.A.P. y LUICELA M.F.G., actuando como defensores de los ciudadanos Teniente Coronel (GN) W.A.V.R., Teniente (GN) G.A.S.B. y Sub Teniente (GN) F.G.P.R.,… actualmente recluidos en la Sede de la Policía Municipal de Tucupita (POLITUCUPITA), con motivo de la causa N° YP01-P-2007-000043, que cursa por ante el Juzgado 1° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el … en relación con el artículo 46 ordinal 4 eiusdem, y en consecuencia ordenó ‘la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público…el respectivo acto de imputación formal en presencia de los abogados defensores designados por los aprehendidos (Omissis).

Por todas estas consideraciones, quienes suscriben y de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos lo siguiente:

Se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos VÁSQUEZ R.W. ALFREDO… G.A. SEPÚLVEDA BETANCOURT… y P.R.F.G.… por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de la quienes se encuentran detenidos en la Policía Municipal (POLITUCUPITA) a la orden del Juzgado 1° de Primera Instancia en Funciones de Control, por lo que solicitamos a ese despacho …girar las instrucciones necesarias para que con las seguridades del caso así como la urgencia que el caso amerite, sean trasladados los referidos ciudadanos a la Sala de ese despacho para que se realice la audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, solicitamos sea decretado el trámite por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

El 20 de enero de 2008, se recibió en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado D.A., con sede en Tucupita, el expediente contentivo de la presente causa, fijando la Audiencia de Presentación de los mencionados imputados para el 21 de enero de 2008, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

El 21 de enero de 2008, el referido Tribunal Segundo de Control libró las boletas de notificación a las partes, así como la boleta de traslado dirigida al ciudadano Comisario de la Policía Municipal de Tucupita, para que se sirva ordenar el traslado de los referidos imputados, con las seguridades del caso a la Sala de Audiencias del Tribunal de Control, para que asistieran a la Audiencia de Presentación fijada.

En esa misma fecha, el Juez Segundo de Control declinó su competencia en el Juzgado Primero de Control, en razón de lo siguiente: “Recibida como fuera la presente causa, el día veinte (20) de Enero del año dos mil ocho (2008), siendo las ocho horas con cincuenta y un minutos de la noche (08:50 p.m.) este Tribunal se avocó al conocimiento de la misma por ser el Tribunal que se encontraba de guardia, seguida contra los ciudadanos VÁSQUEZ R.W. ALFREDO…G.A. SEPÚLVEDA BETANCOURT…y P.R.F.G.…, en la cual la Fiscal Segunda del Ministerio Público, solicita se mantenga la medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 y la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 Ejusdem. Se fijó la audiencia a los fines de dar cumplimiento al debido proceso, y una tutela judicial efectiva, para el día de hoy a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.) como quiera que el día de ayer este Tribunal se encontraba de guardia y el tribunal que emitió la orden de aprehensión tal y como se observa del escrito presentado por las Fiscales del Ministerio Público, es el Tribunal Primero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, quien emitió la orden de aprehensión, en la causa distinguida con el Nro. YP01-P-2007-000043, encontrándose los imputados a la orden del referido Tribunal, recluidos en la Policía Municipal de Tucupita, y siendo que este Juzgado inicia sus labores normales el día de hoy, veinte (20) de Enero del año dos mil ocho (2008), a las ocho horas con treinta minutos de la mañana, tal y como fue constatado, en el Sistema Juris 2000, por lo que a los fines de garantizar que estos ciudadanos sean oídos por su Juez natural, se declina la competencia, en el referido Juzgado Primero de Control, quien fue el Juzgado que emitió la orden de aprehensión en contra de los precitados ciudadanos…”.

El 21 de enero de 2008, se celebró ante el Juzgado Primero de Control, la Audiencia Especial (artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) de la causa seguida contra los ciudadanos VÁSQUEZ R.W.A., G.A.S.B. y P.R.F.G., se dejó constancia de la presencia de los referidos imputados y de la representante del Ministerio Público, esta último expresó: “…por cuanto el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18-12-2007 ordenó al Ministerio Público que realizara los actos de imputación fiscal a los ciudadanos hoy presentados y cumplido como ha sido dicha orden, el Ministerio Público solicita se mantenga la medida Privativa Judicial de Libertad ya que se encuentran vigentes los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, un hecho punible que merece pena privativa como lo es el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley que rige la materia cuya acción no se encuentra debidamente prescrita en correspondencia con el artículo 271 de la Constitución el cual establece de que los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no prescribirán, asimismo se encuentran fundados los elementos de convicción para considerar que los ciudadanos VÁSQUEZ R.W. ALFREDO…G.A.S.B. …y P.R.F.G.…Son presuntos autores en la comisión del delito antes referido, los cuales procedo a enumerar (Omissis).

