Sentencia nº 173 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución21 de Mayo de 2013
EmisorSala de Casación Penal
PonenteHéctor Manuel Coronado Flores
ProcedimientoAvocamiento

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

En fecha 14 de marzo de 2013, se recibió ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por el ciudadano abogado R.J. TORRES NÚÑEZ, portador de la cédula de identidad Nro. V-4.172.338, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 33.612, apoderado judicial del ciudadano ENDRY J.I.G., portador de la cédula de identidad Nro. 19.154.625, de 30 años de edad, de nacionalidad venezolana, con relación, según expresa el solicitante, al juicio seguido en su contra en la causa Nº 4C-4370-12 , en proceso llevado por el procedimiento de flagrancia, ante el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, por la presunta comisión de los DELITOS de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y TRÁFICIO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previstos en los artículos 218 numeral 1, 277, ambos del Código Penal y 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

De esta solicitud se dio cuenta en Sala de Casación Penal, en fecha 20 de marzo de 2013 y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DE LA COMPETENCIA

El Título III, Capítulo I, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala las competencias y atribuciones de cada una de las Salas de este M.T. de la República. Al respecto, dispone en su artículo 29 la Competencia de la Sala Penal. Asimismo la potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la ley

.

Los artículos 106, 107, 108 y 109 eiusdem, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

...Artículo 106. Competencia. Cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si se avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Artículo 107. Procedencia. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. Procedimiento. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curso ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. Sentencia. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido

.

De conformidad con los artículos citados de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento sobre la presunta causa signado bajo el No. 4C-4370-12, que cursa, según señala el solicitante, ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, propuesta por el ciudadano abogado R.J. TORRES NÚÑEZ, apoderado judicial del ciudadano ENDRY J.I.G..

HECHOS EXPUESTOS POR EL FISCAL CUARTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR

…En fecha 19 de Enero de 2012, cuando eran aproximadamente las 07:00 horas de la mañana, los funcionarios Oficial Agregado Franciosi Fernando; Supervisor Agregado Pérez y los oficiales O.J. y Lezama Cesar se encontraban en labores de patrullaje por el sector Vista Hermosa de Colinas de Araira, Municipio Z.d.E.M., cuando observaron a lo lejos a un ciudadano portando un arma de fuego tipo escopeta, quien al notar la presencia de la comisión policial logro huir de la misma, los funcionarios continúan su recorrido del dispositivo policial cuando logran avistar al ciudadano que momentos antes había sido observado portando arma de fuego, pero ahora parado a las puertas de una vivienda de color rosa en evidente estado de abandono, por lo que los funcionarios antes señalados le dan la voz de alto a la vez que se identifican como funcionarios policiales, haciendo el ciudadano caso omiso al mandato policial, ingresando al interior de la residencia y accionando el arma de fuego en contra de la comisión policial, por lo que los integrantes de la comisión protegen su integridad física tras una pared, y le solicitan al ciudadano que deponga su actitud, proceden a ingresar al interior del inmueble amparados en la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de reducir el peligro se hacen acompañar de una ciudadana para que sirviera como testigo instrumental del procedimiento que se estaba desarrollando quien quedo identificada como Zuleta Mary, localizando en el pasillo principal de la vivienda, un arma de fuego Tipo: Escopeta, de color negro, Marca: Renegado, Caligre 12 mm sin seriales visibles, en la segunda habitación se localizó e incauto debajo de los papeles y revistas, un envoltorio de color azul contentivo de fragmentos de semillas y restos vegetales de presunta marihuana, igualmente se localizo dentro de un bolso pequeño…recortes varios de bolsas plásticas de diferentes colores y tamaños de los utilizados para el embalaje de la sustancias ilícita, así como una tijera de metal…y un cuchillo de metal…quedando identificado el ciudadano IZARRA G.H.J., por lo que se practico la aprehensión del mismo, la sustancia fue enviada al laboratorio…donde le fue practicada la respectiva experticia botánica…arrojo como resultado positivo para marihuana…

. (Sic).

