Sentencia nº 471 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 13 de Diciembre de 2013

Magistrado Ponente Dr. P.J.A.R.

Con fecha ocho (8) de noviembre de 2013, fue recibida vía correspondencia ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal, comunicación suscrita por el abogado J.J.H.A., Defensor Público Segundo ante la Sala Plena y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, anexando SOLICITUD DE AVOCAMIENTO suscrita por la abogada Y.R.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria del Estado Nueva Esparta, actuando en representación del ciudadano E.J.M.N., cédula de identidad 10347398, con motivo del asunto penal OP01-P-2013-007940 (nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta), seguida contra el referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA y ASOCIACIÓN, desarrollado en el último aparte del artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, y artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Solicitud a la cual se le dio entrada el once (11) de noviembre de 2013, asignándosele el número de causa AA30-P-2013-000422, y como ponente al Magistrado Dr. P.J.A.R..

En virtud de ello, designado para emitir pronunciamiento sobre la presente solicitud de avocamiento, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Consta en las actas del caso sometido a estudio, que la abogada Y.R.L., a través de avocamiento recibido el ocho (8) de noviembre de 2013 en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó que la Sala admitiera el mismo, pormenorizando:

desde el día 07 de septiembre de 2013, cuando se realizó la audiencia oral de presentación de imputados, conforme a las previsiones de los artículos 236 y 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de mi representado E.J.M.N., la defensa técnica ha ejercido eficazmente los alegatos y argumentos correspondientes, al estimar que el Ministerio Público no presentó ante el órgano jurisdiccional, los fundados elementos de convicción necesarios para estimar acreditada la comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA Y ASOCIACIÓN, previstos en los artículos 62 -último aparte- de la Ley Contra la Corrupción y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como tampoco los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado era responsable de los referidos hechos punibles; y frente a la decisión del Tribunal de Control, que consideró satisfechos los extremos legales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal y como consecuencia de ello decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en fecha 13 de septiembre de 2013, presenté el recurso ordinario de apelación de autos…recurso este que en fecha 14 de octubre de 2013, fue declarado SIN LUGAR por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, agotando así en línea jerárquica, sin que se resuelvan los graves vicios y violaciones a derechos y garantías fundamentales en perjuicio de mi defendido…reclamados oportunamente por esta defensa técnica sin éxito, que no sólo perjudican a mi defendido, sino también atentan contra la imagen del Órgano Jurisdiccional en representación del Poder Judicial, que inequívocamente origina inseguridad jurídica y perturba la paz pública y social del colectivo, como una noción de igualdad ante los administrados, ya que se toma una decisión de gran trascendencia jurídica, sin contar con los elementos de prueba necesarios para ello, es decir, se sustenta en un Acta Policial suscrita por funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia, lo cual conforme a la doctrina penal, no constituye ni siquiera un indicio más o menos grave para considerar la comprobación del cuerpo de los delitos atribuidos y mucho menos para establecer la responsabilidad penal del imputado en esos hechos…[no obstante] esta defensa técnica ejerció la reclamación correspondiente, mediante las solicitudes debidamente fundamentadas ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal…del Estado Nueva Esparta, lo cual se hizo en la audiencia oral de presentación, ante la dolosa y arbitraria actividad fiscal desarrollada en contra de mi defendido y posteriormente con el recurso de impugnación, cuya decisión fue desfavorable a las alegaciones de la defensa técnica, fundamentadas objetivamente en las disposiciones legales correspondientes y en el ambiguo elemento de convicción que fuese presentado por el Ministerio Público…Es importante que se tenga en cuenta, que la solicitud realizada por el Ministerio Público de la orden de aprehensión, no reunía los fundamentos necesarios; es decir, no contaba con los elementos de convicción suficientes para poder acreditar la comisión de un hecho punible, tampoco existían los plurales medios de prueba que fuesen necesarios para estimar la responsabilidad penal de mi representado en los hechos y tampoco existía la presunción razonable de que fuese necesaria y urgente la aprehensión del ciudadano E.J.M.N.; por lo que, la decisión dictada en fecha 06 de septiembre de 2013, después de las 8:45 horas de la noche, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal…del Estado Nueva Esparta, que ratificó la orden de aprehensión por vía excepcional, carecía de los fundamentos de hecho y de derecho