Sentencia nº 1190 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Octubre de 2015

Fecha de Resolución23 de Octubre de 2015
EmisorSala Constitucional
PonenteMarcos Tulio Dugarte Padrón

EN SALA CONSTITUCIONAL

Expediente N° 15-0252

Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón

Mediante escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el 10 de marzo de 2015, el abogado C.A.A.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.479, actuando en representación del ciudadano E.O.R.M., titular de la cédula de identidad N° 16.871.125, solicitó la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 24 de septiembre de 2014, de conformidad con lo establecido en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución.

El 12 de marzo de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 20 de marzo de 2015, esta Sala Constitucional mediante sentencia N° 623 solicitó información al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, relacionada con la presente causa.

El 25 de junio de 2015, fue recibido Oficio N° 15/0720 del 22 de junio de 2015, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual informó que el ciudadano E.O.R.M., no ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada por ese juzgado el 24 de septiembre de 2014, en el expediente N° 00746, por lo que una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se declaró definitivamente firme dicha sentencia.

Efectuada la lectura del expediente, para decidir se hacen las siguientes consideraciones:

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

La presente solicitud de revisión tiene su fundamento en los siguientes argumentos:

Que “(…) E.O.R.M., Ingresó al C.N.E., en fecha quince (15) de mayo de 2008, según consta de constancia (sic) de trabajo, emitida por la Directora General de Talento Humano, D.G., de fecha tres (03) de mayo de 2013, con el cargo de Fiscal del Registro Civil e Identificación, adscrito a la OFICINA NACIONAL DE SUPERVISION DEL REGISTRO CIVIL e IDENTIFICACION (ONSRCI), órgano subordinado del Poder Electoral”.

Que “(…) sus funciones consistían en la revisión de partidas de nacimiento, del Registro Civil, bajo la dirección, supervisión y subordinación, de la Comisión de Registro Civil y Electoral, los Directores Nacionales y Regionales…”.

Que “(…) en fecha treinta (30) de julio de 2013, la Presidenta del C.N.E. (C.N.E.), ciudadana T.L., actuando fuera de su ámbito de competencia, atribuyéndose funciones exclusivas y excluyentes del Directorio del C.N.E., órgano este colegiado, integrado por cinco Rectores, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y partiendo de un falso supuesto, cual es, que el cargo de mi representado es de libre nombramiento y remoción, vale decir cargo de confianza y estando de reposo para ese momento, procedió a removerlo de su cargo, de Fiscal de Registro Civil e Identificación, adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación (O.N.S.R.C.I)”.

Que “(…) en fecha veintiuno (21) de agosto de 2013, se libro por parte de la Dirección General de Talento Humano, del C.N.E., oficio mediante el cual se le notifica a mí representado, ciudadano E.O.R.M. de la irrita, Inconstitucional e ilegal remoción”.

Que “(…) en fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2013, fue notificado, a mí representado, ciudadano E.O.R.M. de la decisión”.

Que “(…) en fecha catorce (14) de octubre de 2013, mí representado, ciudadano E.O.R.M., actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, interpuso ante la Presidenta y Demás Rectores del C.N.E., Recurso de Reconsideración contra la decisión unilateral e individual de la Presidenta del Ente Comicial”.

Que “(…) que dicho Recurso no fue decidido por la autoridad que lo emitió, por la Presidenta del C.N.E., en los noventa (90) días (hábiles) que le otorga la Ley, es decir en el lapso comprendido entre, el (14) de octubre de 2013, al veintiuno (21) de marzo de 2014, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el mismo es considerado como que fue resuelto negativamente”.

Que “(…) A partir del 21 de marzo de 2014, comienza el plazo de noventa (90) días hábiles para interponer la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y a tenor de lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que señala: ‛… interpuesto el recurso de reconsideración o jerárquico, el interesado no podrá acudir a la jurisdicción contencioso administrativo, hasta que no se produzca la decisión respectiva o no se venza el plazo de la administración para decidir".