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El solicitante del AVOCAMIENTO, abogado R.J. TORRES NUÑEZ apoderado judicial del ciudadano ENDRY J.I.G., plantea su solicitud de la forma siguiente:

…CAPITULO PRIMERO

PRESUPUESTO PROCEDIMENTAL DEL AVOCAMIENTO

Acudo ante este Honorable Tribunal, en su Sala de Casación Penal…en oportunidad de SOLICITAR SU AVOCAMIENTO, en la causa que corre ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, signado con el alfa-numérico 2U-1752-12…donde aún no se ha aperturado el juicio, luego de diez diferimientos.

Procede su AVOCAMIENTO a la presente causa, por GRAVES DESORDENES PROCESALES y ESCANDALOSAS VIOLACIONES AL ORDENAMIENTO JURIDICO que perjudican ostensiblemente la imagen Del poder Judicial, la paz pública y la institucionalidad democrática.

Vulnerando el proceso señalado, instituciones como EL DERECHO A LA DEFENSA, EL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA, DEBIDO PROCESO, JUEZ NATURAL y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Lo que será demostrado pormenorizadamente, en el presente escrito de SOLICITUD DE AVOCAMIENTO.

Las irregularidades que se alegarán en la presente solicitud, fueron reclamadas sin éxito, a través de los medios ordinarios y en oportunidad hábil de lo cual se consignara, en anexos copia de la Audiencia Preliminar, signada “B”. Aun cuando, las violaciones del orden jurídico y debido proceso alegadas, son de ORDEN PÚBLICO y no subsanables.

Por lo que se hace imperiosamente necesario, que este Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal, se AVOQUE al conocimiento de la presente causa, a objeto de corregir y poner orden en las VIOLACIONES AL DERECHO DEL IMPUTADO, como es, tener un DEBIDO PROCESO, y todos los derechos humanos inherentes al JUICIO PREVIO, DERECHO A LA DEFENSA, PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA, LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, y aun más grave, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD….

.

Posteriormente el solicitante, hace referencia a Jurisprudencia de la Sala Constitucional, referida a la seguridad del ciudadano, y comentarios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánica Procesal Penal, sobre las garantías constitucionales y procesales, para continuar expresando:

“…Todos estos principios, articulados y jurisprudencias, en la presente causa han sido derogados, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Miranda. Sede Guarenas. Al reconocer el Tribunal, de manera expresa, la violación de derechos fundamentales del encausado, continuar la causa y enviarla a Juicio.

Sin acceso al expediente, el derecho a la defensa es una ficción. Imposibilita el control de la defensa, en desafueros como el señalado en el presente escrito, que ha permitido coartar el ejercicio de un derecho, como es el acceso a la doble instancia.

II

DRAMA PROCESAL EN LA CAUSA

Asentado presupuesto constitucional, normativo y jurisprudencial del DERECHO A LA DEFENSA, y las consecuencias de su violación; en este orden, siguiendo la disposición discursiva, paso a narrar pormenorizadamente, el drama procesal de la presente causa, así:

  1. - El ciudadano ENDRY J.I.G., fue presentado por la Fiscalía Superior del Ministerio Público, Fiscal Auxiliar de Flagrancia…ante el Tribunal Cuarto…de Control del Estado Miranda, en fecha 21 de Enero del 2012, en solicitud de AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA. Se encontraba asignada como Defensa Pública, la Abogada D.R..

