Sentencia nº 1603 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 3 de Noviembre de 2014

Magistrado Ponente: OCTAVIO SISCO RICCIARDI

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano F.J.G.S. contra las sociedades mercantiles SPORT LAND 2002, S.A., RED DEPORTIVA INTEGRADA RDI 002, S.A., SURPORTE INTERGENTE, S.A., y los ciudadanos A.V.C., H.F.L., F.A.F.L., BRUNELLA LANDI, A.M.P.C., N.Y.M.S. y ELVISON ARIAS; el Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó fallo de 24 de enero de 2013, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, desistida la apelación propuesta por SURPORTE INTERGENTE, S.A. y RED DEPORTIVA INTEGRADA RDI 002, S.A., y parcialmente con lugar la demanda, revocando parcialmente el fallo del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia del Juicio de Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de 14 de junio de 2012, que a su vez declaró parcialmente con lugar la demanda.

El ciudadano F.J.G.S., se encuentra representado judicialmente por la abogada N.E.C.N., R.M.Q., M.A.P. y R.V.L..

La sociedad mercantil Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A., se encuentra representada judicialmente por los abogados P.D.P.V. y L.L. de Pietro. Por su parte, la sociedad mercantil Surporte Intergente, S.A., se encuentra representada judicialmente por los abogados P.D.P.V., L.L. de Pietro y H.A.F..

Los ciudadanos H.F.L., F.A.F.L., Brunella Landi, A.M.P.C. y A.V.C., se encuentran representados por P.D.P.V. y L.L. de Pietro.

La parte actora propuso recurso de control de la legalidad contra la decisión de Alzada, el cual fue admitido el 2 de julio de 2013, fijándose audiencia oral, pública y contradictoria para el 29 de julio de 2014 a las dos y veinte minutos de la tarde (2:20 p. m.), en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por auto de 28 de julio de 2014, se difirió la realización de la referida audiencia para el 2 de octubre de 2014, a las diez y veinte de la mañana (10:20 a. m.).

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

En el caso bajo estudio delata la parte demandante que la sentencia recurrida violenta las normas de orden público, al no pronunciarse sobre todo lo alegado, a saber, la diferencia del salario mínimo de acuerdo con lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y; los intereses sobre las prestaciones sociales de acuerdo con lo establecido en el artículo 108 eiusdem, demandados y omitidos por la recurrida.

Que la sentencia impugnada incurre en inmotivación, al omitir las razones de derecho de los conceptos laborales cuyo pago condenó.

Que la recurrida además incurrió en indeterminación objetiva al condenar el pago de “cesta tickets”, desde el inicio de la relación de trabajo hasta la interposición de la solicitud de reenganche ante la Inspectoría del Trabajo, sin establecer los parámetros que debe utilizar el experto para cuantificar el monto.

Refiere también que la Alzada transgredió el alcance y contenido del artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, al condenar el pago de “cesta tickets” durante el tiempo efectivo de servicio y no hasta la fecha de presentación de la demanda, cuando el demandante decide poner fin a la relación de trabajo por incumplimiento del patrono a la orden de reenganche contenida en la p.a..

Asimismo, señala que tanto el Juzgado de Primera Instancia como el Superior, violentan la doctrina de esta Sala expuesta en sentencias n° 280 de 8 de marzo de 2007 y n° 1191 de 17 de julio de 2008, al excluir de la condena a las personas naturales demandadas, bajo el fundamento que no existe prueba de la prestación personal de servicio en relación con estos.

Para decidir observa esta Sala:

El vicio de incongruencia se configura, cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes (en principio, libelo y contestación), y lo decidido por el Tribunal que conoce la causa, de manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con el problema judicial debatido, resolviendo sobre todo aquello alegado y probado por los sujetos integrantes de la litis.

Al respecto, esta Sala expuso en su sentencia de 4 de julio de 2000, lo que sigue:

La congruencia, tal como lo señala el Código de Procedimiento Civil, se refiere a una decisión acorde con los alegatos que presenten las partes en el proceso. Así, el Juez tiene el deber de pronunciarse sólo sobre lo alegado y sobre todo lo probado.

En este sentido, es sabido que el vicio de incongruencia puede ser positivo o negativo, produciéndose la incongruencia positiva cuando el sentenciador se sitúe fuera de los términos en que quedó establecida la litis, supliendo alegatos o excepciones que no han sido argüidas por las partes; y la incongruencia negativa se patentiza en el caso de que el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado.

De acuerdo con lo expuesto, existe incongruencia negativa cuando no se resuelve sobre todo lo alegado, lo cual lleva a distinguir entre alegaciones y pretensiones, admitiéndose igualmente la posibilidad de desechar la existencia del vicio cuando puede deducirse razonablemente que el tribunal a quo ha valorado definitivamente lo que le ha sido presentado para su decisión.

Ahora bien, delata el actor en el caso de especie que la recurrida incurrió en incongruencia negativa, porque no se pronunció sobre la petición formulada en el libelo en relación a la diferencia de salario mínimo y los intereses sobre prestaciones sociales. Ambos conceptos fueron demandados según consta en el libelo, la diferencia de salario mínimo fue estimada en la cantidad de Bs. 1.055,96, como se aprecia en la sección del petitorio denominada “salarios deducidos”, y los intereses sobre prestaciones sociales fueron estimados en Bs. 1.690,36.

La sentencia impugnada no se pronunció sobre los conceptos en referencia, a pesar que eran objeto de la apelación, por tanto, no existe la correspondencia formal que debe estar presente entre la decisión y las pretensiones de las partes, configurándose el vicio denunciado. Así se decide.

Al constatar la falta de pronunciamiento sobre una petición de fondo realizada por el demandante, que constituye un verdadero supuesto de violación al orden público laboral y un quebrantamiento a la tutela judicial efectiva, procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida en conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como se hará de manera expresa en el dispositivo de este fallo, resultando inoficioso para esta Sala pronunciarse sobre el resto de las infracciones señaladas por el actor. Del mismo modo, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 179 en comento, esta Sala de Casación Social prescinde de la reposición de la causa y pasa a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

Aduce el ciudadano F.J.G.S., parte actora en la presente causa, los siguientes hechos:

Que empezó a prestar servicios de manera personal, bajo subordinación y dependencia para la empresa Sport Land 2002, S.A. el 8 de abril de 2005, cumpliendo un horario de trabajo de 10:00 a. m. a 8:00 p. m., y los domingos de 12:00 m. hasta las 7:00 p. m., detentando el cargo de vendedor de ropa y artículos deportivos, primero en la tienda Sport Land 2002, S.A. ubicada en el Centro Comercial Plaza Las Américas y luego, a requerimiento del patrono, en la tienda del Centro Ciudad Comercial Tamanaco (C.C.C.T.), hasta que hubo una desmejora laboral el día 21 de noviembre de 2005, cuando el trabajador decidió valer sus derechos ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue declarada con lugar el 20 de mayo de 2007.

