Sentencia nº 307 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 1 de Agosto de 2012

Magistrado Ponente Dr. P.J.A.R.

Con fecha once (11) de abril 2012, es recibido ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de RECURSO DE CASACIÓN suscrito y presentado por el ciudadano abogado I.M.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 10495, en su condición de defensor privado del ciudadano E.E.J.S.; contra la decisión dictada el siete (7) de febrero de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, integrada por las ciudadanas jueces DORIS MARÍA MARCANO (presidenta), MILÁNGELA MILLÁN y A.N.V. (ponente), que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por éste contra el fallo publicado el veintiuno (21) de octubre de 2011 por el Juzgado en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó al ciudadano acusado E.E.J.S. a cumplir la pena de dieciséis (16) años y ocho (8) meses de prisión por la comisión del delito de VIOLACIÓN SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en relación con los artículos 217 y 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños , Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente Y.D.V.L.S. (se omite el nombre por disposición legal).

Recurso al cual se le dio entrada en la misma fecha, asignándosele el número de causa AA30-P-2012-000117, y como ponente al Magistrado Dr. P.J.A.R..

En virtud de ello, y habiendo sido designado ponente para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

DEL ESCRITO CONTENTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Tal como consta en las actas de la causa en estudio, el ciudadano abogado I.M.P., a través del recurso de casación recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el once (11) de abril de 2012, solicitó a esta Sala que el recurso fuese admitido y declarado con lugar, planteando ocho (8) denuncias.

En la primera denuncia la defensa alegó el quebrantamiento del artículo 452 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y expuso:

La agraviada afirmó que el hecho ocurrió el sábado cinco de diciembre del 2009, (05-12-2009) [a las] dos de la madrugada del 06-12-2009, fecha que fue corroborada mediante las testimoniales juradas de la madre (folios 85 y 86) y de la hermana mayor de la agraviada…(folio 110 al 112)…y…La sentencia del 21 de octubre del 2011, copiada en letra casi ilegible, y ratificada por la Corte de Apelaciones [que] sin motivación alguna cambió la fecha originaria antes mencionada por una fecha posterior DISTINTA, o sea, para el doce de diciembre del 2009. Es imposible que los mismos supuestos [de] hechos fechados el cinco de diciembre del 2009 fueran los mismos hechos y circunstancias del doce de diciembre del 2009, sobre los cuales se funda la indicada sentencia apelada y ratificada por la…Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas. No existe motivación alguna en autos para transpolar un hecho ocurrido en una fecha para situarlo en otra fecha posterior distinta, lo cual causa indeterminación precisa y circunstanciada de los hechos, que erróneamente los dos mencionados tribunales estimaron acreditados. Esa transpolación hace que la recurrida, por ratificar en todas sus partes el fallo apelado se convierta en una decisión ilógica en cuanto a la motivación de la sentencia. Tal situación cierta constituye quebrantamiento de forma sustancial y causa porque se sanciona a mi defendido por un hecho que no ocurrió el doce de diciembre del 2009, como afirman las dos sentencias en referencia. De conformidad con el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia no puede sobrepasar el hecho imputado en la acusación, lo cual sí ocurrió en autos, y por ello se quebrantó el principio de congruencia entre acusación y sentencia, dado que ésta última pretende sancionar hechos distintos…a los acusados y probados mediante las citadas declaraciones juradas de familiares. Ese cambio de fecha no fue advertido al imputado por lo cual la sanción impuesta corresponde a hechos que no ocurrieron el doce de diciembre del 2009…De conformidad con el artículo 26 de la citada Carta Magna, que estatuye la tutela judicial efectiva de los derechos y garantías constitucionales, pido a esa Sala de Casación Penal que tenga el fallo recurrido y la sentencia de primera instancia, ratificada por la Corte de Apelaciones, como CARENTES DE MOTIVACIÓN para la cuestionada transpolación de fechas, inmotivación que vicia ambas decisiones