Dicho acto de imputación se hizo de manera diligente y oportuna por ello ratificamos sea considerada la medida privativa el tramite de la presente causa por medio del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que por interpretación del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de diciembre de 2007, realizado el acto de imputación nos encontramos en fase de investigación y el Ministerio Público actuando y respetando las previsiones Constitucionales y legales, solicita se decreta el procedimiento ordinario…En este estado el Juzgador se identificó separadamente ante los imputados y los impuso del Artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de sus derechos establecidos en el artículo 125, del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido la ciudadana Juez interrogó a los ciudadanos imputados sobre su voluntad de declarar, quienes manifestaron afirmativamente de manera individual su voluntad de declarar, identificándose previamente como quedó escrito a continuación, W.A.V.R.,….manifestó su deseo de declarar y expuso: (Omissis).

Este Tribunal Primero de Control Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: en vista de la manifestación del imputado y en virtud de lo avanzado de la hora se acuerda suspender la presente audiencia para el día MARTES a las 9:00 horas de la Mañana, quedan notificadas las partes presentes. Se ordena el reintegro de los mencionados ciudadanos y solicítese el traslado respectivo para el día y hora señalado…”.

El 22 de enero de 2008, se constituyó nuevamente el Juzgado Primero de Control, con el fin de continuar con la Audiencia Especial “…Se hace pasar por medio del alguacil de Sala al ciudadano G.A. SEPÚLVEDA BETANCOURT… y expuso: ‘buenas tardes, quiero comenzar desde el día 23 de septiembre del año 2006, recibí ordenes del ciudadano comandante del destacamento de Vigilancia Fluvial 911, Teniente Coronel Guardia Nacional W.V.R., donde me ordenó constituirme en comisión terrestre en compañía de cinco efectivos con la finalidad de realizar, patrullaje por los sectores del Zamuro, atendiendo las diferentes denuncias, sobre el robo de ganado aproximadamente a las 8 o 9 de la noche me trasladé hacia los sectores que se me había encomendado donde efectué patrullaje en la Población de la Horqueta y luego me trasladé hacía la población de Zamuro, donde vimos movimientos extraños, con faros y linternas en el sector P-5, ... nos detuvimos, y tome la decisión de entrar a dicha finca…llegamos a una vivienda …donde el cabo Sulbarán en voz alta y clara dio la voz de ‘Alto Guardia Nacional’ donde fuimos sorprendidos por disparos, y al igual de inmediato repelimos el ataque, luego de cesar el fuego le di funciones (sic)