Que las tiendas donde prestaba servicio pertenecen a la Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A. y que de acuerdo a la unidad monetaria vigente para la fecha, percibía un salario base mensual de Bs. 265.000,00, y el uno por ciento (1%) de comisión de las ventas que gestionaba sin considerar el Impuesto al Valor Agregado. Asimismo, alegó que percibía un anticipo de sueldo de Bs. 150.000,00, de acuerdo a la unidad monetaria vigente en 2005, siendo el salario del trabajador mixto.

Refiere que de los conceptos que forman parte de su salario, la empresa empezó a deducir el pago de la 1ra quincena y a partir de junio, el 20% sobre el sueldo mensual.

Que no percibió lo correspondiente a días de descanso (lunes) y feriados con la porción del salario variable, y que por ello demanda el pago de la incidencia de esta parte -variable- del salario respecto a los días de descanso y feriados durante el tiempo efectivo de servicio, que fue de siete (7) meses y tres (3) días. Específicamente, reclama que no fueron cancelados con base a la parte variable del salario los días siguientes: correspondiente al año 2005: 11, 18 y 25 de abril; 2, 9, 16, 23 y 30 de mayo; 6, 13, 20 y 27 de junio; 04, 11, 18, 25 de julio; 01, 08, 15, 22 y 29 de agosto; 05, 12, 19 y 26 de septiembre; 03, 10, 17, 24 y 31 de octubre; 07, 14 y 21 de noviembre.

Arguye también que la exclusión del 20% sobre el salario mensual no fue pactada al comienzo de la relación laboral y que, sin embargo, comenzó la deducción de dicho porcentaje a partir del mes de junio de 2005.

Que prestó servicios hasta el 21 de noviembre 2005, fecha en que le comunican que debe trasladarse a Guarenas o renunciar al cargo que venía desempeñando, motivo por el cual acudió a la Inspectoría del Trabajo, que el 30 de mayo de 2007 declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, sin que se lograra ejecutar el acto administrativo al día 28 de julio 2008, cuando se practicó la segunda y última visita de la Inspectora Jefe.

Que la empresa en comento no canceló ningún pasivo laboral hasta la fecha de la demanda y que, por tanto, procede a demandarlos conjuntamente con sus prestaciones sociales. En consecuencia, reclama el pago de los siguientes conceptos:

1. Salarios dejados de percibir que calcula, desde el 21 de noviembre del 2005 hasta el 20 de julio del 2009, en la cantidad de Bs. 27.105,70;

2. Incidencias producidas en las comisiones por los días domingos y feriados trabajados que no le cancelaron, estimados en Bs. 473,46;

3. Beneficio de alimentación, en conformidad con lo estipulado en el artículo 19 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, concepto que estima en Bs. 13.062,06;

4. Prestación de antigüedad de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que estima en Bs. 7.276,44; considerando que la relación de trabajo comenzó el 8 de abril de 2005 y terminó el 20 de julio de 2009, siendo el tiempo de servicio de 4 años 3 meses y 12 días.

5. Vacaciones y bono vacacional de los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y las vacaciones fraccionadas del 2009-2010, estimadas en Bs. 2.073,33, por vacaciones y por bono vacacional la cantidad de Bs. 1076,96;

6. Utilidades de los años 2005, 2006, 2007 y 2008, por Bs. 1.328,58;

7. Indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso de acuerdo a lo estipulado en el artículo 125 de la LOT, que estima en Bs. 5.274,90, considerando como fecha de ingreso el 8 de abril de 2005 y la culminación de la relación de trabajo el día de presentación de la demanda, esto es, el 20 de julio de 2009.

Adicional a lo anterior, solicita que se le cancele lo correspondiente a intereses moratorios e indexación generados desde el 21 de mayo de 2008, en conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último, solicita que la demanda sea declara con lugar en la definitiva y que las demandadas Sport Land 2002, S.A.; Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A y Surporte Intergente, S.A., y los representantes identificados convengan o sean condenados a pagar la cantidad de Bs. 58.726,89, por concepto de prestaciones sociales.

DE LA CONTESTACIÓN

De la contestación de Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A., y Surporte Intergente, S.A.

Las empresas demandadas Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A., y Surporte Intergente, S.A., expusieron las siguientes defensas en su escrito de contestación:

Negaron que tuvieran un vínculo jurídico con el actor, alegando como corolario su falta de cualidad pasiva. Además aducen que no existe un grupo económico entre las personas jurídicas demandadas, en consecuencia, niegan que exista la solidaridad pasiva invocada por el actor. Asimismo, teniendo como presupuesto que no existió relación laboral entre ellas y el actor, proceden a negar puntualmente cada uno de los conceptos demandados.

Como defensa subsidiaria, en caso que sea reconocida la relación laboral, aducen la prescripción de las acciones laborales conforme a lo estipulado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que desde la fecha en que supuestamente terminó la relación de trabajo hasta la notificación de la demanda trascurrió más de un año.

Al mismo tiempo, señalan que la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos fue contra un tercera empresa, denominada Sport Land 2002, S.A., de la cual no fungen como accionistas ninguno de los representantes de Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A, y Surporte Intergente, S.A. Por último, solicitan que la demanda sea declara sin lugar.

De la Contestación de los ciudadanos A.V.C., H.F.L., F.A.F.L., Brunella Landi y A.M.P.C.

Los ciudadanos A.V.C., H.F.L., F.A.F.L., Brunella Landi y A.M.P.C., negaron la existencia de la relación laboral entre ellos y el actor, y en vista de esta negativa alegan su falta de cualidad pasiva, exponiendo que el solo hecho que sean accionistas o estén involucrados en algunas de las sociedades codemandadas como miembros de la administración, no es suficiente para establecer una solidaridad pasiva y adicionalmente la existencia de un grupo de empresas.

Continúan apuntando que no se demandó a todos y cada uno de los accionistas de las personas jurídicas demandadas, y que si se pretendía establecer una solidaridad entre estos (los accionistas) y las empresas respectivas, no se puede demandar a unos excluyendo a otros.