  2. - En Acta, consta que en fecha 23 de Enero del mismo año, soy designado como Defensor Privado y revocada expresamente la Defensa Pública…

  3. - Cumplida la formalidad esencial, en fecha 30 de Enero del mismo año, interpongo en oportunidad y tiempo hábil RECURSO DE APELACIÓN, y entre otros, enuncio principio establecido en el 1er. Considerando de la Declaración Universal de Derechos Humanos…

  4. - En fecha 05 y 20 de Marzo del 2012, ante la imposibilidad de acceso al expediente, interpongo escrito ante el Tribunal de la causa, donde entre otros asuntos, le refiero con carácter de urgencia, en pocas palabras, que la defensa no, tiene acceso al expediente, que se solicitaron copias para la defensa, que se ha convocado una Audiencia, sin previa y oportuna notificación. A los fines que el Juez, pusiera orden a tal situación.

  5. -Reitero en escrito de fecha 27 de Marzo del 2012, y le observo al Tribunal a quo, que no se había remitido la Apelación interpuesta a la Corte de Apelaciones. Dada la información suministrada por Secretaria.

  6. - Ya decidida la Apelación, y al fin con acceso al Expediente, dos días antes de la Audiencia Preliminar, observo que el Recurso de Apelación, había sido declarado sin lugar, por la Corte de Apelaciones.

  7. - Las razones de la extemporaneidad, en la decisión de la Corte de Apelaciones, fue que el Tribunal a quo, a los fines del recurso de admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, elaboró cómputo de los días hábiles desde la Audiencia Preliminar, y establece como hábil, los días 23 y 24 de Enero días éstos, que no debían ser computados como hábil, por cuanto el imputado se encontraba sin Defensa. Consigno a sus efectos en original, nombramiento y acta de juramentación, donde constan las fechas indicadas. Signadas “C” y “D”.

  8. - Así la situación, concurro a la Audiencia Preliminar. Y entero al Tribunal del error de derecho en el cómputo enviado a la Corte de Apelaciones. Como consecuencia de tal situación, se le cercenó el Derecho del justiciable, a recurrir de la decisión que lo privó de su libertad, causándole un perjuicio no subsanable, al privarlo del Derecho a la doble instancia. Consigno en la audiencia jurisprudencia de esta Sala, así como de la Sala Constitucional, que resolvieron casos análogos. Solicitando en dicha Audiencia la “TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”. Y el Tribunal a quo, sorpresivamente y de manera ambigua, decide así:

    (...omissis...)

    PREVIO: Vista la solicitud realizada por la defensa privada, en razón de que fue vulnerada sus derechos y garantías constitucionales, este Tribunal en relación al cómputo realizado atendió al contenido del artículo 448 del Código Procesal Penal que establece cual es el lapso recurrible de las decisiones de los tribunales, estando en fase preparatoria todos los días son hábiles, establece que si bien es cierto que hubo un “lapso de indefensión” en fecha 23-01-12. no es menos cierto que el ciudadano estuvo debidamente asistido de defensa pública penal, siendo declarado inadmisible el recurso de apelación, y al ser notificada la defensa de la negativa de tal apelación, “tuvo la oportunidad para ejercer los recursos correspondientes como lo fuera el recurso de casación. Por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa. (negrillas, subrayado y entrecomillado de la defensa)

    Entonces, Ciudadano Juez:

    Yerra el Tribunal a quo, al establecer como presupuesto del Artículo 448 del COPP, que todos los días son hábiles; será hábil para el proceso de investigación, dado que es un término para la Fiscalía del Ministerio Público.

    No es igual la actividad investigativa, que tiene lugar todos los días, para la Realización de actos de investigación, que los días que deben computarse, a los fines del ejercicio del recurso de apelación; recursos éstos, que son la Plenitud del Derecho a la Defensa, particularmente en esta fase preparatoria.

    Al no estar inserta la actuación judicial, en los propósitos investigativos, como es el caso de un lapso de apelación, no pueden contarse por días continuos, en el caso subjudice, no podían contarse los días en que el justiciable se encuentra sin defensa, así como tampoco los días feriados. Como así ha decido pacífica y reiteradamente, por esta Sala de Casación Penal.