necesarios para ello, por lo que vulneró el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…el único elemento de convicción con el cual contaba tanto el Ministerio Público como la Juez de Control, para atribuir la comisión de los delitos antes señalados y decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano E.J.M.N. emana del Acta de Investigación Penal de fecha 06 de septiembre de 2013, suscrita por el funcionario Sub-Comisario J.G., adscrito al SEBIN-Porlamar, basada en una llamada prácticamente anónima, ya que se plasma un nombre, pero sin aportar otro dato que permita verificar la identidad de la presunta denunciante y basada sobre simple[s] presunciones y suposiciones que no fueron corroboradas ni siquiera por una mínima investigación preliminar; ya que el segundo elemento de convicción citado por el Ministerio Público y en la solicitud de ratificación de la orden de aprehensión y por el Tribunal en su decisión, lo constituye Boleta de Orden de Captura N° 3J-019-13 de fecha 05 de septiembre de 2013, contra el ciudadano N.J.P., emanada del Tribunal Tercero…en funciones de Juicio, lo cual no es necesario ni pertinente, para la comprobación de hecho punible alguno y tampoco para acreditar la responsabilidad penal de alguna persona en unos hechos…la Corte de Apelaciones al momento de [decidir] el recurso y con especial referencia a los hechos argüidos por mi persona en el escrito correspondiente, referente a la falta de configuración de los ordinales 1° y 2° del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, indicó que `esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia del acta de la audiencia especial de presentación de detenidos…que la a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida de coerción personal´, pero no hizo referencia la segunda instancia, que realmente al analizar las actas que conforman el asunto principal, que no existían tales elementos de convicción…la necesidad del avocamiento por parte de esa Honorable Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sobre el presente asunto, surge de manera inminente ante las arbitrariedades cometidas por el órgano jurisdiccional, basado en la circunstancia de la falta de elementos de prueba que permitan la comprobación de los ilícitos penales atribuidos…y mucho menos para acreditar o configurar la participación del imputado en esos hechos punibles, es decir la falta de elementos de prueba que conlleven a la certeza judicial de las decisiones tomadas…en el presente caso, se hicieron las reclamaciones correspondientes sin éxito, patentizadas en los recursos ordinarios establecidos en la ley, en los cuales se denuncian directamente violaciones de derechos y garantías fundamentales, sin que hasta la presente fecha se le haya restituido la situación jurídica infringida a mi defendido como consecuencia inmediata de los errores inexcusables de derecho cometidos por dichos Órganos Jurisdiccionales, favoreciendo a la representación fiscal…en el caso específico que se somete a su conocimiento, las decisiones emanadas de los Tribunales de Primera Instancia y Segunda Instancia a los que se ha sometido el presente caso penal, han pasado por alto los postulados más esenciales del derecho y por ende han dejado de aplicar correctamente la justicia, no se puede concebir una decisión judicial, cuando de las propias actas del expediente, se evidencia la carencia de elementos de prueba o de convicción que permitan su desarrollo articulado, motivado y coherente…Por otra parte, estimo que se ha violentado el artículo 49 Constitucional, en donde se desarrollan los postulados del debido proceso y donde se indica expresamente que toda [persona] `tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa´, en el presente caso, se han notificado unos cargos sin los elementos de prueba en los cuales se fundamentan, sin el cúmulo de medios de prueba, que analizados en conjunto y en forma coherente, permitan establecer que efectivamente la imputación que se está realizando reposa en hechos sólidos y concretos producto de una investigación…Lo cierto es, que en la actualidad el asunto penal mediante el cual se solicita el avocamiento se encuentra sumergido en una precaria y parcial tramitación que no permite la realización bajo ninguna circunstancia, de la correcta y justa administración de justicia por parte de los jueces en fase de control que han conocido y decidió sobre dicho asunto penal de manera parcializada o en muchos caso[s] incurriendo en error inexcusable de derecho, al hacer caso omiso a los planteamientos de la defensa

. (Sic). (Resaltado de la defensa).

II

COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia en cualquiera de las Salas que lo integran, requiera algún expediente y se avoque a conocerlo, se encuentra establecida en el artículo 31 (numeral 1) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 106 eiusdem, los cuales prevén:

Artículo 31:

Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley

.

Artículo 106:

Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal

.

En consecuencia, corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por la abogada Y.R.L., en su condición de defensora pública del ciudadano E.J.M.N.. Así se declara.