Seguidamente, reiteraron que no existe relación alguna entre ellos y el actor, y a partir de este alegato niegan puntualmente cada uno de los conceptos demandados solicitando, por último, que se declare sin lugar la demanda.

En relación a la controversia, el Juez de Primera Instancia rechazó la defensa de prescripción alegada por la parte demandada; estableció la existencia del grupo económico conformado por la empresas Sport Land 2002, S.A., Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A. y Surporte Intergente, S.A. y; determinó la extensión de la relación laboral; así como el tipo de salario devengado por el actor, su importe y la jornada. Esta decisión fue impugnada por Surporte Intergente, S.A. y Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A., en lo que respecta a la parte demandada, sin embargo, no asistieron a la audiencia de apelación y el recurso se declaró desistido de acuerdo con el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, el fallo del Juez de Primera Instancia quedó firme en relación a estos puntos. Así se decide.

En atención a lo expuesto, se establece que la relación laboral transcurrió desde el 8 de abril de 2005 al 20 de julio de 2009, exclusive, por 4 años, 3 meses y 12 días, y que el actor devengó un salario mixto conformado por una base de Bs. 265,00 más el 1% de la comisión por ventas, con un anticipo de sueldo de Bs. 150 en la primera quincena de cada mes, lo cual se evidencia de los recibos de pagos que cursan desde los folios 71 al 73, con sus respectivos vueltos, de la pieza nº 2 del expediente.

La jornada se extendió de lunes a sábado de diez ante merídiem (10:00 a. m.) hasta las ocho post merídiem (8:00 p. m.), con una hora de descanso y los días domingos desde las doce merídiem (12:00 m.) hasta las siete post merídiem (7:00 p. m.), con una hora de descanso.

La determinación del salario normal en el caso, se constituye atendiendo al salario básico del actor determinado supra (sueldo más comisiones), al cual debe adicionarse lo discriminado en los recibos de pago bajo los conceptos: “domingos trabajados”, “días feriados”, “turnos adicionales” (horas extras), “exclusión del art. 133”, “préstamo por comisiones”, “exclusión de comisión”, “exclusión de domingo trabajado”, “exclusión de día feriado” y “diferencia de salario mínimo”. Por su parte, el salario integral se determinará adicionando al salario normal las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, considerando que ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo. Así se establece.

CONTROVERSIA

La Sala en razón del recurso decidirá sobre los siguientes puntos: si hubo admisión de los hechos en virtud de la solicitud de intervención de Sport Land 2002, S.A.; si existe mérito o no para declarar con lugar la falta de cualidad de las personas naturales demandadas solidariamente y; el mérito de los conceptos demandados.

A fin de resolver la controversia, pasa la Sala a analizar el acervo probatorio que consta en los autos:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De las documentales

Marcada 1, cursante al folio 68 de la pieza nº 2 del expediente, carnet librado a F.G., en el cual se lee el nombre de la empresa codemandada “SPORTLAND” y el cargo de vendedor. Esta documental es valorada en concordancia con la prueba de exhibición de documentos promovida por el actor, a fin de establecer la existencia de la relación laboral invocada por éste. Así se establece.

Marcada 2, cursante al folio 69 de la pieza nº 2 del expediente contentivo de planilla de afiliación relativa a la cuenta individual del Seguro Social del actor, emanada de la página web de la Institución. La misma carece de valor probatorio, no aporta ningún elemento de convicción para resolver el mérito de la controversia. Así se establece.

Marcada 3, cursante al folio 70 de la pieza nº 2 del expediente contentivo de copia simple direcciones de las sucursales de la empresa Sport Land 2002, S.A. a nivel nacional. La misma carece de valor probatorio, no aporta ningún elemento de convicción para la resolución del fondo de la controversia. Así se establece.

Marcadas del 4 a la 6, inserta desde los folios 71 al 73 de la pieza nº 2 del presente expediente, contentivo de copia al carbón y en original, recibos de pagos suscritos por el actor, F.J.G.S. emitidos por las sociedades mercantiles Sport Land 2002, S.A., y Surporte Intergente, S.A. Esta documental es valorada en concordancia con la prueba de exhibición de documentos promovida por el actor, a fin de establecer la existencia de la relación laboral alegada en la demanda, la existencia de un grupo de empresas, así como su salario, particularmente los ingresos que percibió y las deducciones. Así se establece.

Marcado 7 y 8 a los folios 74 y 75 de la pieza nº 2 del expediente, contentivo de contrato de trabajo. Esta documental es valorada en concordancia con la prueba de exhibición de documentos promovida por el actor, a fin de establecer la relación laboral entre F.G. y la empresa Surporte Intergente, S.A. y; el salario mensual del actor integrado por: una porción fija de Bs. 265,00 y; comisiones del 1% de las ventas gestionadas por el actor sin considerar el Impuesto al Valor Agregado. También queda establecido en atención a la documental, que durante la primera quincena del mes el actor recibía la cantidad de Bs. 150,00 como “anticipo de sueldo”. Todas las cantidades están expresadas en el signo monetario vigente. Así se establece.

Marcadas 9, 10 y 11 cursantes a los folios 76 al 78 de la pieza nº 2 del expediente, relación de días laborados por el actor y su ingreso. En la audiencia de juicio la parte demandada desconoció estos documentos que le fueren opuestos, en consecuencia, carecen de valor probatorio. Así se establece.

Marcada 12 y 13 cursantes a los folios 79 y 80 de la pieza nº 2 del expediente, en copia fotostática, publicación del periódico “Diario Capital” en la cual se evidencia la inscripción de la empresa Sport Land 2002, S.A., en la Oficina de Registro Mercantil. Se valora en conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de fijar la existencia de la sociedad mercantil Sport Land 2002, S.A. Así se establece.

Cursantes desde el folio 81 hasta el folio 92 de la pieza nº 2 del expediente, en copia fotostática, registro mercantil de la sociedad de comercio Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A. De la documental se desprende el contenido del acta constitutiva de la sociedad de comercio antes indicada, dichas documentales fueron reconocidas por la representación judicial de las demandadas y por tal motivo se le otorgan valor probatorio de conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de establecer el régimen estatutario de la compañía así como su composición accionaria. Así se establece.

Cursante desde el folio 93 hasta el folio 113 de la pieza nº 2 del expediente, en copia fotostática, documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Sport Land 2002, S.A., protocolizado ante el Registro Mercantil Quinto del Área Metropolitana de Caracas, el cual fuera reconocido además por la representación judicial de las demandada. Se le otorga valor probatorio en conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de establecer el régimen estatutario de la compañía así como su composición accionaria. Así se establece.

