Sentencia nº 551 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 9 de Abril de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales

Expediente Nº 2006-1561

El 24 de octubre de 2006, se recibió en esta Sala Constitucional escrito presentado por los abogados J.C.C.R. y G.R.B.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.860 y 75.098, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles FRANCISCO DORTA A. SUCESORES C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 4 de febrero de 1972, bajo el Nº 39, Tomo 12-A-Pro; INDUSTRIAS BRAVO & CÍA S.A., inscrita en el Registro de Comercio originalmente llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el 29 de septiembre de 1994, bajo el Nº 102, a los folios del 228 al 236, Tomo II habilitado, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, posteriormente reformado su documento constitutivo, siendo la última de éstas, la que consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas el 11 de noviembre de 2004, bajo el Nº 09, Tomo A-4; CASA OLIVEIRA C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 9 de noviembre de 1962, bajo el Nº 4, Tomo 40-A-Sgdo; FERNAND GARLIN SUCESORES C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 27 de enero de 1975, bajo el Nº 1, Tomo 12-A; TAMAYO & CÍA S.A. inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado de Primera Instancia del Distrito Federal, el 7 de septiembre de 1946, bajo el Nº 650, Tomo 4-C; ALNOVA C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 4 de octubre de 1979, bajo el Nº 29, Tomo 158-A; DISTRIBUIDORA GLASGOW C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 21 de octubre de 1994, bajo el Nº 32, Tomo 162-A-Sgdo; COMPAÑÍA ANÓNIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P. SUCESORES, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 1° de octubre de 1946, bajo el número 1004, Tomo 4-B, y del COMPLEJO INDUSTRIAL LICORERO DEL CENTRO C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 8 de agosto de 2000, bajo el Nº 74, Tomo 135-A-Pro, mediante el cual interpusieron “…acción popular por razones de inconstitucionalidad, conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, contra los artículos 14, 19 y 20 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS…”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.279 del 4 de octubre de 2005.

El 25 de octubre de 2006 se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante diligencia del 8 de mayo de 2007, el abogado G.R.B.G., solicitó pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso y las medidas cautelares requeridas.

El 18 de octubre de 2007, los apoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito de solicitud de extensión del pronunciamiento sobre la nulidad por razones de inconstitucionalidad a los artículos 14, 19 y 20 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.852 Extraordinario, del 5 de octubre de 2007.

Realizada la lectura individual del expediente esta Sala procede a emitir decisión, previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Los apoderados judiciales de la parte actora, esgrimieron como fundamento del presente recurso de nulidad, las siguientes consideraciones:

En primer término, solicitaron la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 14 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.279 del 4 de octubre de 2005, “…por cuanto dicha norma no sólo establece un incremento desproporcionado e injustificado de las alícuotas correspondientes a la importación de las especies alcohólicas allí señaladas, apartándose de la intención del legislador contenida en la Exposición de Motivos de la referida Ley, como lo es, ajustar la cuantificación del impuesto a unidades tributarias en lugar de bolívares, sino que, además, el referido incremento se aplica exclusivamente a productos de origen foráneo, por lo que resulta violatorio de tratados internacionales suscritos por Venezuela, y en consecuencia, contrario al texto constitucional patrio y a normas legales de rango superior…”.

Adujeron que “…la novísima LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS contiene ciertas variantes con respecto a la normativa anterior, entre las que destaca la reexpresión de las alícuotas de los impuestos en ella contenidos en unidades tributarias dejando sin efecto la definición anterior de ese elemento técnico del tributo en bolívares…”

Que “…en el caso bajo análisis tal modificación se suponía no afectaría el quantum de la alícuota de los impuestos existentes en el instrumento reformado, ello en virtud de que la intención expresada por el Legislador había sido la de simplemente actualizar la técnica legislativa, es decir, la implementación de las referidas unidades tributarias en la definición de aquel elemento técnico del impuesto (…). No obstante lo expuesto, del análisis comparativo entre el artículo 14 de la ley vigente y su antecesor artículo 13 (Ley derogada), se evidencia con meridiana claridad que el Legislador fue más allá de lo expresado en la Exposición de Motivos, registrándose en varios casos no sólo una expresión de la alícuota en Unidades Tributarias (U.T.), sino también, un incremento en el importe de ese elemento técnico del tributo en dicha norma contemplado…”.