III

DE LOS HECHOS

De las actas procesales anexas (en copia certificada) a la presente solicitud, se evidencia que las circunstancias de modo, tiempo y lugar que resultaron acreditadas por la representación fiscal, en escrito acusatorio presentado en fecha diecisiete (17) de octubre de 2013, que riela inserto en el anexo dos (folios 331 al 556), son:

En fecha 05/09/2013, se encontraba fijada la audiencia de apertura de juicio seguida en contra del acusado N.J.P., quien se encuentra privado de libertad por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de cooperador inmediato, causa seguida por el Tribunal Penal Itinerante Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, siendo representado por el Profesional del Derecho EFRAÍN [JESÚS] M.N., quien días anteriores había solicitado por ante el mencionado tribunal, la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre el mencionado acusado. El Juez Itinerante Tercero de Juicio ciudadano H.A.L., procede a trasladarse para la sala de juicio en compañía de la secretaria del tribunal, una vez estando allí, el fiscal que lleva la causa se anuncia en el tribunal y le manifiesta que no va a poder asistir ya que tenía otra audiencia fijada a la misma hora, de igual manera pasa el abogado E.M.N., y le informan que la audiencia se va a diferir por motivo del fiscal. El ciudadano H.A.L., se retira de la Sala hacia su despacho y se lleva consigo el expediente de Neri [José] Penoth, y le informa a la secretaria que lo va a trabajar, al cabo de unas horas se comunica con la secretaria y le manifiesta que la causa del acusado se encuentra en la Oficina de Tramitación Penal, baja nuevamente a la sala de juicio y la secretaria le informa al alguacil que suba al detenido, una vez que el mismo está en la sala, el ciudadano H.A.L., le informa al acusado Neri [José] Penoth que se le va a cambiar la medida privativa de libertad y que se encuentra en libertad , entregando al alguacil de sala, las boletas correspondientes que ya se encontraban selladas y firmadas por el mismo, siendo realizado todo esto sin [la] presencia del abogado defensor ni los fiscales del Ministerio Público. Ahora bien, el ciudadano H.A.L., imputado en marras sostiene con anterioridad a la fecha de la citada Audiencia, múltiples comunicaciones telefónicas con el ciudadano EFRAÍN [JESÚS] MORENO [NEGRÍN], (también imputado en la presente causa), tal como se evidencia del cruce de llamadas telefónicas efectuadas por la Coordinación de la Unidad Antiextorsión y Secuestro del Ministerio Público, donde se evidencia el intercambio de mensajes de texto y cruce de llamadas entre los números de teléfonos: 0424-889.78.21 y 0414-789.19.95, cuyos suscriptores corresponden a los ciudadanos H.A. [Lemus] y Efraín [Jesús] Moreno [Negrín], respectivamente. En este orden de ideas, se tiene que la decisión decretada por el entonces Juez Tercero de la referida Circunscripción Judicial, resultó favorable al ciudadano N.J.P., y conforme a la solicitud realizada por el prenombrado abogado defensor y en esa misma data es dictada Resolución Judicial que decreta el Decaimiento de la medida Judicial Preventiva de Libertad que pesaba sobre el ciudadano N.J.P., y la sustituye por las medidas establecidas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, es destacable que dicha dispositiva es contradictoria a los criterios reiterados de nuestro M.T. en torno a la aplicación de medidas menos gravosas con ocasión a los delitos relacionados con el consumo, tráfico y/o distribución de drogas. De igual forma, observa esta Representación Fiscal, que días previos a tal Decisión Judicial, fue constante y recurrente el número de comunicaciones telefónicas sostenidas entre el abogado EFRAÍN [JESÚS] MORENO [NEGRÍN] y el entonces Juez H.A.L., hechos que dejan al descubierto el concierto previo existente entre los precitados ciudadanos, para procurar la obtención de un beneficio, en flagrante violación al ordenamiento jurídico venezolano

. (Sic). (Mayúsculas y resaltado de la acusación).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El avocamiento es una atribución del Tribunal Supremo de Justicia, otorgada legalmente para atraer una causa que se está ventilando en un tribunal inferior, constituyendo una institución jurídica que le confiere a este máximo órgano judicial la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, sobre cualquier expediente.

De ahí que, debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al respecto se realice, debe ser examinada con la prudencia debida, por cuanto exige cumplir cabalmente con los requisitos establecidos en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que disponen:

Artículo 107:

El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática

.

Artículo 108:

La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios

.

Debiendo distinguirse que en la presente causa, la defensa circunscribe sus argumentos en la ausencia de elementos de convicción para estimar acreditada la comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA AGRAVADA y ASOCIACIÓN, desarrollados en el último aparte del artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como en la insuficiencia de elementos que lleven al convencimiento acerca de la participación del ciudadano E.J.M.N. en tales hechos punibles, por lo que no existe asidero jurídico para mantener en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Destacándose en primer lugar, que los argumentos orientados a comprobar o no la responsabilidad penal del imputado en los hechos que presuntamente constituyen delito, deben ser sometidos al estudio y análisis propio de los tribunales competentes en las diferentes instancias del proceso, a través de los medios y oportunidades que permite el actual sistema acusatorio, respetando los correspondientes principios y fases del proceso.