Cursante desde el folio 114 hasta el folio 125 de la pieza nº 2 del expediente, en copia fotostática, documento constitutivo de la sociedad mercantil Surporte Intergente, S.A., y compromiso de fusión entre las sociedades mercantiles Surporte Intergente, S.A. e Inversiones 110706 SI, S.A. Las documentales precedentes fueron reconocidas por las demandadas, en consecuencia, se les otorga valor probatorio en conformidad con lo indicado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de establecer la composición de accionistas y representantes de Surporte Intergente, S.A. Así se establece.

Cursantes desde el folio 126 hasta el folio 154 de la pieza nº 2 del expediente, copia certificada del asunto AP21-L-2009-003825, del Tribunal Vigésimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, a fin de interrumpir la prescripción de la acción. En atención al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga pleno valor probatorio a fin de verificar el lapso de prescripción en la presente causa. Así se decide.

Cursantes desde el folio 156 hasta el folio 220 de la pieza nº 2 del expediente, contentivo de copia certificada emitidas por la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Fuero Sindical, correspondiente al asunto n° 027-05-01-04512. Se le otorga valor probatorio a los documentos públicos administrativos que cursan en el expediente, de conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de establecer que el actor solicitó reenganche y pago de salarios dejados de percibir, dando lugar a la P.A. signada P.A. n° 00331-07, de 30 de mayo de 2007, que declara con lugar su pretensión. Así se establece.

De la Prueba de Exhibición

La parte actora solicitó a la parte demandada la exhibición de los recibos de pagos que consignó como documentales, así como el contrato de trabajo y el calendario de trabajo. En la audiencia de juicio, la parte demandada desconoció tales documentales y por consiguiente se negó a su exhibición.

La solicitud de exhibición versa sobre documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, siendo así, en conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como exacto el contenido de los recibos de pago consignados por el actor en copia simple, así como el contrato de trabajo a tiempo determinado y el calendario de trabajo a fin de establecer la relación laboral entre el actor y la demandada Surporte Intergente, S.A., y la existencia del grupo de empresas entre las personas jurídicas demandadas, así como la jornada. Así se decide.

De la prueba de informes

Con respecto a la prueba de informes dirigida a la entidad bancaria Banesco, Banco Universal, se recibieron las resultas que cursan desde el folio 45 hasta el folio 46 de la pieza n° 3 del expediente. Se desprende de la misma que el ciudadano F.J.G.S. aparece registrado como titular del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda con la empresa Surporte Intergente, S.A., desde el 01-06-2005, con el contrato n° 010021189, y el último aporte de esta empresa fue en noviembre de 2005. En vista de que la información suministrada por la institución bancaria resulta relevante para la resolución del presente conflicto, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo indicado en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de establecer la relación laboral entre el actor y Surporte Intergente, S.A. Así se establece.

Con respeto a la prueba de informes dirigida a la Alcaldía de Chacao, en la dirección de Administración Tributaria, de la misma se desprende las declaraciones definitivas de los años 2008, 2009 y 2010 de las sociedades mercantiles Sport Land 2002, S.A., Surporte Intergente, S.A., y Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A.; de igual forma se desprende el domicilio fiscal de las sociedades mercantiles antes indicadas. Se le otorga valor probatorio en conformidad con lo indicado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de establecer la existencia de un grupo de empresas entre las sociedades mercantiles demandadas. Así se decide.

PRUEBAS DE LAS EMPRESAS DEMANDAS SURPORTE INTERGENTE, S.A. y RED DEPORTIVA INTEGRADA RDI 002, S.A.

De las documentales

Marcadas A, cursantes desde el folio 9 hasta el folio 17 de la pieza nº 2 del expediente, contentivo en copia fotostática, memorándum del Inspector del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, boletas de notificación dirigidas a la empresa Sport Land 2002, S.A., y p.a. n° 00331-07, dictada en el expediente N° 027-05-01-04512, llevado ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas; consignadas en copia certificada por el actor. Se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a fin de establecer que el ciudadano F.J.G.S. llevó a cabo una solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos contra la empresa Sport Land 2002. S.A., declarada con lugar, ordenándose el reenganche inmediato al puesto de trabajo que venía desempeñando y el pago de los salarios caídos -dejados de percibir- desde el momento del despido hasta su definitiva reincorporación. Así se decide.

Marcada B cursante desde el folio 18 hasta el folio 20 de la pieza nº 2 del expediente, en original, acta de visita de reenganche de 23 de junio de 2008, levantada por la abogada A.R.P.. Se le otorga mérito probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue impugnada por la parte demandada a la cual le fuera opuesta. El acta fue suscrita por la Supervisora del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial, el trabajador y el representante de la empresa y de la misma se desprende que la empresa inspeccionada se negó a realizar el reenganche del actor a su puesto de trabajo. Así se establece.

Marcadas con la letra C, cursante desde el folio 21 hasta el folio 32 de la pieza nº 2 del expediente, documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A., y otros documentos insertos en el expediente de la compañía en el Registro Mercantil II del Distrito Capital. Se le otorga valor probatorio en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de establecer los accionistas y directores de la sociedad mercantil. Así se decide.

Marcada con la letra D, cursante desde el folio 33 hasta el folio 42 de la pieza nº 2 copia fotostática del acta constitutiva de la sociedad mercantil Surporte Intergente, S.A. Se le otorga valor probatorio en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de establecer los accionistas y administradores de la sociedad mercantil. Así se decide.

Marcada con la letra E, cursante desde el folio 43 hasta el folio 48 de la pieza nº 2 del expediente, en original, acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Sport Land 2002, S.A., celebrada el 25 de agosto del 2005. Se le otorga valor probatorio en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de establecer los accionistas de la sociedad mercantil y las modificaciones al régimen estatutario de la compañía. Así se decide.

Marcadas con la letra F, cursante desde el folio 49 hasta el folio 58 de la pieza n° 2 del expediente, en original, publicación del Diario Capital de fecha 5 de octubre del año 2005, de la documental se desprende la publicación de la asamblea general extraordinaria de la sociedad mercantil Sport Land 2002, S.A. Se le otorga valor probatorio en atención al artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de establecer los accionistas y administradores de la sociedad mercantil.