Al respecto, señalaron que tales incrementos quedan demostrados en los siguientes rubros:

…(i) Numeral 2 correspondiente al ramo de licores amargos, secos, dulces y otras bebidas no especificadas a base de preparaciones de productos provenientes de fermentación, en el que se registra una variación de 0, 0135 a 0, 0153 U.T. lo que constituye una variación de 13%.

(ii) Numeral 3 relativo a las bebidas alcohólicas del brandy, coñac, whisky, ginebra y otras bebidas alcohólicas no provenientes de la caña, no especificadas, en el que el aumento quedó registrado de 0, 0153 a 0, 1020 U.T., lo que representa un incremento de más de un 500% con respecto a la alícuota anterior.

(iii) Numeral 7 relativo a los vinos cuya graduación alcohólica sobrepasa los 14° G.L., donde la alícuota varió de 0, 00045 a 0, 0025 U.T., es decir, más de un 400%...

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Precisaron que “…la norma objeto de impugnación contiene una alteración exagerada de las alícuotas respecto a la ley derogada, aumentos que -a juicio de esta representación- no sólo son inusitados y desproporcionados…”, y que, además, como sea que se aplica sólo a productos de origen foráneo, se verifica la violación de tratados internacionales, los cuales son verdaderas fuentes normativas, tanto en el ordenamiento jurídico general como en concreto en materia tributaria, de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Tributario, y que, en definitiva, esa violación “…configuraría sin lugar a ningún genero de dudas, una violación de los principios constitucionales relativos al tratamiento de las normas internacionales, así como de los principios tributarios que rigen en Venezuela…”.

Que las normas que contienen pactos internacionales que resultan vulneradas en este caso son, por una parte, el artículo 75 del Acuerdo de Integración Subregional Andino, que recoge el principio del “Trato nacional” o tratamiento a los demás países miembros “no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales”; y el principio del “Trato nacional” que también recogió el artículo III del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) que suscribió Venezuela en 1994, en el marco de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, cuya finalidad es “…procurar la no aplicación de medidas internas discriminatorias a productos extranjeros sólo como medida de protección a la producción interna, obligando a los miembros de la OMC a proveer igualdad de condiciones de competencia para los productos importados frente a los nacionales, es decir, dar a los productos importados un tratamiento similar al que reciben los productos nacionales…”.

A los fines de demostrar la veracidad de la denuncia planteada, procedieron a comparar en forma detallada las alícuotas utilizadas para los productos de origen local con los foráneos, en los siguientes términos:

…a.- El alcohol etílico de producción nacional, según el artículo 11 de la Ley en comento, es gravado con una alícuota de 0,009 U.T. por cada litro referido a 100° G.L., mientras que el alcohol etílico importado es gravado con una alícuota de 0,018 U.T. por cada litro referido a 100° G.L., esto se traduce exactamente en el doble de la carga tributaria para el alcohol etílico importado respecto de los productos nacionales.

b.- La cerveza importada es gravada con 0,0025 U.T. por litro, según el numeral 5 del artículo 14 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS, mientras que las cervezas nacionales son gravadas con 0,0006 U.T. por litro, según el artículo 12 eiusdem, representando una carga tributaria para los importadores poco más de cuatro veces respecto a los productores nacionales.

c.- En el caso de los vinos importados, la carga impositiva para el importador según los numerales 6, 7 y 8 del artículo 14 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE EL ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS es superior a la establecida para los productores nacionales conforme al artículo 13 eiusdem. Es así como un vino de producción nacional con menos de 14° G.L. es gravado con 0,00015 U.T. por litro, mientras que un vino importado con las mismas características es gravado con 0,00045 U.T. por litro, lo que se traduce en una carga impositiva para el importador 300% más alta que para el productor nacional