En tal sentido, yerra la defensa al pretender que la Sala de Casación Penal mediante la figura del avocamiento supla la actividad propia de los órganos jurisdiccionales en sus diferentes instancias, que en el caso particular corresponde al Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta (fase actual del proceso, según consta en las actas que conforman el anexo No. 2 del expediente), el cual en su oportunidad procesal decidirá lo correspondiente, debiendo tomar en consideración el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

En todo caso, la peticionaria luego de la audiencia respectiva, tendrá la oportunidad de hacer valer los recursos ordinarios y extraordinarios que le ofrece la ley, en resguardo de sus derechos procesales y garantías constitucionales, si así lo estima necesario.

Por otra parte, observa esta Sala que la accionante señaló que: “la necesidad del avocamiento…surge de manera inminente ante las arbitrariedades cometidas por el órgano jurisdiccional, basado en la circunstancia de la falta de elementos de prueba que permita la comprobación de los ilícitos penales atribuidos…y mucho menos para acreditar o configurar la participación del imputado en esos hechos punibles, es decir, la falta [de] elementos de prueba que conlleven a la certeza judicial de las decisiones tomadas para la resolución del conflicto”. (Sic).

Ante tal afirmación, debe la Sala de Casación Penal advertir que los elementos de prueba sólo han de ser ventilados en el debate que se materialice en la fase de juicio oral y público, donde sobre la base de los principios de inmediación y contradicción deben ser percibidos directamente por el juez de juicio, quien se encargará posteriormente de valorarlos, concatenarlos y adminicularlos para producir el fallo correspondiente.

Enfatizando que la figura del avocamiento, no es una institución jurídica de tipo consultiva para expresar el desacuerdo con un proceso penal desfavorable a los intereses del requirente, la cual se sustente netamente en consideraciones subjetivas sobre su percepción de los hechos.

Aunado a que, la defensa por otra parte manifiesta que: “al momento de verificarse una decisión judicial y más aún, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben tener presente los juzgadores, los requisitos exigidos de manera concurrente en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal”. Con lo cual expresa su discrepancia con la medida de coerción personal decretada contra su representado.

A tal efecto, salvo graves desordenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática para que proceda el avocamiento, las partes disponen de los recursos ordinarios previstos en los artículos 230 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales podrán solicitar en cualquier momento del proceso penal, y las veces que lo consideren pertinente y necesario conforme a sus derechos, el examen y revisión de la medida judicial de privación preventiva de libertad, así como también el decaimiento de la medida coercitiva de ser procedente.

Advirtiéndose que el avocamiento debe estar fundado sobre la base de la gravedad y urgencia de las presuntas infracciones constitucionales acaecidas dentro del procedimiento penal, en virtud que la ley establece un orden procesal que sólo podría subvertirse (a través de esta figura jurídica de protección procesal), cuando se esté en presencia de violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurídico.

En el caso que nos ocupa, a pesar de que la defensora del ciudadano E.J.M.N., arguye en el capítulo “DE LA PROCEDENCIA Y ADMISIÓN” que los recursos ordinarios o extraordinarios interpuestos han sido desatendidos o erróneamente tramitados; la misma advierte: “esta defensa ejerció la reclamación correspondiente, mediante las solicitudes debidamente fundamentadas ante el Juzgado Cuarto…de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, lo cual se hizo en la audiencia oral de presentación…y posteriormente con el recurso de impugnación, cuya decisión fue desfavorable a las alegaciones de la defensa”.

Evidenciándose la incongruencia en la cual incurre la defensora pública, al aseverar que no ha recibido el tratamiento adecuado ante sus reclamaciones para luego indicar que las decisiones le han resultado desfavorables; por lo que en modo alguno puede considerarse su inconformidad ante los pronunciamientos judiciales, como una vulneración al debido proceso y menos aún como la subversión al orden procesal.

En razón de lo previamente señalado, se concluye que la presente solicitud de avocamiento, no se fundamenta en escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen de manera ostensiva la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, o que se haya desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios ejercidos por las partes, por lo que se considera que se debe respetar el orden procesal y darle continuidad al caso de autos.

En consecuencia, las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del presente avocamiento no se cumplen, siendo ineludible para la Sala de Casación Penal declarar INADMISIBLE la solicitud propuesta por la abogada Y.R.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria del Estado Nueva Esparta, actuando en representación del ciudadano E.J.M.N.. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por la abogada Y.R.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinaria del Estado Nueva Esparta, actuando en representación del ciudadano E.J.M.N..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, en Caracas a los trece ( 13 ) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.E.M.,

P.J.A.R.

(Ponente)

La Magistrada,

Y.B.K. de DÍAZ

La Magistrada,

Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2013-422

PJAR.

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.