La marcada con la letra G, cursante en el folio 61 de la pieza nº 2 del expediente, en copia fotostática, certificado de inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF) de la sociedad mercantil Sport Land 2.002, S.A. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto no fue impugnado ni desconocido por la parte a la cual le fuera opuesta. De la documental se desprenden la dirección fiscal, datos de la sociedad mercantil antes indicada al momento de su expedición. Así se decide.

Marcada con la letra H, cursante en el folio 59 de la pieza nº 2 del expediente, en copia fotostática, certificado de inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF) de la sociedad mercantil Suporte Intergente, S.A. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto no fue impugnado ni desconocido por la parte a la que le fue opuesta. De la documental se desprenden datos de la dirección fiscal de la sociedad mercantil antes indicada a la fecha de su expedición. Así se decide.

Marcada con la letra I, cursante en el folio 60 de la pieza nº 2 del expediente, en copia fotostática, certificado de inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF) de la sociedad mercantil Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto no fue impugnado ni desconocido por la parte a la que le fue opuesta. De la documental se desprenden datos de la sociedad mercantil antes indicada así como su dirección fiscal a la fecha de su expedición. Así se establece.

De la prueba testimonial

Con respecto a las testimoniales de M.T., G.d.B. y L.A.C., se dejó constancia que en la oportunidad de la audiencia oral de juicio no comparecieron, por tal motivo no aportan ningún elemento de convicción para la resolución del caso. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LOS CIUDADANOS A.V.C., A.P.C., H.F.L., F.A.F.L. Y BRUNELLA LANDI

De la Comunidad de la Prueba: invocan la aplicación del principio de comunidad de la prueba y de adquisición que rige el ordenamiento procesal venezolano. En tal sentido, no presentan ningún medio de prueba que amerite valoración. Así se decide.

Sobre el alegato de admisión de los hechos

Indicó la parte actora que, en el caso de marras, con vista a las actuaciones procesales acaecidas con posterioridad a la solicitud de intervención de la sociedad mercantil Sport Land 2002, S.A., debe entenderse que hubo admisión de los hechos, a tenor de lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Respecto a lo anterior, observa la Sala que este alegato fue conocido en Alzada por el Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de 24 de marzo de 2010, que decidió lo siguiente:

Pues bien, en cuanto al caso concreto objeto de apelación se indica que del análisis realizado al auto recurrido, así como, de lo expuesto en la audiencia oral de apelación por la parte actora, no se observa que el precitado auto vulnere de alguna forma el debido proceso, el derecho a la defensa o la tutela judicial efectiva de las partes, toda vez que la parte apelante no demostró de manera certera y concluyente la medida del agravió que en su decir se le causaba con lo decidido en fecha 30/10/2009, es decir, no se constata lesión alguna que implique una merma en los derechos e intereses de la parte actora, siendo que a lo sumo el único punto relevante que reviste un señalamiento expreso por parte de este Juzgador, es el concerniente a verificar si el a-quo debió declarar la admisión de los hechos conforme a lo previsto en el artículo 131 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ello por cuanto, este es el punto que en puridad justificaba la admisión del presente recurso, en virtud que las restantes consideraciones resueltas por el a quo o bien requerirán un pronunciamiento a posteriori por parte del juez competente, o bien contra las mismas no se ejerció tempestivamente recurso alguno.

En consideración a lo antes expuesto, es necesario indicar lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a saber,

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelarte no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado…”.

En este orden de ideas, vale señalar que para la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (que prevé la admisión de los hechos alegados por el demandante), se requiere, por lo que se refiere al caso de autos, de la verificación de dos circunstancias concurrentes, a saber, la realización de la audiencia preliminar y la incomparecencia de la demandada, siendo que de autos no se evidencia que se hubiere llevado a cabo la celebración de la audiencia preliminar, cuestión esta que trae como corolario la no aplicación de la admisión de los hechos; asimismo, vale advertir que al solicitarse la aplicación de una sanción, su materialización debe ser analizada, interpretada y aplicada con carácter restrictivo, es decir, no puede extenderse la misma a hechos no contemplados expresamente en la referida norma; resultando forzoso en tal sentido, en atención al principio constitucional del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, así como en garantía a la regla in dubio pro defensa y el principio de justicia material, indicar que los hechos aducidos por el apelante no son susceptibles de subsumir en el supuesto de hecho previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra el auto de fecha 30 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, SE ORDENA la continuación de la presente causa, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y SE CONFIRMA el auto recurrido.-

En el presente caso, se observa que surgió un incidente de nulidad con ocasión a la apelación ejercida contra el auto del Juez de Primera Instancia. Esta sentencia desestimatoria no fue impugnada, de modo tal que surge una vinculación para cualquier juez futuro que le impide conocer la misma pretensión, en otros términos, existe una prohibición para el mismo juez o para cualquiera otro juez ante quien se lleve la misma de decidir nuevamente. Al respecto, el artículo 57 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Artículo 57. Ningún Juez podrá volver a decidir sobre la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

De acuerdo con lo anterior, siendo que el alegato en referencia fue conocido definitivamente por el Tribunal Séptimo Superior del Trabajo, debe esta Sala rechazar su reexamen en la presente oportunidad y, en consecuencia, se declara improcedente la declaratoria de admisión de los hechos solicitada. Así se decide.

De la solidaridad de las personas naturales demandadas

La solidaridad en nuestro ordenamiento jurídico, tanto activa como pasiva, debe ser expresa, es decir debe haber sido acordada por las partes o estar prevista en la ley (Artículo 1.223 del Código Civil).

En el caso concreto, del análisis de las pruebas no quedó demostrado la existencia de un acuerdo o contrato donde las partes hayan establecido la responsabilidad solidaria de los directores o accionistas en relación a las obligaciones laborales de las demandadas. Tampoco existe norma legal expresa en el ordenamiento jurídico aplicable a este caso que establezca dicha solidaridad, a diferencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012 -no aplicable al caso de autos- que en su artículo 151 establece que los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales.

Por otra parte, conviene mencionar que, excepcionalmente, se ha establecido la responsabilidad solidaria de administradores y accionistas de sociedades mercantiles, al comprobar fraude en el cumplimiento de las obligaciones laborales en relación a los accionistas y administradores, o bien al establecer la responsabilidad extracontractual del o los administradores en atención al incumplimiento de sus obligaciones estatutarias y legales. En el presente caso, no fueron alegadas ni demostradas ninguna de las circunstancias mencionadas.