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Con fundamento en lo expuesto, denunciaron que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas establece una base imponible diferente según que la especie alcohólica sea de origen nacional o extranjera –siendo esta última mucho mayor-, y por cuanto establece alícuotas impositivas más favorables para el alcohol etílico, cervezas y vinos nacionales que para las foráneas, se verifica un “…trato desigual y discriminatorio entre productos de un mismo tipo, por el solo hecho de su origen, lo que se traduce en violación flagrante de tratados internacionales suscritos por el Estado Venezolano y, por ende de lo dispuesto en el artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Expresaron que el artículo 14 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicos viola el derecho a la libertad económica que reconoce el artículo 112 texto fundamental “…pues, el agente económico venezolano dedicado a la importación de alcoholes y especies alcohólicas al tener que soportar una carga impositiva más severa que la que recae sobre los productores nacionales de ese mismo tipo de bienes, compite en el mercado venezolano en condiciones evidentes de desventaja…”. Asimismo, agregaron que “…la política impositiva adoptada por el legislador venezolano en materia de alcoholes y especies alcohólicas, plasmada en el caso específico del artículo 14 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS, en el que insistimos se somete a bienes importados cargas impositivas considerablemente superiores a las de similares productos de origen nacional, supone sin lugar a ningún genero de dudas una actuación contraria al derecho constitucional de la libertad de empresa, en su manifestación de libre comercio, pues, como indicamos, ante la carga impositiva elevada y discriminatoria a la que se somete al agente económico venezolano dedicado a la importación de alcoholes y especies alcohólicas, respecto a los productores nacionales de ese mismo tipo de bienes, se les coloca en situación de desventaja comercial, lo que en definitiva afecta su derecho a la L. deE. por obstaculización de la libertad de comercio…”.

En este orden de ideas, denunciaron también la nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 19 y 20 eiusdem fundamentados en el hecho de que “…la utilización del concepto de 'precio de venta al público' (PVP) como base imponible del impuesto a la venta de bebidas alcohólicas de procedencia nacional o importadas (…) hace imposible el cumplimiento de manera cierta y uniforme de la obligación tributaria derivada de la producción o importación de las bebidas alcohólicas a que se refieren las precitadas normas; primero, por la inexistencia de la figura del PVP a nivel de la operación comercial en que interviene el contribuyente, y, segundo, dada la libertad en la fijación del PVP por parte de los vendedores minoristas, lo que impide la adopción de un mismo precio por todos los contribuyentes del tributo in comento. En consecuencia, la adopción por las normas impugnadas PVP como base imponible del tributo en ellos contemplado atenta (…) contra principios constitucionales rectores del sistema tributario, especialmente el de la legalidad tributaria, en sus diversas derivaciones…”.

Que esa utilización del precio de venta al público (PVP) como base imponible del impuesto que preceptúan los artículos 19 y 20 de la Ley que se impugnó, implica la violación al principio de legalidad tributaria que recoge el artículo 317 de la Constitución y artículo 4 del Código Orgánico Tributario, porque establece un impuesto que, “…además de no estar conceptualizado en la mencionada ley, tampoco puede ser determinado por los sujetos pasivos llamados a cumplir con la obligación tributaria, lo que en definitiva atenta contra el principio de certeza tributaria que, como es bien sabido, constituye una exigencia primaria inherente al principio de legalidad…”.

Que “…el PVP es aquel precio marcado con el cual se exhibe al público un bien para la venta al detalle, el cual será establecido por aquel que realice la venta directa al consumidor final, recayendo sobre el fabricante o productor únicamente la obligación de estampar la fecha de expiración del bien, cuando aplique…”, por lo que “…en ningún caso (...) corresponde a los fabricantes, productores o importadores determinar o establecer el llamado PVP, ello aunado al hecho que las bebidas alcohólicas constituyen productos no sujetos a control de precios, por lo que resulta obvio deducir que existen tantos PVP como minoristas los comercialicen…”.