A cada uno de los miembros de la comisión de tomar medidas y acordonar para no ser de nuevo atacados…luego al pasar 15 o 20 minutos, mande a uno de los miembros de la comisión a que se acercaran a la casa donde me gritan diciendo que hay un hombre caído, le ordene que se acercaran tomando las medidas de seguridad… aproximadamente como a las 4 de la mañana, se hizo presente una comisión de PTJ, junto con el médico forense, para hacer el levantamiento de cadáver, hasta que fue trasladado por una comisión, a una patrulla policial del estado…reuní la comisión nuevamente, y le informe que de acuerdo la hipótesis que nos había dado el ciudadano Gendri Cedeño…se iba a proceder a hacer un barrido, por las matas de jobo más cercanas a la casa para verificar que se encontraba enterrado, dividí la comisión en dos, para que tres buscaran por el lado izquierdo y tres por el lado derecho, aproximadamente como a las 7 de la mañana, el cabo Sulbarán González, me hace un llamado que me acercara a donde estaba él, donde dice: ‘mi teniente esta arena se encuentra remitida (sic) y aparte de eso está tapada con hojas grandes que no pertenecen a este árbol’ yo le ordene que busquemos unas palas, y excavemos, para ver que se encuentra enterrado, el empieza a cavar, y al dar el tercer palazo, se encuentra con una tabla, como resguardando algo, al levantar la tapa, percatamos que se encontraban enterradas tres tambores, llenos de bolsas negras, y dentro de la bolsa estaban llenas de panelas de presunta droga, al mismo tiempo pedí apoyó al destacamento para efectuar el traslado, procedí a montar a la unidades lo que se había incautado, al igual de lo que se había incautado en la casa, efectué una llamada telefónica al Comandante W.V.R., para informarle de la novedad…me ordenó que me adhiriera (sic) la comando, luego de llegar al comando, realice llamada telefónica al ciudadano Fiscal Sexto del Ministerio Público, Dr. J.M., quien me ordenó que hiciera las diligencias correspondientes del caso, luego me dirigí al patio de ejercicio del destacamento 911, donde se hizo el conteo de los envoltorios incautados de presunta droga donde arrojó como resultado 222 envoltorios, luego de allí, como a las 11 de la mañana el Comandante W.V.R., ordena una comisión terrestre, al mando del capitán F.G., y una comisión fluvial al mando de mi persona, al llegar al sitio, el Fiscal del Ministerio Público nos había ordenado, que retuviéramos todo lo que se encontrara dentro de dicha finca y vivienda,…Ahora bien me traslado el día 29 de septiembre al destacamento aproximadamente a las 9 de la mañana, hace acto de presencia el ciudadano Licenciado R.N., con dos funcionarios, pertenecientes al laboratorio central de Oriente, ubicado en Puerto La Cruz estado Anzoátegui, con la finalidad de realizarle experticia a la presunta droga incautada el 23 de septiembre del año 2006, hice llamada telefónica al ciudadano Fiscal Sexto J.M., y le informe de que el ciudadano Licenciado R.N. se encontraba en el destacamento, para realizarle la experticia ordenada por él, y que si iba a estar presente en la misma, el me contesto, de que la realizara yo con el experto pero que de todas maneras le pasara al experto para darle instrucciones, …procedió a realizar la experticia, donde se le hizo a 15 panelas, de las 222, incautadas el 23 de septiembre de 2006, luego de haberle realizado experticia a las 15 agarro la bolsa de domesa y con su puño y letra marco cada una de las bolsas con el número 475, con el número de precinto que le iba a aplicar a cada una de las bolsas, y el número de envoltorios que iba a contener cada una de las bolsas, luego de haberlas marcado tomo la bolsa número 1, y metió 40 envoltorios, de la presunta droga y presentó cada una de ellas al igual hizo con las 5 bolsas siguientes luego de haber presentado y terminado, se resguardaron en las de la evidencias del destacamento 911, posteriormente me voy al día 02 de diciembre en el cual, nos encontrábamos en el destacamento, ya que estamos acuartelados por las venideras elecciones presidenciales a realizarse el día 3 de dic de 2006, luego el día tres de diciembre recibo en el destacamento, al ciudadano Fiscal Superior, Fiscal Sexto, …aproximadamente como a las 7 de mañana donde iban con la finalidad de permanecer dentro del comando, hasta terminar las mencionadas elecciones…Ahora bien, me traslado al 5 de diciembre de 2006, cuando el ciudadano Teniente Coronel R.D.R.L., me ordena pasarle revista a la sala de evidencias, en presencia de su persona del cual consta dicha revista…en el libro de control de inspecciones de la Sala de evidencias, procedí a presentarme ante el ciudadano Comandante W.V.R., para que facilitara las llaves de la Sala de evidencia que se encontraba guardadas dentro de la caja fuerte de la oficina del comandante del destacamento, posteriormente procedimos a buscarlas, me las entrego, nuevamente me dirigí a la Sala de evidencia para abrir la misma en presencia del comandante R.D.L., e iniciamos dicha revista aproximadamente a las 10 de la mañana, se abrió la sala de evidencias, se sacaron todas las evidencias, luego mediante una lista se empezó a pasar revista de cada una de ellas, se encontraban 4 maquinas de video Pockert, juegos de cartas, una mesa de ruleta, dos mesas para jugar cartas, todo el armamento incautados en varios procedimientos al igual que cartuchos, de varios calibres, se encontraba una incautación de presunta marihuana de otro procedimiento, por última se encontraba las 6 bolsas presentadas de la presunta droga incautada el 23 de septiembre de 2006, luego de haber realizado y terminado dicha revista, se procedió a realizar el libro y donde se concluyó que no existía ninguna novedad dentro de la sala de evidencias, al igual no fue objeto de ninguna observación por parte del ciudadano como al teniente (sic) coronel R.D.R.L., donde firma, en el libro de control de inspecciones de la sala de evidencias …el día 6 de diciembre aproximadamente a las 8 de la mañana hace acto de presencia en el destacamento de vigilancia fluvial 911 el ciudadano coronel, Guardia Nacional, J.J.M.M., segundo comandante y jefe de estado mayor del comando de vigilancia costera y guarnición de Porlamar, en compañía del ciudadano M.M.H., jefe de la división de inteligencia de ese mismo comando…. el 12 de diciembre del 2006 se hacía acto de entrega y recepción del comando de vigilancia fluvial 911, el comandante R.D.L. le hace mención al coronel M.M. de que el día 5 de diciembre del 2006, el había sido objeto de revista en la sala de evidencias por parte de él, y que todo se encontraba sin ningún tipo de novedad, el coronel respondió diciendo que no importaba que se volvía a pasar revista, en horas de la tarde aproximadamente a las 2 de la tarde en presencia del ciudadano coronel J.J. Márquez…el teniente coronel M.M.H., teniente coronel R.D.L., y mi persona, se procedió nuevamente a pasar revista en la sala de evidencias…se sacaron todas las evidencias, y de acuerdo al libro realizado y firmados por el teniente coronel R.D.R.L., se procedió a nombrar evidencia por evidencia y resguardarlas nuevamente en dicha sala, luego de cerrada, se realizó el libro con fecha 06 de diciembre de 2006 en dicha revista, donde tampoco se deja constancia de ninguna observación o novedad resaltante. Ahora bien, el 8 de diciembre nuevamente el ciudadano coronel J.J.M.M., junto al comandante Montalvo Hernández, el comandante R.D.R.L., el comandante W.V.R., dos testigos civiles que trabajan dentro del destacamento, y mi persona, ordenan realizar nuevamente revista a la Sala de evidencias para realizar acta de entrega de la misma por parte mía, ya que estaba siendo trasladado para otra unidad, se abre nuevamente la sala de evidencias y se fue chequeando evidencia por evidencia …después de cerrada haciendo el cambio de candado a la sala de evidencias, el comandante R.L. comandante entrante del destacamento fluvial 911, donde se realizó dicha acta, sin ningún tipo de observaciones y ninguna novedad resaltante, quiero que se deje constancia que voy a consignar el acta de entrega de la sala de evidencias, con fecha 8 de diciembre de 2006, al igual voy a consignar el oficio donde fui trasladado desde el destacamento 911 al comando de vigilancia costera de la guardia nacional y guarnición militar de Porlamar ubicada en M.E.N. Esparta…Posteriormente llegue a dicho comando el día 10 de diciembre de 2006, donde me presente con dicho oficio al jefe de los servicios…fui entrevistado por el general Torrealba Torrealba, quien me designo como auxiliar de la compañía de orden público del Comando de vigilancia costera y guarnición militar de Porlamar….recibí llamada telefónica por parte del coronel J.J. Márquez…donde me dio la orden precisa de que debía trasladarme a la ciudad de Tucupita para asistir a un acto…que se iba a realizar el 11 de enero de 2007, tome un avión de Maiquetía hacía la ciudad de Maturín ese mismo día…y me traslade hasta la ciudad de Tucupita Estado D.A. para asistir al acto…hice acto de presencia en el destacamento de vigilancia fluvial 911, y me percato que se encuentra el ciudadano presidente del circuito de este estado, el ciudadano Juez Tercero de Control para el momento Dr. A.D., el Fiscal Primero del Ministerio Público N.R., EL Fiscal Sexto Dr. J.M., el fiscal auxiliar sexto, Dra. M.S., el Fiscal Superior, defensoría del Pública, (sic) representantes de la guarnición, el coronel J.J.M.M., el coronel Vega Ramírez, dos funcionarios del laboratorio central de Caracas, el Licenciado R.N., en fin una serie de personalidades que asistirían a dicho acto, pregunte de que se trataba el acto y me informaron que era la incineración de la presunta droga incautada el 23 de septiembre de 2006 por mi persona y me pregunte que a todas estas que tengo que ver yo en ese acto de incineración. (Omissis).