    También es un desatino, de parte del Tribunal a quo, señalar que esta audiencia tiene Casación, y que la defensa estaba notificada, para ejercer tal recurso. Supra señalo, imposibilidad de acceso al expediente, así como no consta que la defensa haya sido notificada de tal decisión. En todo caso, tal decisión no tiene Casación.

    He dejado para esta oportunidad, la confesión —por extraña que pudiera parecer- del Tribunal a quo, en tiempos que Venezuela ocupa un escaño en el C.d.D.H., así como la preponderancia de un Capítulo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sobre los Derechos Humanos. En el sentido de, señalar y reconocer que si hubo un lapso de indefensión, reconocido por el Tribunal, sin subsanar tal desatino. Reconoce que hubo indefensión, en el lapso señalado, pero el tribunal inmutable ante la solicitud, decide enviar la causa a Juicio, en Ambigua decisión ¡Sorprendente! ¡Sorprendente!

    El criterio desarrollado por el Tribunal a quo, se puede resumir así, si hubo indefensión, pero tenía Defensa Pública y al ser notificada podía recurrir al Tribunal Supremo de Justicia, con los recursos correspondientes. Indefensión es de orden público. La institución y garantía de la Defensa, está por encima del error y la arbitrariedad. Al reconocer que hubo indefensión, él ‘paso inmediato y siguiente, era pronunciarse sobre tal violación al Derecho a la Defensa, al ser solicitada la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA….

    . (Sic).

    En este punto el solicitante, hace referencia a Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la Tutela Judicial Efectiva, así mismo lo que señala al respecto el Código de Ética del Juez y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    De esta forma continúa expresando lo que ha señalado la Sala Penal de esta M.C.d.E. referente a la falta de juramentación y lapsos procesales para la apelación, a lo que resume:

    “…Por lo que la Audiencia celebrada, con vicios sustanciales, debe ser declarada NULA DE NULIDAD ABSOLUTA, y sobre ella debe recaer todo el peso del I.D.L.L.. Y así solicito expresamente, mediante el presente recurso se decida al avocarse a la presente causa. Amén de las siguientes consideraciones.

    EL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA

    La Apelación interpuesta fue distribuida y correspondió a la Corte Primera de la Jurisdicción, conocer y sustancial el correspondiente procedimiento de Apelación.

    Establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 7 y 49.1…

    Se sacrificó la justicia por exceso de formalismo, nuestra estructura jurídica es un sistema’ fundamentalmente garantista, estructurada sobre los DERECHOS HUMANOS, en sentido progresivo, y donde se solicito por parte de la defensa la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, y la decisión es fundamentalmente, regresiva y restrictiva en su interpretación.

    Cuando los justiciables, como sucedió en el presente caso, no pueden Acceder a una instancia del proceso, a objeto de que, se oigan, se debatan y se decidan sus argumentos, entonces, se habrá consolidado una agresión a los derechos fundamentales de los encausados, al debido proceso y el Derecho a la defensa, que debe ser reparada.

    Al respecto nuestro Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado, como sigue…

    Y a mayor abundamiento, la Corte refiere que:

    “...Corresponderá al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelares mediante la nulidad de oficio. (Sentencia N° 2626, de fecha 12-08-05, J.E.C.) (Negrillas mía)

    En el caso in comento, en sana aplicación de justicia, su revisión hubiera alertado sobre las violaciones ESCANDALOSAS DE DERECHO, que contiene la presente causa, que vulneran entre otros principios la Seguridad Jurídica

    Y ésta según nuestra Casación, es:

    “... Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico…

    En relación y como corolario, la Sala Constitucional establece:

    Los recursos ordinarios establecidos en el COPP, permiten que las C.d.A., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales

    También el principio de la doble instancia, el insigne tratadista H.D.E., en su obra Principios Fundamentales del Derecho Procesal Penal, ha señalado que…

    Como previa conclusión, preceptúa el literal h, numeral 2 deI artículo 8 de Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”, en relación a los recursos:

    “Artículo 8.- Garantías Judiciales.