Aunado a las consideraciones expuestas, arribaron a la conclusión, de que “…las disposiciones contenidas en los artículos 19 y 20, mediante los cuales se consagra y regula un impuesto a la producción de bebidas alcohólicas nacionales así como a la importación de aquellos de origen foráneo, vulneran flagrantemente el principio de certeza jurídica, inherente al principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrar como base imponible de tal tributo el Precio de Venta al Público, que además de no estar conceptualizado en la Ley, no puede ser determinado por el sujeto pasivo de la obligación tributaria pues no es fijado por éste sino por los minoristas, sometiéndose entonces al contribuyente a una situación de incertidumbre respecto a sus obligaciones, al resultar materialmente imposible que el tributo sea determinado de manera uniforme por todos los contribuyentes…”.

Solicitaron de conformidad con lo pautado en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, amparo cautelar a través del cual se suspendan temporalmente los efectos de la normativa impugnada, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso de nulidad.

En el supuesto de que no se acuerde el amparo cautelar solicitado requirieron medida cautelar innominada, de conformidad con el artículo 19, cardinal 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el siguiente sentido:

…i) en el caso del artículo 14 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOLES Y ESPECIES ALCOHÓLICAS se ordene cumplir con tal obligación en los mismos términos en que lo hacen los productores nacionales del mismo tipo de bienes, según los artículos 11, 12 y 13 eiusdem, y, ii) respecto a los artículos 19 y 20 eiusdem se ordene determinar el tributo con base en el precio al que facturan las ventas los productores o importan los bienes los importadores…

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Por último, requirieron que esta Sala, luego de declararse competente y admitir el presente recurso de nulidad, declare la nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad de los artículos 14, 19 y 20 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.

Posteriormente, el 18 de octubre de 2007, los apoderados judiciales de las recurrentes presentaron escrito de ampliación del recurso de nulidad incoado, señalando lo siguiente:

Que el 5 de octubre de 2007 fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.852 Extraordinario, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuestos sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, a través de la cual se reformaron los artículos 14, 19 y 20, inicialmente impugnados el 25 de octubre de 2006.

Señalaron que, de un análisis de las normas reformadas, se observan que los cambios experimentados se reducen a los siguientes:

1) Artículo 14: Se agrega el término 'alícuota' en la primera parte de la disposición.

2) Artículo 19: Se aumentan las alícuotas previstas y se cambia el término Administración de Hacienda de su jurisdicción por Administración Tributaria Nacional.

3) Artículo 20: Se agrega el femenino de comprador y vendedor…

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Que la reforma sobrevenida de las normas impugnadas no produjo el cese en el tiempo de los efectos nocivos de las mismas, “…pues se trata de simples modificaciones de forma que no alteran su contenido o esencia, lo cual justifica (su) interés en que se extienda el pronunciamiento de nulidad solicitado respecto de los artículos 14, 19 y 20 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuestos sobre Alcohol y Especies Alcohólicas…”.

Que a la luz de la jurisprudencia contenida en la sentencia Nº 1397 del 21 de noviembre de 2000, esta Sala Constitucional ha admitido la posibilidad de revisar el contenido de una norma vigente, partiendo de otra cuya nulidad había sido demandada por razones de inconstitucionalidad pero que sobrevenidamente haya sido derogada, en tanto y en cuanto el contenido de la norma se mantenga en su esencia en la nueva normativa, y el recurrente tenga un interés personal y directo en que se declare la nulidad solicitada; circunstancia que se configura claramente en el presente caso, pues, si bien no ha habido una derogatoria expresa de los artículos impugnados, existe una reforma parcial de los mismos que ha reeditado los vicios de inconstitucionalidad denunciados, manteniéndose en consecuencia el interés de la recurrente en que exista un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas.

Finalmente, solicitaron que “…se emita pronunciamiento sobre la nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 14, 19 y 20 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.852 Extraordinario, de fecha 5 de octubre de 2007, con base en los argumentos plasmados por (sus) representadas en el Recurso de Nulidad por inconstitucionalidad ejercido en fecha 25 de octubre de 2006, los cuales ratifica(ron) y dieron por reproducidos mediante el presente escrito…”.

II

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso y, al respecto, observa:

En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad, conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, contra los artículos 14, 19 y 20 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.279 del 4 de octubre de 2005, posteriormente modificados por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.852 Extraordinario, el 5 de octubre de 2007.

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, el artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que es atribución de la Sala Constitucional: “…1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea nacional que colidan con esta Constitución…”.