Se inicio a destapar una por cada una de las bolsas para hacer la prueba de experticia correspondiente sin romper los precintos, abriéndola por la parte lateral de las bolsas, luego de terminada toda la experticia, se tiene conocimiento para ese momento, arrojando como resultado 24 panelas positivas y 198 negativas, es para ese momento, donde todo el mundo se da cuenta de que la presunta droga no lo era, sino que era cal, yeso lo que los mismos expertos determinaron, una lámina de anime dentro de la panela donde los mismos expertos deducen que es un trabajo hecho por expertos, a partir de allí es que el tribunal, y la fiscalía del Ministerio Público, abre una averiguación penal, de acuerdo a la denuncia hecha por el ciudadano M.M., ese mismo día ante el fiscal primero, N.R.. El día 12 de enero de 2007, aproximadamente a las 3 de la tarde, nos trasladamos a la fiscalía del Ministerio Público el ciudadano Comandante W.V.R., el Sub-Teniente F.P. y mi persona. Asistimos al Ministerio Público para ser declarados ante los fiscales que llevaban dicha averiguación…nos manda a llamar el coronel J.M.M., donde nos leyó sorpresivamente una orden de aprehensión con los elementos que se nos imputan hasta el momento, fuimos trasladados el día 17 de enero de 2007 por un avión de la Guardia Nacional directo de Margarita hasta Tucupita, donde nunca fuimos imputados ni declarados, simplemente el 20 de enero de 2007, tuvimos una audiencia de presentación donde lo primero que preguntamos fue si los allanamientos los había ordenado la Dra. Xiomara nuestra juez natural al momento, donde respondió que en ningún momento ella había ordenado nada y le pregunto a los ciudadanos fiscales a la fiscal 7° Nacional y al fiscal primero Dr. N.R., les pregunto que si ellos tenían conocimientos del allanamiento y la Dra. Contesto que sí, ordenó los allanamientos con jueces paralelos a cada una de las casas que estaba allanando, ósea participaron 4 jueces, uno del estado Táchira, uno de Nueva Esparta, Aragua y Distrito Capital, sin la juez natural tener conocimiento de nada y hasta hoy estoy cumpliendo un año detenido sin saber cuál es la razón…Este Tribunal Primero de Control Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley. En virtud de lo avanzado de la hora se acuerda suspender la presente audiencia para el día Miércoles a las 8.30 horas de la mañana, quedan notificadas las partes presentes…”.