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Ahora bien, en la segunda denuncia el impugnante denunció la violación del artículo 109 (numeral 3) de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el artículo 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, señalando:

La denunciante, la madre y la hermana de la primera, ubicaron el hecho en fecha cinco de diciembre del año 2009 y el examen médico forense se practicó diecisiete días después de la denuncia, y el facultativo estableció lo siguiente: Reconocimiento médico legal del 21 de diciembre del 2009 N° 4822, suscrito por el Dr. R.U.A. determinó hímen desgarrado en grado 6 de la esfera del reloj. Ese grado seis significa que el desgarro fue vertical. En medicina legal los desgarros con respecto a la esfera del reloj tienen diversos tipos según la forma de producción de los mismos. Los desgarros en que la persona ha consentido en la desfloración tiene el grado 6, y cuando ha habido violencia, los desgarros pueden tener los grados 6, 3 y 11 y en algunos casos: los grados 6, 3, 9 y 11. En el presente caso el médico forense determinó grado 6, lo cual da lugar a deducir que no hubo violencia sino consentimiento de la persona para la consumación del acto e IMPLICA que la denunciante agraviada ejerció su libertad sexual. Si esa prueba médica determina la ausencia de violencia para la respectiva penetración vaginal, la sentencia debió y debiera contener mención expresa de que en la desfloración de autos NO HUBO VIOLENCIA, por lo cual es de lógica que hubo consentimiento de la denunciante y en ese caso no existe delito alguno de violación, y que por el contrario la desfloración involucró libertad sexual de la denunciante. Esa ausencia de análisis del resultado médico forense y de las consecuencias de la fijación en grado 6 de la esfera del reloj necesariamente causan indefensión, y a su vez, quebranta el debido proceso. Así el fallo de la primera instancia como el de la Superioridad que confirmó e hizo suya la decisión apelada, la cual copia en letras casi ilegibles…no le dieron aplicación a ninguno de los tres numerales arriba citados, porque se desconocieron los conocimientos científicos contenidos en los libros de Medicina Legal sobre las formas que toma el himen cuando ha sido penetrado con consentimiento de la parte femenina o cuando esa penetración ha ocurrido con violencia, las cuales son distintas a la primera, por lógica dan origen a distintas conclusiones. Las dos sentencias recurridas incurrieron en quebrantamiento del debido procedimiento por falta de aplicación de la sana crítica…para valorar el hecho controvertido

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A su vez, en la tercera denuncia el impugnante argumentó la falta de aplicación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, y del artículo 109 (numeral 4) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., indicando:

El numeral 4 del citado artículo 364 del COPP dispone que la sentencia debe contener exposición precisa de sus fundamentos de hecho y de derecho. En cuanto a los hechos, formalmente denuncio que en autos no existen los siguientes documentos fundamentales para condenar al imputado, como son los siguientes: 1-. No existe acta de nacimiento de la denunciante, para calificarla de adolescente o mayor de edad, y en el primero de los casos para aumentar la pena impuesta, por existir agravante, lo cual se hizo sin existir ese elemento esencial para proceder a esa determinación. 2-. No existe resultado de la prueba de ADN, con respecto a la muestra de semen extraída de la parte interna del conducto genital femenino comparada con muestra de ese mismo fluido extraído del acusado. Esa prueba es conclusiva, única científica y determinante con respecto al acto. 3-. No existe planimetría con respecto al lugar de los hechos, o sea, de la vivienda donde la denunciante dormía al lado de la madre de ella y de la hermana. 4-. No existe dictamen forense acerca de la denunciante para verificar si la misma sufre o no de mitomanía. 5-. No existe descalificación para no ser apreciada, acerca de la testimonial del ciudadano M.J.A., quien bajo juramento el nueve de junio del 2011 (folio 160) afirmó que la agraviada salió de su casa y estuvo hablando con él desde las doce de la noche hasta las tres de la madrugada del día siguiente seis de diciembre del 2009, cuando pasaron unos jóvenes y la agraviada se fue con ellos y regresó a eso de las cinco de esa misma mañana, cuando le abrió la puerta al pastor (se refiere al imputado) y éste salió de la vivienda y se fueron, el pastor y él. 4-. En cuanto al Derecho, la sentencia apelada, copiada y confirmada por el fallo de la alzada en todas sus partes, se fundó en el resultado del examen médico forense, resultado que no fue analizado en cuanto al efecto jurídico de tratarse de un desgarramiento del himen en forma seis de la circunferencia del reloj, lo cual en medicina legal implica desfloración consentida por la agraviada, y evidencia que no hubo violencia, y si el hecho fue consentido: no hay delito. En ausencia de análisis del indicado resultado médico forense implica quebrantamiento del debido proceso, lo cual demuestra que hubo y hay quebrantamiento del acápite del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vicio que se concatena con los numerales de los artículos mencionados en el encabezamiento del presente capítulo, violaciones que formalmente denuncio, por falta de aplicación de todas esas normas. Agrego que por elemental deducción lógica no hubo violencia sexual, por lo cual la causa se sustanció al margen del debido proceso y en desmedro del derecho a la defensa, por cuyas razones OBJETO E IMPUGNO la recurrida