En el precepto constitucional transcrito se encuentran recogidas las facultades conferidas por el constituyente a esta Sala, como órgano de control de la constitucionalidad de los actos, actuaciones y omisiones de los órganos que integran el Poder Público.

Así, en lo que respecta al control concentrado de la constitucionalidad, como una de las manifestaciones o instrumentos de la justicia constitucional, a la Sala Constitucional se le ha conferido la potestad de tutelar la conformidad con el máximo texto normativo de los actos emanados del Poder Público en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley.

Asimismo, el cardinal 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que es competencia de esta Sala:

…Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad…

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Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad fundado en motivos de inconstitucionalidad contra los artículos 14, 19 y 20 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.279 del 4 de octubre de 2005, posteriormente modificados por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.852 Extraordinario, el 5 de octubre de 2007.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Pasa la Sala a pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso, de conformidad con el procedimiento pautado en sentencia de esta Sala Nº 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: “Inversiones M7441, C.A”) y, al efecto, observa:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este órgano jurisdiccional no evidencia la existencia de ellas en el presente recurso; de manera, que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: 1) Ley alguna que disponga su inadmisibilidad; 2) Que el conocimiento del recurso corresponda a otro Tribunal; 3) Que haya caducidad o prescripción del recurso; 4) Que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; 5) Que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; 6) Que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; 7) Que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; 8) La falta de representación o legitimidad de los recurrentes; 9) Cosa juzgada.

En consecuencia, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia, en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad, ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada; y así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia Nº 1.645 del 19 de agosto de 2004 (Caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar, por oficio, a las demandantes (según se dispuso en sentencia Nº 1238 de 21 de junio de 2006 caso: Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL ), al Presidente de la Asamblea Nacional, al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles que se computarán desde la publicación del cartel de emplazamiento de los interesados o desde la notificación del último de los interesados. En este sentido, remítase a los citados funcionarios copias certificadas del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

El Juzgado de Sustanciación emplazará a los interesados mediante cartel que librará dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos la notificación de la parte actora; dicho cartel será publicado por los demandantes, en uno de los diarios de circulación nacional, para que los interesados se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. Los demandantes contarán con un lapso de treinta (30) días de despacho para el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará, conforme a lo que dispuso la sentencia Nº 1238 de esta Sala del 21 de junio 2006, desde el vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel; el incumplimiento de esta obligación traerá como consecuencia la perención de la instancia de conformidad con el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil y se ordenará el archivo del expediente. Sin embargo, si la parte actora no consigna un ejemplar del cartel dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, aun cuando no se haya vencido el plazo de treinta (30) días de despacho a que se hizo referencia anteriormente, el Juzgado de Sustanciación declarará el desistimiento de la demanda y ordenará el archivo del expediente de conformidad con lo que al respecto preceptúa el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y así se decide.

IV

DE LAS PRETENSIONES CAUTELARES

En primer término, los apoderados judiciales de las recurrentes solicitaron de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, amparo cautelar a los fines de suspender respecto de ellas los efectos de la normativa impugnada, hasta tanto fuese decidido el fondo del presente recurso de nulidad.

Al respecto, advierte esta Sala que en el presente caso, se impugnan las normas contenidas en los artículos 14, 19 y 20 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.852 Extraordinario, el 5 de octubre de 2007, cuya aplicación por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a decir de los accionantes, viola su derecho a la libertad económica, el principio de legalidad tributaria y de certeza jurídica del tributo, consagrados en los artículos 112 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los tratados internacionales referidos a tratos discriminatorios suscritos en esta materia, previsto en el artículo 153 eiusdem.

Con respecto a la tutela cautelar solicitada, es menester señalar que esta Sala, en diversas oportunidades (Vid. sentencias del 28 de julio del 2000, caso: B.S.M.; 31 de octubre del 2000, caso: Ivanis Inversiones S.R.L.; 2 de marzo de 2001, caso: F.A.S.A. y otros; 10 de agosto de 2001, caso: Elken Asa; 24 de abril del 2002, caso: N.V.D.P.; 5 de junio del 2003, caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas, entre otras), ha precisado que la modalidad de amparo constitucional prevista en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede estar dirigida contra el precepto que contiene la norma impugnada, sino contra los actos que apliquen la misma, toda vez que las normas no son capaces de incidir, por sí solas, en la esfera jurídica concreta de un sujeto determinado y, en consecuencia, lesionar directamente sus derechos y garantías constitucionales.