    III

    PRINCIPIO DE LEGALIDAD

    Concluyó la casuística penal con la venganza, con el advenimiento, en sus Inicios, del principio NULLUM CRIMEN SINE PENA NULLUM PENA SINE LEGE. Y en este capítulo denunció ante esta Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, la derogatoria de tal principio doctrinal, jurisprudencial, constitucional y legal, por el Representante de la Vindicta Pública y el Juez de Control, al establecer en la acusación analógicamente un delito que en sus términos es excluyente….

    La Representación Fiscal, acusa al ciudadano, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del Artículo 149 de la Ley in comento, el cual norma los siguientes hechos:

    “Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique (...) oculte (...) las sustancias o sus materias primas (...) para la producción de ‘estupefacientes y psicotrópicos, será penado (...omissis...) (negrillas nuestras)

    Este es el tipo base, y el primer aparte se refiere a especificaciones en cantidad y penalidad. Y en especial se señala el tipo base, a los efectos del proceso de subsunción, que no es más que la adecuación del supuesto de hecho con la norma. El que se encuentra estructurado por varios verbos rectores y diferenciados por la misma Ley in comento.

    Nuestra Sala de Casación Penal, con relación al proceso de subsunción, ha establecido, reiterando doctrina y jurisprudencia…

    (...omissis...) para subsumirse una conducta determinada en un delito debe verificarse la materialización del verbo rector en la conducta transgresora, para que de esta forma se materialice el tipo penal invocado. Al no poder subsumirse la conducta en el verbo rector del delito o en ningún otro delito es evidente que estamos en presencia de hechos que no revisten carácter penal (...)

    . (Sala de Casación penal Sentencia del 21-03-06. Ponente Dra. D.N. (negrillas nuestra)

    Yerra la Representación Fiscal, cuando utiliza y modifica el verbo rector, al incorporarlo en la imputación con un complemento circunstancial, como es “en la modalidad de..” y pluralizándolo. Del Latín ocultus, en acusativo es sencillamente esconder. Y el tráfico adminiculado al ocultamiento, representa una incongruencia semántica en el presente caso. No se puede modificar un verbo rector, y adaptarlo casuísticamente. Y en el caso sub iuris, como ocultamos en una plaza pública, en época festiva y repleta de gente.

    En otro orden, la potencialidad del verbo tiene necesariamente una finalidad, y la norma la describe, así:

    “(...) para la producción de estupefacientes y psicotrópicos (...)“

    Podría alegarse, que el Juez puede cambiar la calificación, pero ello debe tener asidero sustancial, por la afectación que puede ocasionar a un ciudadano inocente. Y éste deberá alertar a la defensa técnica, a objeto de prepararse, sobre nuevos hechos y nueva calificación jurídica.

    La presunta droga, no le fue encontrada al hoy acusado, no existe nexo de causalidad con los bolsos que se le atribuyen. La policía manifiesta luego de su inspección, revisión y chequeo, que no fueron encontrados elementos de interés criminalística. Se encontró un bolso y residuos vegetales en un sitio indeterminado, un pasillo o habitación etc., y sin que tuviera ninguna relación con el imputado.

    Lo que necesariamente requiere adminicularlo, a otros hechos o eventos, para perfeccionar el supuesto de hecho, exigido por el legislador para dar virtualidad al tipo penal. Lo que no ocurre en la presente acusación.

    La formulación básica de este principio se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en, el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta primera exigencia del principio de legalidad, referida al rango de las normas tipificadoras —y que por ende constituye una garantía formal-, se cristaliza en la noción de reserva legal

    (Sala Constitucional) (negrillas de la defensa).