Que la Presidenta del C.N.E. era incompetente para designar y remover el personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales, y que al tal efecto señaló, que “(…) la Ley del Poder Electoral establece cuales son los órganos subordinados, en su artículo 4”.

Que “(…) La Junta Nacional Electoral, la Comisión de Registro Civil y Electoral y la Comisión de Participación Política y Financiamiento son Órganos subordinados del C.N.E.”.

Que “(…) era evidente que la Presidenta del C.N.E. actuó fuera del marco, del ámbito de sus competencia, ya que lo relativo a los funcionarios adscritos a los órganos subordinados del Poder Electoral, todo lo relativo a su nombramiento y remoción es de la exclusiva y excluyente competencia del Directorio del C.N.E. y en el caso de la Oficina Nacional Electoral de los tres (03) miembros que conforman la Comisión de Registro Civil y Electoral”.

Que su representado “(…) ciudadano E.O.R.M. estaba adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación, con el cargo de Fiscal del Registro Civil e identificación, por lo que correspondía a los órganos mencionados anteriormente lo relativo a su nombramiento o eventual remoción y no a la Presidenta del C.N.E.”.

Que hubo una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que “(…) no se le siguió procedimiento alguno, tan solo se le notificó su remoción, en un auto administrativo inmotivado, violándosele su Constitucional derecho a la defensa, sin la participación de los órganos a los cuales estaba adscrito, vale decir la Oficina Nacional de supervisión del Registro Civil (ONSRCI) y la Comisión Nacional del Registro Civil y Electoral.”

Que “(…) la clasificación de estos cargos, Fiscales del Registro Civil e Identificación, como de libre nombramiento, deviene de una normativa de rango sublegal, preconstitucional, que cita el acto administrativo que remueve a mí representado, que es el Estatuto de Personal del diez (10) de noviembre de 1982, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 32.599 y el Reglamento Interno del extinto C.S.E., que califica a todos los Fiscales de Cedulación, hoy Fiscales del Registro Civil e Identificación; adscritos a la Fiscalía General de Cedulación, hoy Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación (ONSRCI) como de libre nombramiento y remoción, en colisión y contradicción del principio Constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, el debido proceso, el derecho a la defensa, por lo que este Tribunal en la búsqueda de la verdad debe desaplicar tal normativa por ser contraria a la carta magna.

Que “(…) efectivamente el cargo de mí representado, ciudadano E.O.R.M., es el fiscal del Registro Civil e Identificación, el cual ejecuta bajo la subordinación, supervisión, dirección de sus superiores, ya señalado anteriormente. Revisa y conforma partidas de nacimientos, que es un documento público y a.q.s.c.l. requisitos exigidos en el Código Civil y en la Ley Orgánica de Registro Civil, por lo que su cargo no debe ni puede ser calificado de confianza”.

Que “(…) se le violaron su (sic) derechos laborales como trabajador de la República Bolivariana de Venezuela, aplicando a su caso una normativa preconstitucional de rango sublegal que le niega las garantías que en materia laboral y funcionarial le concede la Carta Magna.

Que “(…) su representado se encontraba de reposo para el momento de su ilegal remoción”.

Que “(…) para el supuesto de aplicar al presente caso el principio Constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, el debido proceso, el derecho a la defensa, el acto impugnado es igualmente nulo por no haberse realizado procedimiento alguno, igualmente de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos”.

Que “(…) efectivamente el cargo de mí representado, ciudadano E.O.R.M., es de fiscal del Registro Civil e Identificación, el cual ejecuta bajo la subordinación, supervisión, dirección de sus superiores, ya señalado anteriormente. Revisa y conforma partidas de nacimientos, que es un documentos público y a.q.s.c.l. requisitos exigidos en el Código Civil y en la ley Orgánica de Registro Civil, por lo que a su cargo no debe ni puede ser calificado como de confianza”.

Finalmente, solicitó que se declare ha lugar la presente revisión y en consecuencia se decrete la nulidad absoluta de la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, del 24 de septiembre de 2014.