Así pues, las normas, por su carácter general, abstracto y de aplicación indefinida, requieren de un acto de ejecución que las relacione con una situación jurídica concreta del accionante, pues, en definitiva, será éste, y no la propia norma, el que puede causar una lesión particular a los derechos constitucionales de una persona. Por ello, es preciso deslindar el objeto de la acción de nulidad ejercido contra la norma, de la acción de amparo cautelar que se ejerce conjuntamente con la pretensión de nulidad, ya que la norma impugnada no es el objeto del amparo, sino la restitución de la situación jurídica subjetiva infringida por la aplicación particular de los preceptos legales impugnados.

Solamente cuando se trata de amparo ejercido contra normas autoaplicativas, es decir, aquellas cuya sola promulgación implica una obligatoriedad efectiva y actual para los sujetos previstos en ella, es que se considera que ésta, por sí misma, puede constituirse en lesión directa de la esfera de los derechos constitucionales de los individuos a los que va dirigida.

En virtud de ello, siempre que se trate de un amparo ejercido contra norma, sea este autónomo o de naturaleza cautelar, es menester, en cada caso, determinar el grado de aplicación que la norma impugnada posee, a fin de establecer si ésta es o no autoaplicactiva. Por cuanto, si no posee dicha cualidad, no será susceptible de impugnación por vía de amparo, en virtud de su incapacidad de incidir, por sí sola, en la esfera jurídico subjetiva del accionante.

Al respecto, la Sala observa que los artículos 14, 19 y 20 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, establecen lo siguiente:

Artículo 14. El alcohol etílico y especies alcohólicas que se importen pagarán las siguientes alícuotas de impuesto:

1.- Ron y aguardiente provenientes de la caña de azúcar 0,012 unidades tributarias por litro.

2.- Licores amargos, secos y dulces, y otras bebidas no especificadas a base de preparaciones de productos provenientes de fermentación 0,0153 unidades tributarias por litro.

3.- Brandy, coñac, güisqui o whisky, ginebra y otras bebidas alcohólicas no provenientes de la caña, no especificadas 0,102 unidades tributarias por litro.

4.- Alcohol etílico 0,018 unidades tributarias por litro, referido a cien grados Gay-Lussac (100° G.L).

5.- Cerveza 0,0025 unidades tributarias por litro.

6.- Vino obtenido por la fermentación alcohólica del jugo o del mosto de uva, cuya graduación alcohólica no exceda de catorce grados Gay-Lussac (14° G.L), 0,00045 unidades tributarias por litro.

7.- Los vinos cuya graduación alcohólica sobrepase de catorce grados Gay-Lussac (14° G.L), 0,0025 unidades tributarias por litro.

8.- Vinos obtenidos por la fermentación de la pera o manzana, denominados sidra, de graduación alcohólica inferior a siete grados Gay-Lussac (7° G.L), 0,00045 unidades tributarias por litro.

9.- Las materias primas alcohólicas destinadas a la elaboración de bebidas alcohólicas, 0,003 unidades tributarias por cada litro de alcohol que contenga referido a cien grados Gay-Lussac (100° G.L.)

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Artículo 19. Además de los impuestos establecidos en los artículos 11, 12, 13, 14 y 18 de esta Ley, las bebidas alcohólicas de procedencia nacional o importada quedan sujetas al pago de un impuesto equivalente a la cantidad que resulte de aplicar los siguientes porcentajes sobre su precio de venta al público:

Quince por ciento (15%), cerveza y vinos naturales.

Veinte por dentó (20%), otras bebidas hasta cincuenta grados Gay-Lussac (50,0° G.L).

Este impuesto será pagado por quien produzca o importe dentro de los noventa (90) días continuos siguientes a la expedición de las bebidas alcohólicas de los establecimientos de producción o de su retiro de la aduana, según sea el caso; salvo el correspondiente al último trimestre del año, el cual se pagará a más tardar, el último día hábil de cada año.