    A mayor abundamiento, la LEY DE DROGAS, dedica un artículo de treintiún numerales, exclusivamente para establecer glosario. Y como consecuencia, diferenciar uno de otro, término, a objeto del encuadramiento y proceso de subsunción, en el tipo penal…

    Si el legislador diferencia, al establecer etimológicamente los términos; al intérprete no le es dado el trabajo legislativo; elaborar un tipo penal no contemplado, analogando dos conceptos diferentes y excluyentes, en el caso particular, y planteándolos como una sola proposición es incorrecta atribución de la representación Fiscal. En todo caso, podrá gramaticalmente establecerse una conjunción entre ambos, y entificados de esta manera ser válidas. Ejm. Tráfico y ocultación, podrían en determinados casos ser concurrentes. Pero la analogía está proscrita en la tipificación penal. Y el señalamiento modal, en la modalidad de, establece una analogía.

    ...El principio de legalidad penal es una garantía ‘inherente al Estado de Derecho…

    Invoco a esta Tribunal Supremo, en su Sala de Casación Penal, Sentencia N° 389, Expediente N° C08-117, de fecha 29 de Julio del 2008, donde se establece la diferencia semántica entre los tipos penales, contemplados en la Ley Orgánica de Drogas. Cito:

    Está siendo juzgado el acusado, en la presente causa, por hechos no subsumibles en los tipos penales de la Ley Orgánica. Por cuanto su conducta y acciones, han sido perfectamente lícitas…

    .(Sic).

    Para finalizar, el ciudadano abogado R.J. TORRES NÚÑEZ, apoderado judicial del ciudadano acusado ENDRY J.I.G., solicita:

    …CAPITULO III

    REQUERIMIENTO…

    …que este M.T.d.J.,…se AVOQUE AL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA Y ASUMA EL CONOCIMIENTO DEL ASUNTO, restableciendo el orden jurídico infringido.

    Se ha subvertido el orden procesal, establecido por el legislador, con escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico, traducidas en la violación al DEBIDO PROCESO, LA TUTELA JURIDICA EFECTIVA DERECHOS HUMANOS, garantizados por la CONSTITUCION DE LICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

    Solicito que sea admitida la presente SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, sustanciado conforme a derecho…Con la consecuente libertad del hoy encausado ciudadano ENDRY J.I.G.…

    En especial la muerte normativa de la presente causa, sepultándola con una NULIDAD ABSOLUTA, y consecuencialmente la plena libertad del hoy día, ciudadano ENDRY JULIAN IZARRA GARCIA…

    . (Sic).

    FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

    El AVOCAMIENTO es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo, a cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso, o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

    De acuerdo a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal, se advierte que la admisibilidad de una solicitud de avocamiento debe cumplir con los siguientes requisitos de forma:

    1) Que la solicitud no sea contraria al orden jurídico; la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Texto Fundamental a la cual están sometidos todas las personas y los actos de los órganos que integran el Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 334 y 335 Constitucionales, en relación con la disposición derogatoria única eiusdem.

    2) Que el proceso sea de los que pueden conocerse en Avocamiento; la causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

    3) Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

    4) Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia y acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) indispensables para verificar su admisión.

    5) Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado; pues deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del Avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes. (Vid. Sentencia N° 231 del 22 de abril de 2008).

    6) Que en el juicio exista desorden procesal grave o de escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, la solicitud “… debe estar fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Vid. Sentencia N° 666 del 9 de diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).

    Precisa la Sala señalar que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues estos presupuestos responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de estos conllevaría la declaratoria de inadmisibilidad por parte de la Sala de Casación Penal del Avocamiento propuesto por el solicitante.

    En el presente caso, el solicitante del avocamiento ciudadano R.J. TORRES NÚÑEZ, abogado del ciudadano acusado ENDRY J.I.G., alega, una serie de violaciones de orden legal y constitucional, que según señala le asisten a su defendido los cuales expresa, se cometieron en el transcurso del proceso penal que se le sigue al referido acusado, quien está siendo procesado por los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y TRÁFICIO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previstos en los artículos 218 numeral 1, 277, ambos del Código Penal y 149 de la Ley Orgánica de Drogas, proceso llevado por ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda.