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Asimismo, en la cuarta denuncia el formalizante adujo el quebrantamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando:

La sentencia dictada por la Corte de Apelaciones…funda su decisión estableciendo que en [el] escrito de apelación no se mencionan [las] normas legales quebrantadas por la recurrida, y que en consecuencia declara sin lugar el recurso de apelación y confirma el fallo recurrido. El escrito contentivo del recurso de apelación en el capítulo primero se dice que la agraviada denunciante fija el hecho el cinco de diciembre del 2009, fijación que es corroborada por los familiares inmediatos de ella, o sea, madre y hermana, y que el reconocimiento médico forense se efectuó el 21 de diciembre del mismo año…y que la causa fue sustanciada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de esta Circunscripción, y finalizó indicando que el imputado no reconoció los hechos que se le imputan. En el capítulo segundo de dicho escrito de apelación se dice que la testigo Y.M.S. declaró que los hechos ocurrieron el CINCO DE DICIEMBRE DEL 2009, lo cual es y fue corroborado por la agraviada denunciante, pero que el fallo del 21 de diciembre del 2009 cambió la indicada fecha para el DOCE DE DICIEMBRE DEL 2009, lo cual INMOTIVÓ la sentencia, y causó quebrantamiento del encabezamiento del artículo 43 de la Carta Magna en concordancia con los artículos 217 y 218 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente. En el capítulo TERCERO del escrito de apelación se denuncia la infracción del artículo 43 de la Carta Fundamental, por no existir en autos el acta de nacimiento de la denunciante agraviada. En el capítulo QUINTO del escrito de apelación se objeta e impugna la ausencia en autos del acta de lectura de los derechos y garantías del imputado cuando fue detenido. En la audiencia llevada a cabo en la Corte de Apelaciones se dijo que esa acta sí existe, pero por haber sido arrancada la correspondiente firma mediante severos golpes propinados por los funcionarios captores, se objetó e impugnó ese acto viciado. La respectiva golpiza policial al imputado consta en autos mediante el correspondiente dictamen médico-forense junto con los efectos que provocaron las mordeduras a los funcionarios actuantes en la respectiva captura. En el acta de esa audiencia se silenció esa defensa, por lo cual efectivamente se quebrantó el derecho a la defensa y el debido proceso, hecho cierto que DENUNCIO.