Así las cosas, considerando que las empresas tienen una personalidad jurídica distinta de la de sus directores, administradores, dependientes y accionistas y que no se han constatado los supuestos excepcionales para que puedan concurrir como responsables de las obligaciones laborales; es improcedente la responsabilidad solidaria de las personas naturales demandadas en el caso de marras.

De los conceptos laborales demandados

De la diferencia de salario base y de la diferencia de salario mínimo

El juzgado de primera instancia en el caso bajo estudio estableció que la porción fija del salario del actor fue estipulada en Bs. 265,00 por mes, decisión que goza de la autoridad de cosa juzgada visto que la apelación interpuesta por las codemandadas Surporte Intergente, S.A. y Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A., fue declarada desistida.

A partir de lo expuesto, procede condenar al pago de diferencias en relación a la porción fija del salario por el tiempo de servicio efectivo del actor, de acuerdo a los ingresos reflejados en los recibos de pago que cursan a los folios 71 al 73 de la pieza nº 2 del expediente, donde se observa lo siguiente:

PERIODO	SUELDO BASE (pagado)	SUELDO BASE + COMISIONES	DIFERENCIA DE SALARIO MÍNIMO (pagada)	TOTAL	SUELDO BASE (estipulado)	DIFERENCIA
abr-05 (23 días)	176.333,41	204.523,19	0,00	204.523,19	203.166,67	26.833,26
may-05	230.000,00	348.529,00	56.471,00	405.000,00	265.000,00	35.000,00
jun-05	212.000,00	307.384,00	97.616,00	405.000,00	265.000,00	53.000,00
jul-05	212.000,00	358.915,00	46.085,00	405.000,00	265.000,00	53.000,00
ago-05	212.000,00	333.570,00	71,430,00	405.000,00	265.000,00	53.000,00
sep-05	212.000,00	304.847,00	100.153,00	405.000,00	265.000,00	53.000,00
oct-05	212.000,00	405.000,00	0,00	405.000,00	265.000,00	53.000,00
nov-05 (20 días)	150.000,00	150.000,00	0,00	150.000,00	176.666,67	26.666,67
TOTAL	353.499,92
Cantidades expresadas en bolívares antes de la reconversión monetaria vigente a partir del 1° de enero de 2008, con ocasión al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Nº 38.638, de 6 de marzo de 2007.

Por lo expuesto, procede el pago de Bs. 353,50 por diferencia de salarios en relación a la porción fija, estipulada por las partes en Bs. 265,00. Asimismo, no procede la diferencia por salarios mínimos demandada, ya que el actor durante el tiempo de servicio efectivo devengó un salario superior al mínimo vigente para la fecha. Para el mes de de abril de 2005 el salario mínimo era Bs. 321,24 (el actor laboró solo 23 días), y desde mayo hasta noviembre de 2005 era Bs. 405,00. Así se decide.

De los salarios caídos

En el caso que nos ocupa, existe una p.a. en la cual quedó establecido que el trabajador fue despedido injustificadamente, ordenando su reenganche y pago de los salarios dejados de percibir y, ante la rebeldía del patrono de no dar cumplimiento a dicha orden, y la decisión del trabajador de renunciar al reenganche mediante la interposición de la demanda para hacer efectivo el pago de los salarios dejados de percibir, así como las prestaciones derivadas de la relación laboral, resulta procedente el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido injustificado hasta la fecha de interposición de la demanda, como ha establecido esta Sala, entre otras, en decisión n° 53 de 30 de febrero de 2014 (caso Geovannis J.L.L. contra la sociedad mercantil Auto Taller Anfra, C.A.)

En referencia a lo expuesto, esta Sala de Casación Social manifiesta en sentencia n° 508 de 22 de abril de 2008, lo siguiente:

(…) Ha sostenido esta Sala de Casación Social que la Inspectoría del Trabajo no tiene competencia para hacer ejecutar forzosamente la obligación del patrono de pagar los salarios caídos, por lo que, frente al incumplimiento del patrono de reenganchar al trabajador amparado por inamovilidad y si éste -el trabajador- decide finalmente abandonar su derecho de reincorporación, sólo mediante un procedimiento laboral ordinario podría obtener el cumplimiento forzoso de la obligación de pagar los salarios dejados de percibir y el resto de las prestaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado.

En el caso sub iudice, consta la existencia de una p.a. mediante la cual se ordenó a la empresa Servicio Express Roraima, C.A. a cancelar al ciudadano P.L. salarios caídos desde la fecha del despido, esto es 13 de septiembre de 2005, hasta la definitiva reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.

Por su parte, también consta de autos que la empresa accionada se negó a materializar el reenganche del trabajador ordenado por el referido órgano administrativo, según se desprende del acta levantada en fecha 13 de enero de 2006.

Así las cosas, visto que tal obligación del patrono no ha sido cumplida resulta forzoso para esta Sala declarar la procedencia de tal reclamación y en este sentido condena a la empresa demandada a pagar los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del irrito despido, 13 de septiembre de 2005, hasta el día 13 de marzo de 2006, pues, dada la manifiesta negativa por parte del ente patronal de cumplir con la orden de reenganche proferida por la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, entiende la Sala que es a partir de la introducción de la presente demanda, cuando el accionante renunció efectivamente a su derecho de ser reincorporado a su puesto de trabajo (…).

De acuerdo con lo expuesto, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el 21 de noviembre de 2005 (fecha del despido) hasta el 20 de julio de 2009 (fecha de la interposición de la demanda), los cuales serán pagados a razón del salario mínimo mensual vigente correspondiente a cada mes del período ordenado a pagar. Así se decide.

De los días de descanso y feriados no pagados

Respecto al pago de los días de descanso y feriados, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

La mención al salario mensual en referencia describe el conjunto de percepciones económicas garantizadas por el patrono al trabajador, que no dependen de su desempeño o de la obtención de determinados logros y resultados, esto es, es aquel que se encuentra integrado por un conjunto de elementos conocidos cuyos montos están predeterminados con total exactitud (salario fijo). En cambio será variable, aquel que está conformado por compensaciones obtenidas (por el trabajador), en función del rendimiento o de los resultados obtenidos en el desempeño de su trabajo, siendo que, toda retribución vinculada al rendimiento es, por su propia naturaleza, de carácter variable.