    En primer término se puede observar del escrito contentivo de la solicitud que el ciudadano abogado R.J. TORRES NÚÑEZ, señala que se le ha “…Vulnerando el… EL DERECHO A LA DEFENSA, EL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA, DEBIDO PROCESO, JUEZ NATURAL y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA…Todos estos principios,…han sido derogados, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Miranda. Sede Guarenas. Al reconocer el Tribunal, de manera expresa, la violación de derechos fundamentales del encausado, continuar la causa y enviarla a Juicio. Sin acceso al expediente…”.

    De esta forma esta Sala observa, que del escrito presentado por el solicitante en Avocamiento resalta, de las supuestas infracciones lo siguiente:

    “…1.- El ciudadano ENDRY J.I.G., fue presentado por la Fiscalía Superior del Ministerio Público, Fiscal Auxiliar de Flagrancia Abogado Dinny Ramos, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Estado Miranda, en fecha 21 de Enero del 2012, en solicitud de AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA. Se encontraba asignada como Defensa Pública…

  9. -…en fecha 23 de Enero del mismo año, soy designado como Defensor Privado y revocada expresamente la Defensa Pública. Cumpliendo en fecha 24 de Enero con la juramentación formal…

  10. -…en fecha 30 de Enero del mismo año, interpongo en oportunidad y tiempo hábil RECURSO DE APELACIÓN…

  11. - En fecha 05 y 20 de Marzo del 2012, ante la imposibilidad de acceso al expediente, interpongo escrito ante el Tribunal de la causa…

  12. -Reitero en escrito de fecha 27 de Marzo del 2012, y le observo al Tribunal a quo, que no se había remitido la Apelación interpuesta a la Corte de Apelaciones. Dada la información suministrada por Secretaria.

  13. - Ya decidida la Apelación, y al fin con acceso al Expediente, dos días antes de la Audiencia Preliminar, observo que el Recurso de Apelación, había sido declarado sin lugar, por la Corte de Apelaciones.

  14. - Las razones de la extemporaneidad…

  15. -…concurro a la Audiencia Preliminar. Y entero al Tribunal del error de derecho en el cómputo enviado a la Corte de Apelaciones…

    Solicitando en dicha Audiencia la “TUTELA JUDICIAL EFECTIVA….” (Subrayado nuestro).

    Señala además, que dicha situación constituye la violación de derechos fundamentales del justiciable, a recurrir de la decisión que privó de su libertad, a su defendido causándole un perjuicio no subsanable. Continua alegando que en varias oportunidades se le negó el acceso a las actas que conforman el expediente, obstaculizando de esta forma la actuación de la defensa para la audiencia preliminar, lo cual lo llevó a formular escrito de solicitud ante el tribunal de la causa.

    Añade, que “…la Audiencia celebrada, con vicios sustanciales, debe ser declarada NULA DE NULIDAD ABSOLUTA… Igualmente señala la violación al principio “…NULLUM CRIMEN SINE PENA NULLUM PENA SINE LEGE. Y en este capítulo denunció ante esta Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, la derogatoria de tal principio doctrinal, jurisprudencial, constitucional y legal, por el Representante de la Vindicta Pública y el Juez de Control, al establecer en la acusación analógicamente un delito que en sus términos es excluyente….Está siendo juzgado el acusado,…por hechos no subsumibles en los tipos penales de la Ley Orgánica. Por cuanto su conducta y acciones, han sido perfectamente lícitas…. La Representación Fiscal, acusa al ciudadano, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO…y la presunta droga, no le fue encontrada al hoy acusado… “.

    Considera además denunciar, que a su defendido se le ha causado un “Gravamen Irreparable”, pues en dicha causa se han cometido irregularidades como diferimientos, así como el tiempo que tiene su defendido privado de libertad por un delito que no cometió. Igualmente señala que existió error en los lapsos procesales.