II

DEL FALLO OBJETO DE REVISIÓN

El 24 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo del 30 de julio de 2013 suscrito por la Presidenta del C.N.E. (CNE), ciudadana T.L., con base en las siguientes consideraciones:

(…) Revisados los argumentos expuestos y las actas cursantes al expediente judicial, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente querella con base en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, pasa a pronunciarse este Juzgado con respecto al punto previo alegado por la parte querellada con respecto a la caducidad de la acción, por lo que se observa:

Sobre ese particular, se evidenció que al ciudadano E.O.R.M., se le notificó del acto de destitución en fecha 24 de septiembre de 2013, que interpuso Recurso de Reconsideración en fecha 14 de octubre de 2013, y que acudió a este Órgano Jurisdiccional a interponer la presente querella en fecha 01 de abril de 2014, razón por la cual la parte querellada aludió la caducidad de la acción.

Al respecto, considera esta Juzgadora oportuno traer a colación lo establecido en los artículos 91, 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen lo siguiente: Omissis…

En concordancia con los artículos supra transcritos, observa quien aquí decide que siendo que se interpuso el recurso de reconsideración en fecha 14 de octubre de 2013, y que la administración no respondió al mismo, en el plazo de los noventa (90) días establecidos en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cabe decir, antes del 14 de enero de 2014, razón por la cual el querellante consideró que ante dicho recurso de reconsideración hubo una respuesta negativa por cuanto no hubo pronunciamiento por parte de la administración, sería entonces a partir del 14 de enero de 2014, que comenzaría a transcurrir el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para interponer válidamente el recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual es de tres (3) meses contado a partir del día en que se produjo el hecho lesionador o desde que el interesado fue notificado del acto administrativo a recurrir, por lo que resulta claro para esta Juzgadora que el querellante tenía plazo para interponer la presente querella hasta el 14 de abril de 2014, evidenciándose que el recurso se interpuso en fecha 01 de abril de 2014, mal pudiera declararse la caducidad de la acción. Así se decide.

Resuelto el punto previo, pasa este Juzgado a pronunciarse con respecto al fondo de la presente causa, observando que el presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados C.A.A.F. y N.A.R.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro. 56.479 y 196.405, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano E.O.R.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.871.125, contra el acto administrativo de destitución, de fecha 30 de julio de 2013, dictada por la Presidenta del C.N.E. (CNE).

Así las cosas, quien aquí decide pasa a pronunciarse en relación al vicio de falso supuesto aludido por la parte recurrente, al señalar que el cargo en el que se desempeñaba no era de libre nombramiento y remoción, siendo oportuno para esta Juzgadora traer a colación lo establecido en Sentencia Nº 00023, de fecha 14 de enero de 2009, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que señala: Omissis…

En concordancia con lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, observa esta juzgadora que dicho vicio se fundamentó en la denuncia del supuesto cargo de carrera en el que se desempeñaba el funcionario E.O.R.M., razón por la cual, corresponde a este Tribunal señalar que dentro de la Administración Pública se distinguen dos tipos de funcionarios, los que ejercen cargos de carrera y los que se desempeñan en cargos de libre nombramiento y remoción, ambos referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual señala lo siguiente: Omissis…

En corolario con dicha norma, se entiende que los primeros atienden exclusivamente, a aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente, y los segundos, son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