De acuerdo con lo anterior, los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada con el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados, y el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

Ahora bien, la jornada de trabajo del actor se extendía de lunes a sábado con un solo día de descanso semanal (domingo), por tanto, en relación a la pretensión de cobro de diferencias por días de descanso y feriados (incidencias), resulta procedente el pago de un solo día de descanso semanal (domingo) y los días feriados. El monto de la deuda por estos conceptos será establecido mediante experticia complementaria del fallo, atendiendo a los recibos de pagos que cursan en autos, desde la fecha de ingreso 8 de abril de 2005 hasta el día 20 de noviembre de 2005 (inclusive), que corresponde al tiempo efectivo de servicio.

En tal sentido, conforme a lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), por devengar el accionante una remuneración variable, el perito deberá tomar como salario base de cálculo de los días de descanso (uno por semana) y feriados distintos al domingo, el promedio de lo devengado en el mes, incluyendo los conceptos que fueron considerados salariales supra, a saber, salario básico más comisiones, al cual debe adicionarse lo discriminado en los recibos de pago bajo los conceptos: “domingos trabajados”, “días feriados”, “turnos adicionales” (horas extras), “exclusión del art. 133”, “préstamo por comisiones”, “exclusión de comisión”, “exclusión de domingo trabajado”, “exclusión de día feriado” y “diferencia de salario mínimo”. También debe sumarse la diferencia de la porción fija del salario, dividiendo lo percibido en ese período entre el número de días hábiles del mes respectivo considerando su jornada laboral (de lunes a sábado) y el resultado obtenido deberá multiplicarse por la cantidad de días de descanso (uno por semana) y feriados de la semana correspondiente distintos al domingo. Así se decide.

Del pago del beneficio de alimentación

El demandante reclama el pago del beneficio de alimentación desde el 21 de noviembre de 2005 (fecha del despido) hasta la fecha de la presentación de la demanda (20 de julio de 2009).

En el caso en cuestión es aplicable la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n°. 38.094 del 27 de diciembre de 2004, vigente desde su publicación en Gaceta Oficial, cuyo artículo 5, Parágrafo Primero, dispone:

…En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.)…

.

De acuerdo con el artículo citado el beneficio se paga por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).

Sobre la forma de pago del beneficio de alimentación, esta Sala estableció que el pago se efectúa por días efectivamente laborados, calculados a razón del 0,25 del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en el cual nació el derecho a percibir el beneficio, es decir, la unidad tributaria vigente para cada período reclamado, mediante la entrega de tickets o cupones (ver, entre otras, sentencia de esta Sala de Casación Social n° 450 de 21/05/2012).

A la par de lo anterior, la Sala ha sostenido que ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Esto implica afirmar, en el mismo sentido, que debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el lapso transcurrido hasta la renuncia efectiva del derecho al reenganche por el trabajador, también con fundamento en el literal g) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en concordancia con el artículo 2 eiusdem. Así se decide.

Ahora bien, en el año 2006 entró en vigencia el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, a partir de su publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 38.426 de 28 de abril de 2006, el cual dispone en su artículo 36 lo siguiente:

Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

De la norma señalada se desprende que si se trata del pago del beneficio estando vigente la relación laboral, se hará retroactivamente desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad escogida. En caso de terminación de la relación laboral, su pago se hará en dinero efectivo y en ambos casos, vigente la relación o una vez culminada, el cumplimiento debe hacerse en forma retroactiva con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

En este orden de ideas, el artículo 36 en comento tiene eficacia a partir de la publicación del Reglamento en Gaceta Oficial de la República, de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el principio de irretroactividad de la ley, esto determina que sea aplicable para la estimación de lo demandado por beneficio de alimentación desde el 28 de abril de 2006, inclusive, hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, no así para el pago del beneficio reclamado en el período comprendido entre el 21 de noviembre de 2005, inclusive, al 28 de abril de 2006, exclusive.

En consecuencia, visto que no consta en el expediente el pago del beneficio de alimentación desde el 21 de noviembre de 2005 (fecha del despido) hasta el 20 de julio de 2009 (oportunidad en que renuncia al derecho al reenganche), se ordena su pago distinguiendo lo siguiente:

Desde la fecha del despido, 21 de noviembre de 2005, hasta el 27 de abril de 2006, ambos inclusive, considerando los días de la jornada laboral del actor, esto es, de lunes a sábado, calculados a razón del mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0,25 del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en el cual nació el derecho a percibir el beneficio. Así se decide.

A partir del 28 de abril de 2006 (inclusive) hasta el 20 de julio de 2009, se ordena el pago del beneficio de alimentación considerando los días de la jornada laboral del actor, esto es, de lunes a sábado, calculados a razón del mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 2004, es decir, el 0,25 del valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento, esto último, conforme al artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 28 de abril de 2006. Así se decide.

En ambos casos, el pago el pago debe realizarse en efectivo conforme al artículo 4 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 2004, el cual se complementa a partir del 28 de abril de 2006 con su el artículo 36 de su Reglamento, antes citado.

Sobre la primera disposición conviene citar el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social, entre otras, en su sentencia nº 629 de 16 de junio de 2005, donde se estableció:

(...) si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio.

Para la estimación del monto adeudado por este concepto, se ordena experticia complementaria del fallo, que será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Del pago por prestación de antigüedad

Visto que nunca se materializó el pago de la prestación de antigüedad y que el actor renunció a su derecho al reenganche con la interposición de la demanda, procede el pago de este concepto. En este sentido, cabe observar que el monto de la prestación de antigüedad se calcula de acuerdo al salario integral, cuya determinación en el caso está subordinada a la adición de los montos devengados por salario básico más comisiones, más lo discriminado en los recibos de pago bajo los conceptos: “domingos trabajados”, “días feriados”, “turnos adicionales” (horas extras), “exclusión del art. 133”, “préstamo por comisiones”, “exclusión de comisión”, “exclusión de domingo trabajado”, “exclusión de día feriado” y “diferencia de salario mínimo”, así como también la diferencia de la porción fija del salario acordada y a las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, que deben ser integrados a esta base de cálculo, conforme a los artículos 133 y 146 eiusdem, tomando en cuenta lo devengando en cada período.

Dicho esto, para el cálculo del total adeudado por este concepto se ordena experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito deberá tomar en consideración que son 5 días por mes a partir del cuarto mes y como base de cálculo, deberá utilizar el salario integral del mes respectivo, mientras que para calcular los días de antigüedad adicional deberá el experto tomar en cuenta, el salario integral promedio del año respectivo. La alícuota del bono vacacional se establecerá tomando en consideración que le correspondían 7 días de bono vacacional el primer año y un día adicional por cada año sucesivo y, por su parte, la alícuota de utilidades se determinará de acuerdo al período respectivo tomando en cuenta que le correspondían 15 días de utilidades por año.