El 24 de enero de 2008, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado D.A., continuando con la celebración de la Audiencia Especial (del 23/01/2008), suspendida por lo avanzado de la hora), seguida en contra de los ciudadanos W.A.V.R., G.A.S.B. y F.G.P.R., dejó constancia expresa de la presencia de los ya mencionados imputados, así como de la representación fiscal y de los defensores privados, abogados Luicela Fuenmayor González y Neill J.R.G.. Luego de imponerles del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y escuchar a las partes, el Juez del referido Tribunal de Control, expresó: “…Acto seguido este Tribunal Primero de Control Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley pasa a decidir de la siguiente manera: Escuchada como ha sido la exposición de las partes, vistas las actas que integran la presente investigación, quien aquí decide, estima que hasta la presente etapa de la investigación se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por otra parte, existen en autos fundados y concordantes elementos o indicios de convicción, que le permiten a este Tribunal, estimar que los coimputados, son autores o participes en la comisión del tipo investigado por la Fiscalía y finalmente existe la grave sospecha y la presunción razonable de peligro de fuga, por parte de los imputados, apreciando el hecho de la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse a los mismos, la cual según el delito investigado supera en su límite superior los diez años. Igualmente encuentra este Juzgador otra circunstancia para decidir el peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera a llegar a imponerse y finalmente se observa o se presume que los coimputados obstaculicen la investigación para averiguar la verdad, en el sentido que influyan de manera directa o indirecta en los testigos y expertos, a fin de que estos declaren o depongan falsamente, poniendo en definitiva en un serio peligro la investigación, la verdad y en definitiva la realización de la Justicia; por estas consideraciones que serán debidamente motivadas, este Juzgador acuerda ratificar y mantener la orden de aprehensión dictada por este Tribunal en fecha 16 de enero de 2007, en contra de los ciudadanos W.A.V.R.; G.A.S.B. y F.G.P.R., y ratificada en la sentencia N° 436 de fecha 27 de Julio de 2007; en tal sentido se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos W.A.V.R.; G.A.S.B. y F.G.P.R., al estar satisfechos las exigencias de los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda proseguir la investigación por la vía del procedimiento ordinario. Se exhorta al Ministerio Público a profundizar las investigaciones del caso. Se insta al Ministerio Público a practicar las diligencias de investigación solicitada por los investigados y sus defensores, de conformidad con las previsiones del artículo 125 numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo practicarlas si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria. La presente decisión será debidamente motivada de conformidad con las previsiones del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan notificadas las partes. Líbrese Boleta de ENCARCELACIÓN. Es todo…”.