De modo que, no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Aunado a la norma antes citada, observa quien aquí decide que en el propio acto administrativo que lo designó como Fiscal de Registro Civil e Identificación, código 990.045, en calidad de titular de dicho cargo desempeñando el rol de Supervisor de Registro Civil e Identificación, adscrito a la Coordinación Regional de Registro Electoral y Supervisión / Oficina Regional Electoral del estado Táchira, tal como se evidencia en el punto de cuenta 0046/13, de fecha 01 de enero de 2013, en el que se señala que se trata de un cargo que será de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el punto de cuenta Nº 0003-13, de fecha 07 de enero de 2013, mediante la cual la ciudadana Presidenta del Poder Electoral aprobó el cambio de denominación del cargo Fiscal de Cedulación contenido en el artículo 69 del Reglamento Interno del extinto C.S.E., hoy C.N.E., al cargo de Fiscal de Registro Civil e Identificación, así como la implementación de dicho cargo como denominación única en el posicionamiento de las funcionarias y de los funcionarios que realizan funciones de supervisión y fiscalización del Registro Civil e Identificación, con el fin de posibilitar el cumplimiento de las atribuciones inherentes a la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de Registro Civil y la Ley Orgánica de Identificación en el m.d.p.d. reorganización Interna del Poder Electoral, igualmente especifica que el cargo tendrá asociado dos procesos y cada uno de ellos, dos roles específicos a saber: 1.-Supervisor(a) Auxiliar del Registro Civil e Identificación, 2.- Supervisora (a) del Registro Civil e Identificación, 3.- Fiscal Auxiliar del Registro Civil e Identificación y, 4.- Fiscal Revisor del Registro Civil e Identificación.

Por otro lado, se evidencia el Manual Referencial de Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del C.N.E. (ver folio 179 expediente administrativo), del que se desprende las funciones especificas del cargo de Fiscal de Registro Civil e Identificación, suscrito por la Presidenta del C.N.E. y por el funcionario E.R., en fecha 02 de enero del 2012, por lo no que queda duda para quien a aquí decide, que el funcionario previamente identificado, detentaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción de conformidad con las funciones desempeñadas por este, según el Manual descriptivo de cargos y de conformidad con los actos administrativos suscritos por él mismo. Así se decide.

Decidido lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse en relación a la denuncia de la incompetencia de la Presidenta del C.N.E. para designar y remover el personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales, y que al tal efecto señaló, que ´…la Ley del Poder Electoral establece cuales son los órganos subordinados, en su artículo 4…`.

Al respecto, tal y como se evidencia en el acto administrativo que notificó al ciudadano E.O.R.M. de su remoción, de conformidad con las atribuciones conferidas a la ciudadana T.L. en su condición de Presidenta del C.N.E. en los artículos 38 numeral 7 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en concordancia con los artículos 5 y 21 del Estatuto de Personal del C.N.E., hoy C.N.E., y los artículos 69, 71 y 72 del Reglamento Interno, se observa que la Presidenta o el Presidente del C.N.E. tiene entre sus atribuciones ´… Disponer lo conducente a la administración y funcionamiento del C.N.E., salvo aquello que se haya reservado el órgano rector.`, así como ´Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que por esta Ley quede reservado al órgano rector.`, razón por la cual, resulta claro para esta juzgadora que la de Presidenta del C.N.E., poseía la competencia para decidir en relación a la remoción del funcionario previamente identificado. Así se decide.

Finalmente, en relación a la Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido aludido por la parte querellante, resulta claro para este Tribunal, que determinado como ha sido el cargo que ostentaba el ciudadano ut supra identificado era de Libre Nombramiento y Remoción y siendo que el mismo fue designado por la Presidenta del C.N.E., la misma poseía la competencia para removerlo de su cargo sin ningún tipo de discrecionalidad ni procedimiento especial alguno.

En atención a los anteriores razonamientos esta Juzgadora, considera ajustado a derecho el acto administrativo de destitución del ciudadano E.O.R.M., y no evidenciándose los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, declara sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano antes identificado, y así decide.

III

COMPETENCIA

Debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 25 numerales 10 y 11, dispone:

Son competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (Omissis)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por el República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales (…)

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En atención a la normativa anterior y de conformidad con la jurisprudencia en materia de revisión constitucional recaída en decisión del 6 de febrero de 2001 (caso: Corpoturismo), esta Sala resulta competente para revisar la decisión dictada por el 24 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y así se declara.

IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Delimitada como ha sido la competencia para conocer de la presente revisión, esta Sala pasa a decidir y para ello observa que los numerales 10 y 11 del artículo 25 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal establecen como supuestos de procedencia de la revisión que se denuncie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o que la sentencia haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación.