Los días a pagar por concepto de prestación de antigüedad son los siguientes:

Período	Antigüedad
08/04/2005 – 08/04/2006 excl.	45
08/04/2006 – 08/04/2007 excl.	62
08/04/2007 – 08/04/2008 excl.	64
08/04/2008 – 08/04/2009 excl.	66
08/04/2009 – 20/07/2009 excl.	15
TOTAL	252

En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a su pago a las personas jurídicas demandadas a favor de la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerándose las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del citado artículo 108 eiusdem; adicionalmente, el perito hará sus cálculos sin capitalizar los intereses.

Respecto a lo anterior, cabe destacar que la Sala ha sostenido el criterio según el cual:

[…] la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche peticionada por el trabajador, concretizada en la p.a. […], reconoce la existencia dentro de su esfera jurídica del derecho a permanecer en su cargo, vale decir, la declaratoria de inamovilidad, y propugna también este precedente jurisprudencial que mientras éste no pueda concretar este derecho a ser reenganchado, la p.a. mantiene plena vigencia o efectividad hasta que haya una renuncia tácita o expresa por parte de su titular, y que esta abdicación puede ocurrir de dos maneras, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución ó cuando sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, y no es hasta este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan de este acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo. [Ver sentencia 17 de 3 de febrero de 2009 de esta Sala de Casación Social].

Conforme a la doctrina jurisprudencial sostenida en el párrafo que antecede, en el caso de marras debe considerarse que la fecha de terminación de la relación de trabajo es el 20 de julio de 2009, a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad.

Del pago de las vacaciones

De acuerdo con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), le corresponde al actor quince (15) días hábiles para el primer año de servicio, y un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de 15 días hábiles, los cuales deberá disfrutar de manera efectiva.

Por otra parte, en conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 38.426 de 28 de abril de 2006, el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones en caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación.

Ahora bien, en el caso el actor no disfrutó de las vacaciones, por tanto, conforme al artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la remuneración correspondiente por este concepto debe calcularse en base al último salario devengado por el actor, esto es, a razón del salario mínimo diario vigente al momento de la finalización de la relación de trabajo de acuerdo a lo establecido en relación al pago de salarios caídos. Así se decide.

Para la determinación del monto de la deuda por este concepto, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, entendiendo que desde la fecha de ingreso hasta la fecha de egreso, se causaron a favor del actor 70,75 días, discriminados de la manera que sigue:

Período anual	Número de días
2005-2006	15
2006-2007	16
2007-2008	17
2008-2009	18
2009-2010 (Fracción)	4,75
TOTAL DÍAS DE VACACIONES	70,75

Bono vacacional

En conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una bonificación de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año hasta un máximo de 21 días de salario.

El demandante no percibió ningún ingreso por bono vacacional durante la relación de trabajo, por tanto, conforme al artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, procede el pago de este concepto de acuerdo al número de días indicado en el cuadro siguiente:

Período anual	Número de días
2005-2006	7
2006-2007	8
2007-2008	9
2008-2009	10
2009-2010 - Fracción	2,75
BASE PARA EL CÁLCULO DEL BONO VACACIONAL	36,75

Para calcular el monto total adeudado por este concepto se debe tomar como base de cálculo el último salario devengado por el actor, esto es, el salario mínimo diario vigente al momento de la finalización de la relación de trabajo de acuerdo a lo establecido en relación al pago de salarios caídos. Así se decide.

Utilidades

En conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses.

El actor no percibió ningún ingreso por utilidades durante la relación de trabajo, por tanto, procede el pago de dicho concepto que deberá ser calculado mediante experticia complementaria del presente fallo, con base en el salario normal promedio devengado para cada período a razón de 15 días de salario por año (mínimo legal), de acuerdo a lo siguiente: por la fracción del primer año le correspondía el pago de 10 días y por la fracción del último año le corresponde el pago de 7,5 días, mientras que por cada uno del resto de los años laborados, le correspondían 15 días de salario; correspondiéndole un total de 62,5 días, discriminados de la siguiente manera:

Período	Número de días
2005 – Fracción (8 meses)	10
2006	15
2007	15
2008	15
2009 – Fracción (6 meses)	7,5
BASE PARA EL CÁLCULO DE UTILIDADES	62,5

Indemnización por despido

El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) establece en el numeral 2 una indemnización por despido injustificado de treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

Por su parte el artículo 146 eiusdem establece que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, para el caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquier otra modalidad de salario variable, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior.

Tomando en cuenta que quedó establecido en autos que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 4 años, 3 meses y 12 días, desde el 8 de abril de 2005, inclusive, hasta el 20 de julio de 2009, exclusive, le corresponde 30 días por año y por la fracción superior a 6 meses, para un total de 120 días.

La empresa no pagó dicha indemnización, por tanto, corresponde el pago de este concepto que deberá estimarse con base al salario integral del trabajador al momento de la terminación de la relación de trabajo, ya que durante el último año no se generó la porción aleatoria del salario.

Adicionalmente el artículo 125 eiusdem en su literal d) establece que el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley, de sesenta días de salario cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años.

Tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 4 años, 3 meses y 12 días, le corresponde un total de 60 días. Como la empresa no pagó dicha indemnización, se ordena su pago con base al salario integral del trabajador al momento de la terminación de la relación de trabajo, considerando que durante el último año no se generó la porción aleatoria del salario.

Intereses y Corrección Monetaria

En conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad y de los otros conceptos laborales que fueron declarados procedentes, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo -20 de julio de 2009- hasta el efectivo pago, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral (20/07/2009), mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación del último de los codemandados (22/10/2009) y deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Índice Nacional del Precios al Consumidor (INPC) del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias.

En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de control de la legalidad anunciado por la parte actora, contra la sentencia del Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de 24 de enero de 2013. SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda del ciudadano F.J.G.S. contra las sociedades mercantiles Sport Land 2002, C.A., Red Deportiva Integrada RDI 002, S.A. y Surporte Intergente, S.A., por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en los términos descritos con anterioridad.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme al artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de noviembre de dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente de la Sala, _______________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
La Vicepresidenta, _________________________________ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA	Magistrado Ponente, __________________________ OCTAVIO SISCO RICCIARDI
Magistrada, __________________________________ S.C.A. PALACIOS	Magistrada, __________________________________ C.E.G. CABRERA
El Secretario, ___________________________ M.E. PAREDES

R.C. AA60-S-2013-000267

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,