Contra la anterior decisión los ciudadanos defensores de los referidos imputados interpusieron recurso de apelación y la Fiscal Segunda del Ministerio Público del estado D.A., dio contestación al mismo.

El 6 de marzo de 2008, las Representantes del Ministerio Público de acuerdo a lo establecido en los artículos 108 (ordinal 4°) y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presentaron ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado D.A., ACUSACIÓN FORMAL contra los ciudadanos W.A.V.R., G.A.S.B. y F.G.P.R., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, tipificado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el primer aparte del numeral 23 del artículo 2 eiusdem, en relación con el artículo 16 (numeral 1) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, con la agravante establecida en el numeral 4 del artículo 46 de la referida Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Drogas, por su condición de miembros del componente de la Fuerza Armada Nacional, Guardia Nacional, los dos primeros en el grado de participación de coautoría o perpetración directa y el último de los mencionados, como cooperador inmediato. Y solicitaron: “…se proceda a fijar la Audiencia Preliminar correspondiente, y convocar a las partes el día y la hora pautada a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitida la presente Acusación por no ser contrario a derecho, así como todos los medios de pruebas ofrecidos, por ser lícitos, necesarios y pertinentes y sea dictado el auto de apertura a juicio oral y público. (Omissis).

Por cuanto se mantienen presente los presupuestos de presunción de peligro de fuga y presunción de obstaculización al proceso, se solicita que se mantenga la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD decretadas en contra de los imputados VÁSQUEZ R.W. ALFREDO…debidamente asistido por la abogada LUICELA M.F.… G.A. SEPÚLVEDA BETANCOURT… debidamente asistido por el Abogado NEILL J.R.G.… P.R.F.G.… debidamente asistido por la abogada LUICELA M.F.… Ello en virtud que estamos en presencia de un caso grave, por la magnitud del daño causado, debido a que son delitos pluriofensivos, ya que atacan a los diversos bienes tutelados del estado, que vulneran como fenómeno global, específicamente la salud del género humano, la familia y a sus instituciones…”.

El 12 de marzo de 2008, los Jueces que integran la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado D.A., abogados A.G.B., Diosnardo A.F.V. y D.A.D., se inhiben de conocer el recurso de apelación propuesto por la defensora de los referidos imputados, por encontrarse conjuntamente incursos en la causal de inhibición prevista en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, que autoriza dicha abstención cuando se ha emitido opinión en la causa con conocimiento de ella.

El 14 de abril de 2008, la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del estado D.A., integrada por los ciudadanos Jueces S.M.Y.G. (ponente), Alexis Enrique Díaz León y A.Y.E., declaró SIN LUGAR las apelaciones de auto propuestas por los abogados defensores de los ciudadanos G.A.S.B., W.A.V.R. y F.G.P.R. y confirma el fallo dictado por el Juzgado Primero de Control.

De todo lo anteriormente transcrito, la Sala ha constatado, que la razón no le asiste al abogado defensor del ciudadano G.A.S.B., cuando denuncia que a su representado el Ministerio Público le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, al no acatar la orden que dio la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 729 del 18 de diciembre de 2007, de realizar “…el respectivo acto de imputación formal en presencia de los abogados defensores designados por los aprehendidos y cumpla con el contenido de la sentencia N° 437 del 27 de julio de 2007, dictada por esta Sala…”.