A los efectos de la aplicación del impuesto, los interesados o interesadas participarán a la Administración Tributaria Nacional, con al menos quince (15) días hábiles de anticipación cualquier variación de los precios de las bebidas alcohólicas

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Artículo 20. La base imponible del impuesto establecido en el artículo anterior será el precio de venta al público, siempre que no sea menor del precio corriente en el mercado, caso en el cual la base imponible será este último precio.

A los efectos de esta Ley, el precio corriente en el mercado será el que normalmente se haya pagado por bebidas alcohólicas similares en el día y lugar donde ocurra el hecho imponible como consecuencia de una venta efectuada entre un comprador o compradora y un vendedor o vendedora no vinculados entre sí. La Administración Tributaria Nacional podrá determinar el precio corriente de mercado, sobre la base de una muestra tomada de las empresas comercializadoras de bebidas alcohólicas

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Ahora bien, los preceptos legales transcritos se limitan a establecer una serie de mandatos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en relación con la imposición del impuesto al alcohol etílico y otras especies alcohólicas, por lo cual, las normas impugnadas no pueden ser consideradas como autoaplicativas, por cuanto requieren de actos posteriores para determinar, en cada caso, el impuesto que efectivamente debe pagarse, los cuales deben ser dictados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Por lo tanto, siendo ello así, y visto que los accionantes no especificaron cuál es el acto de ejecución de las normas impugnadas, emanado de la Administración Tributaria, que de manera directa e inmediata lesiona su esfera jurídico subjetiva, esta Sala juzga improcedente la pretensión de amparo constitucional que los accionantes ejercieron, conjuntamente con la acción de nulidad por inconstitucionalidad; y así se decide.

En segundo término, y de manera subsidiaria, las recurrentes solicitaron de conformidad con lo previsto en el artículo 19, párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia medida cautelar innominada, mediante la cual:

…i) en el caso del artículo 14 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOLES Y ESPECIES ALCOHÓLICAS se ordene cumplir con tal obligación en los mismos términos en que lo hacen los productores nacionales del mismo tipo de bienes, según los artículos 11, 12 y 13 eiusdem, y, ii) respecto a los artículos 19 y 20 eiusdem se ordene determinar el tributo con base en el precio al que facturan las ventas los productores o importan los bienes los importadores…

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Al respecto esta Sala advierte, que el contenido de la referida solicitud excede el simple análisis de las normas como requisitos esenciales para acordar una medida cautelar, la cual se caracteriza por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo solicita, sin que con su decisión pueda adelantarse opinión sobre el fondo. En tal sentido, estima esta Sala que en el presente caso, lo solicitado a través de la medida cautelar, implica la intromisión en cuestiones que corresponden al análisis final que esta Sala deba hacer respecto de la solicitud de inconstitucionalidad formulada (ver sentencia del 15 de julio de 2003, caso: R.E., D.O. y E.C.); por lo tanto, niega la solicitud planteada; y así se decide.

V

DE LA ACUMULACIÓN

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, si bien no regula expresamente lo atinente a la acumulación sí prevé, en el primer aparte de su artículo 19, lo siguiente:

“Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el ordenamiento jurídico no se contemple un procedimiento especial a seguir, se podrá aplicar el que juzgue más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga su fundamento jurídico legal”.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 51 y 79, establece lo siguiente:

Artículo 51.- Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial, la decisión competerá a la que haya prevenido.

La citación determinará la prevención.

En el caso de continencia de causas, conocerá de ambas controversias el Juez ante el cual estuviere pendiente la causa continente, a la cual se acumulará la causa contenida

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“Artículo 79.- En los casos de los artículos 48 y 51, habiendo quedado firme la declaratoria de accesoriedad, de conexión, o de continencia, las causas se acumularán y se seguirán en un solo proceso ante el Juez declarado competente, y se suspenderá el curso de la causa que estuviere más adelantada hasta que la otra se halle en el mismo estado, terminándolas con una misma sentencia”.