Observa la Sala, que la revisión solicitada se encuadró en el supuesto de procedencia relativo a la violación de principios fundamentales contenidos en la Constitución, presuntamente cometidos en la sentencia objeto de revisión.

En el presente caso, se pretende la revisión de la decisión judicial dictada, el 24 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano E.O.R.M. contra el acto administrativo del 30 de julio de 2013 suscrito por la Presidente del C.N.E. (CNE), ciudadana T.L..

Esta Sala expresó en sentencia del 2 de marzo de 2000 (Caso: F.J.R.A.) que en materia de revisión, posee una facultad discrecional y tal potestad puede ser ejercida sin motivación alguna, “cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, ni constituya una deliberada violación de preceptos de ese mismo rango”.

Observa la Sala, que en el presente caso se denunció una prescindencia absoluta del procedimiento establecido para la remoción del cargo que detentaba el solicitante en revisión; asimismo se alegó falso supuesto en el acto administrativo recurrido sobre las formas en la inamovilidad laboral, al considerar que el cargo del cual fue removido el ciudadano E.O.R.M., no podía ser calificado como de confianza.

En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia N° 1176/2010 (caso: R.J.P.M.), señaló lo siguiente:

(…) Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en la decisión núm. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: E.P.W.), señaló que:

´En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.

Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.

(…) el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo siguiente:

‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’.

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

‘La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas’).

No comparte la Sala, entonces, la afirmación de los terceros intervinientes en esta causa, según la cual el hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Pública no mencione a FOGADE entre los órganos excluidos de su aplicación, resulta necesariamente en su inclusión. Es aceptable que otra ley –en este caso, la Ley Especial sobre Instituciones Financieras, que regula los órganos de control sobre ese sector- sea la que contenga la exclusión del estatuto general o sea la que, sin desarrollar las previsiones concretas sobre funcionarios, permita que la Administración fije las reglas aplicables a las personas a su servicio.

Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.

Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

Como se observa, en sentido similar a lo advertido por el Ministerio Público y la Asamblea Nacional, no es el artículo impugnado el que viola la Constitución, sino la interpretación y aplicación que ha hecho FOGADE. De hecho, esta Sala está en conocimiento de las numerosas demandas de nulidad intentadas contra FOGADE, a causa de actos de remoción de funcionarios, y del criterio de los tribunales contencioso-administrativos (en especial, de la alzada correspondiente: las Cortes de lo Contencioso Administrativo), los cuales han puesto continuamente de relieve la contrariedad a Derecho en el proceder de tal Fondo.

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En efecto, esa idea no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.

En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa

.

De esta forma, observa esta Sala, que la decisión judicial sometida a su consideración no contradice sentencia alguna emanada de esta Sala, ni quebranta preceptos o principios contenidos en nuestra Carta Magna, toda vez que en el caso de autos no se evidencia que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Región Capital, al momento de dictar su decisión y declarar sin lugar el recurso propuesto, haya incurrido en las violaciones alegadas en el escrito de revisión propuesto; antes por el contrario, se evidencia que actuó ajustado a derecho y conforme a lo regulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como a lo establecido en el Manual referencial de Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del C.N.E..

Por lo que se considera, que la solicitud de revisión formulada no contribuiría a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, más bien, de los alegatos dela solicitante lo que se evidencia es una disconformidad con la decisión objeto de revisión -contra la cual dicho sea de paso no se evidencia que haya ejercido los recursos ordinarios establecidos-, al ser ésta contraria a sus intereses, máxime cuando se advierte que, lo que pretende con la solicitud efectuada es la revisión del juzgamiento realizado por dicho Juzgado, de la mano de unos presupuestos que no se encuentran establecidos en la ley.

En atención a lo expuesto, considera esta Sala que la revisión solicitada resulta no ha lugar en derecho y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión presentada por el abogado C.A.A.F., actuando en representación del ciudadano E.O.R.M., de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 24 de septiembre de 2014.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 23 días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,

F.A.C.L.

L.E.M.L.

M.T.D.P.

Ponente

C.Z.D.M.

J.J.M. JOVER

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp 15-0252

MTDP/

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