En efecto, de autos se observa que los representantes del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado D.A., cumplieron con la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y realizaron el acto de imputación formal a los ciudadanos G.A.S.B., W.A.V.R. y F.G.P.R., actuando de manera diligente y efectiva, pues para la realización de tal acto notificó a los referidos ciudadanos, y fue celebrado en presencia de sus defensores quienes habían sido previamente juramentados ante el Juez de Control, teniendo todos conocimiento de la investigación penal que se estaba procesando por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 4 del artículo 46 eiusdem.

En razón de lo anteriormente expuesto, se deja constancia que el ciudadano Teniente (GN) G.A.S.B., sí fue imputado por los representantes del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado D.A., de los hechos que se investigan, tal como lo ordenó la Sala de Casación Penal en su sentencia N° 729 del 18 de diciembre de 2007.

Asimismo, la Sala observa que los ciudadanos W.A.V.R. y F.G.P.R., fueron igualmente imputados por los representantes del Ministerio Público de los hechos que se investigan.

Ahora bien, con relación al alegato de la defensa, referido a que el Ministerio Público incurrió en diversas irregularidades, pues en su criterio, no existen suficientes elementos de convicción para determinar que el ciudadano G.A.S.B., es responsable penalmente del hecho que se le imputa, la Sala deja constancia, que en la presente causa aún no se ha llevado a cabo la audiencia preliminar correspondiente a la etapa intermedia del proceso penal, y por ende, mucho menos el juicio oral y público que pudiera resultar como consecuencia de los hechos investigados, al respecto, la Sala de Casación Penal, en reiterada jurisprudencia ha señalado que: “…este tipo de argumentos referidos a las pruebas, en cuanto a demostrar o no la responsabilidad del imputado en el delito, son propios del debate que se celebra en la fase del juicio oral y público…”. (Sentencia N° 154 del 25 de marzo de 2008).

Y en relación a que los Tribunales que han conocido de la causa seguida a su defendido, han actuado de manera que desdicen del sistema de justicia y atentan contra el Estado Social de Derecho y de Justicia, nada demostró el solicitante sobre las supuestas violaciones graves al ordenamiento jurídico por parte de los tribunales que conocen de la presente causa, aunado a ello, se observa que la defensa en el presente caso, no agotó los recursos pertinentes previstos en la ley para la impugnación de las decisiones que le fueron adversas.

La Sala Penal ha señalado, con reiteración, que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

En consecuencia, se exhorta, a la defensa a los fines de que en cualquier proceso tenga en consideración actuar con buena fe, prudencia y diligencia, así como abstenerse de impugnar indiscriminadamente por vía del avocamiento, vicios que pudieran ser resueltos por otros medios idóneos dentro del proceso, dado el carácter excepcional de dicha institución.

En atención a todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal concluye, que de las nuevas actuaciones desarrolladas en la presente causa no se evidencian las supuestas violaciones graves al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, denunciados en contra de las actuaciones del Ministerio Público y del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado D.A..

Visto lo anterior, la Sala se AVOCA al conocimiento de la presenta causa, y declara de mero derecho, SIN LUGAR, la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, presentada por el ciudadano abogado Neill J.R.G., defensor del ciudadano G.A.S.B.. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley, realiza los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

Se AVOCA al conocimiento de la presente causa.

SEGUNDO

Se declara de mero derecho, SIN LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano G.A. SEPÚLVEDAD BETANCOURT.

TERCERO

Se ordena remitir copia certificada de esta decisión a la ciudadana Fiscala General de la República.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los ocho (08) días del mes de agosto de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

EXP Nº AVO-08- 0242

DNB/em.

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto concurrente en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

La decisión aprobada por la mayoría de la Sala al declarar sin lugar la solicitud de avocamiento, interpuesta por la defensa de autos, señaló como parte de la fundamentación, que el solicitante, en relación a las supuestas violaciones graves, “…no agotó los recursos pertinentes previstos en la ley para la impugnación de las decisiones que le fueron adversas…”.

Al respecto considero, que tal señalamiento resulta improcedente dado que, en el presente caso, el solicitante ejerció debidamente el recurso de apelación, en contra de la medida privativa judicial preventiva de libertad, dictada por el Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., lo que quiere decir que en efecto sí se agotó el recurso ordinario, previsto para la impugnación de la decisión que le fue adversa.

Quedan de esta manera expresadas las razones de mi desacuerdo en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Concurrente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 08-0242 (DNB)

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