En el caso de autos, el recurso de nulidad contenido en el expediente Nº 2006-0560 guarda con la presente causa una incuestionable vinculación, ya que presentan idénticos elementos objetivos de la pretensión, esto es título y objeto; en efecto, los fundamentos de hecho y de derecho de la causa petendi, es decir, el título en cada uno de los referidos expedientes es el mismo, igual que el objeto, que se circunscribe a la declaratoria de nulidad de varias disposiciones que conforman el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas. Por consiguiente, las causas a que se contraen dichos procedimientos son conexas entre sí, conforme al cardinal 3 del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “…Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente (...)3º Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes…”.

Ahora bien, precisado lo anterior, y visto que la causa contenida en el expediente Nº 2006-0560 previno en relación a la otra causa, al haberse verificado en ella el emplazamiento de la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional, del Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República, así como el emplazamiento de los interesados a través de la publicación y posterior consignación del respectivo cartel, esta Sala, en atención a lo previsto en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil y no existiendo supuesto alguno de los previstos en el artículo 81 eiusdem que impida la acumulación, procede a acordar ésta, a fin de evitar sentencias contradictorias y en aras de la celeridad y economía procesal.

Por lo antes expuesto, esta Sala acumula el recurso de nulidad contenido en el presente expediente Nº 2006-1561 al expediente signado con el Nº 2006-0560, por cuanto éste previno en relación a esta causa. En virtud de la acumulación acordada se suspende la tramitación del expediente Nº 2006-0560, hasta tanto la presente demanda se encuentre en el mismo estado, conforme al artículo 79 eiusdem; y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley,

1. - Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, por los abogados J.C.C.R. y G.R.B.G., actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles FRANCISCO DORTA A. SUCESORES, C.A., INDUSTRIAS BRAVO & CÍA S.A., CASA OLIVEIRA C.A., FERNAND GARLIN SUCESORES C.A., TAMAYO & CÍA S.A., ALNOVA C.A., DISTRIBUIDORA GLASGOW C.A., COMPAÑÍA ANÓNIMA PONCHE CREMA, SUCESORA DE E.G.P. SUCESORES y del COMPLEJO INDUSTRIAL LICORERO DEL CENTRO C.A, respectivamente, contra los artículos 14, 19 y 20 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.852 Extraordinario, el 5 de octubre de 2007.

2. - ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los artículos 14, 19 y 20 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.852 Extraordinario, el 5 de octubre de 2007.

3. - Declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar y la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora.

4. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

5. - ORDENA notificar a las recurrentes de la presente decisión.

6. -ORDENA notificar al Presidente de la Asamblea Nacional, al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles que se computarán desde la publicación del cartel de emplazamiento de los interesados o desde la notificación del último de los interesados. El Juzgado de Sustanciación emplazará a los interesados mediante cartel que librará dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos la notificación de la parte actora; dicho cartel será publicado por la demandante, en uno de los diarios de circulación nacional, para que los interesados se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La demandante contará con un lapso de treinta (30) días de despacho para el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará, conforme a lo que dispuso la sentencia Nº 1.238 de esta Sala del 21 de junio 2006, desde el vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel; el incumplimiento de esta obligación traerá como consecuencia la perención de la instancia de conformidad con el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil y se ordenará el archivo del expediente. Sin embargo, si la parte actora no consigna un ejemplar del cartel dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, aun cuando no se haya vencido el plazo de treinta (30) días de despacho a que se hizo referencia anteriormente, el Juzgado de Sustanciación declarará el desistimiento de la demanda y ordenará el archivo del expediente de conformidad con lo que al respecto preceptúa el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

7. - ACUMULA el recurso de nulidad contenido en el presente expediente 2006-1561 al expediente signado con el Nº 2006-0560 y, por causa de la acumulación, se suspende la tramitación del expediente Nº 2006-0560, hasta tanto la presente demanda se encuentre en el mismo estado.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 09 días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ

J.E. CABRERA ROMERO

Magistrado

P.R. RONDÓN HAAZ

Magistrado

M.T. DUGARTE PADRÓN

Magistrado

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Magistrada

ARCADIO DELGADO ROSALES

Magistrado-Ponente

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 2006-1561

ADR/E