    De lo anterior se constata, que el recurrente en avocamiento, plantea entre otras situaciones las supuestas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico, traducidas en la violación al debido proceso, la tutela judicial efectiva y los derechos humanos. Pero de su solicitud y de los escritos que la acompañan se puede constar que dichos reclamos o recursos establecidos en la ley ejercidos por el solicitante, los cuales resalta esta Sala, activando de esta manera, el mecanismo que creyó conveniente para hacer cesar la supuesta violación de tales derechos y garantías constitucionales, han sido objeto de pronunciamiento por parte de diferentes instancias, que han sido debidamente tramitados y le han dado en cada caso, respuesta clara y precisa a su solicitud.

    Se evidencia también, que el ciudadano abogado R.J. TORRES NÚÑEZ, hace planteamiento propios del juicio oral y público, al señalar en otros consideraciones: “…Está siendo juzgado el acusado,…por hechos no subsumibles en los tipos penales de la Ley Orgánica. Por cuanto su conducta y acciones, han sido perfectamente lícitas…. La Representación Fiscal, acusa al ciudadano, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO…y la presunta droga, no le fue encontrada al hoy acusado…“. Igualmente se denota que actualmente el solicitante se encuentra a la espera del juicio oral y público, etapa esta u, oportunidad procesal en la cual, las partes podrán exponer todos los alegatos que consideren necesarios para la mayor y mejor defensa de sus derechos.

    En este sentido la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

    Esta excepcionalidad no puede convertirse en la regla y pretenderse el avocamiento ante cualquier violación del ordenamiento jurídico que pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente. Tal excepción al procedimiento ordinario, que ocupe al M.T. en materia de instancia, debe ser por lo demás ejercido prudencialmente en los casos extremos y siempre que se den los requisitos concurrentes a que hace referencia la ley, por ello, debe prevalecer un sano criterio restrictivo, que respete ese carácter extraordinario e impida desafueros en el uso de dicha figura procedimental.

    Lo que permite concluir que la defensa ciudadano abogado R.J. TORRES NUÑEZ, pretende utilizar el avocamiento para expresar su descontento con un proceso penal que le adversa, y sobre esto resulta importante advertir que las solicitudes planteadas por la simple circunstancia que una decisión es desfavorable para una de las partes, no son susceptibles de ser revisadas a través del avocamiento.

    En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado, en sentencia Nro. 147 de fecha 12 de marzo de 2008, lo siguiente.

    …no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de una figura de sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables, pues sólo procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, que procura la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida y que es la vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos

    .

    En base a los fundamentos que anteceden, se concluye que la Sala no se encuentra frente a una causa en la cual se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios y extraordinarios, ni tampoco en la cual existan vulneraciones a los principios de la tutela judicial efectiva, al debido proceso, ni se aprecian escandalosas perturbaciones al ordenamiento jurídico, que hayan perjudicado ostensiblemente la decencia, la paz ciudadana, la imagen del Poder Judicial o la institucionalidad democrática, que ameriten la admisión de la presente solicitud y es por ello que se debe dar continuidad al proceso sin dilaciones indebidas.

    Por consiguiente, las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas, razón por la cual resulta procedente declarar inadmisible la solicitud de AVOCAMIENTO propuesta por el ciudadano abogado R.J. TORRES NÚÑEZ, apoderado judicial del ciudadano ENDRY J.I.G.. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE, la solicitud de AVOCAMIENTO presentada por el ciudadano abogado R.J. TORRES NÚÑEZ, apoderado judicial del ciudadano acusado ENDRY J.I.G..

    Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTIÚN (21) días del mes de mayo de 2013. Años 203º de la Independencia y 154 ° de la Federación.

    La Magistrada Presidenta,

    D.N.B.

    El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

    Ponente

    H.M.C.F. Paúl J.A.R.

    La Magistrada, La Magistrada,

    Y.B.K.d.D. Úrsula M.M. Colmenarez

    La Secretaria,

    G.H.G.

    HMCF/jc

    Exp. Nº 2013-0108

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