En la quinta denuncia la defensa argumentó la violación del numeral 3 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y para fundamentar su denuncia expuso:

El doce de diciembre del año 2009, el imputado E.J.S. le envió un mensaje a la denunciante agraviada preguntándole: ‘hermana dónde estás pero no recibió respuesta y en consecuencia se introdujo en la habitación de ella. La motivación con respecto a la llamada telefónica se funda en los dichos de la denunciante, pero la lógica establece que esa llamada debió ser originada en el teléfono del imputado y en consecuencia la Fiscalía del Ministerio Público debió obtener de la compañía que vende y administra la telefonía celular la respectiva certificación de que el imputado tenía asignada la línea telefónica correspondiente. Esa prueba no existe en autos, pero la sentencia recurrida al confirmar la recurrida incurre en falta de motivación para apreciar ese elemento de juicio en forma positiva, cuando no existe comprobación alguna certificada con respecto a la línea telefónica, ni menos que el imputado fuera titular del respectivo servicio de teléfono celular

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De igual forma en la sexta denuncia del escrito recursivo, el denunciante adujo la violación de la ley por falta de aplicación del artículo 109 (numeral 2) de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando:

la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones en comento (sic), copió el fallo apelado el cual confirmó en todas sus partes, sin haber entrado a conocer, examinar y analizar los argumentos defensivos que le dan la razón al imputado, y ante la ausencia de ese procedimiento esencial desechó el recurso de apelación. Ese modo de proceder tuvo influencia decisiva en el dispositivo del fallo de la mencionada Corte de Apelaciones, e INMOTIVÓ por falta de aplicación del numeral dos del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.v., hecho que da origen a la nulidad de la sentencia. Tal violación da lugar a la aplicación del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, si esa Sala de Casación Penal así lo considera. Pido que la presente denuncia, conforme a los planteamientos explanados en el ‘encabezamiento de la presente denuncia, sea declarada CON LUGAR

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Adicionalmente, en la séptima denuncia la defensa señaló la violación de la ley por indebida aplicación del artículo 37 del Código Penal, y expresó:

conforme a la experiencia común aplicable en [el derecho] penal de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, siguiendo las reglas de la sana crítica, el sentenciador debe acoger en sus fallos la experiencia común. Con relación a la edad de las personas, la misma se prueba en los expedientes penales mediante el acta de nacimiento de la persona agraviada o encausada, porque la experiencia común nos indica que existen personas con cara de mayores de edad y son menores, y también lo contrario. En autos NO EXISTE el acta de nacimiento de la denunciante agraviada, por lo cual no se puede afirmar a ciencia cierta si es o no adolescente, como erróneamente se establece en la presente causa, sin que ese estado de la estructura corporal sea probado mediante el citado documento imprescindible…El cuestionado fallo recurrido aplica el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.v., y acoge como agravante el tercer aparte de dicha norma, el cual reza: ‘Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión’…Si en el expediente NO EXISTE el acta de nacimiento de la denunciante agraviada es imposible calificarla de niña, de adolescente o de mujer mayor de edad. Sin embargo, a pesar de que esa circunstancia debió ser probada, pero no se hizo prueba alguna al respecto, las sentencias en referencia presumen adolescencia del cual no existe fundamento escritural alguno. En consecuencia, dichas sentencias quebrantaron, por indebida aplicación, el tercer aparte del artículo 43 de la citada Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.v.

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Por último, en la octava denuncia el recurrente alegó la violación de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 42 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, y del artículo 8 (literal g) de la Convención sobre Derechos Humanos, argumentando:

“En efecto, el citado numeral 4 dispone que la sentencia debe exponer en forma concisa los fundamentos de hecho y de derecho. El imputado de autos siempre y en las oportunidades correspondientes se declaró INOCENTE y NEGÓ en forma clara y precisa que no admite ninguno de los hechos que se le imputan. Ello quiere decir que el Ministerio Público, de conformidad con el numeral 3 del 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes Para aminorar y facilitar las obligaciones constitucionales anteriores, el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal permite que el encausado admita los hechos que se le atribuyen. Como quedó antes afirmado, mi defendido jamás ha dicho que admite los hechos que se le imputan y se ha calificado de inocente en esta causa. Sin embargo, en la sentencia de primera instancia confirmada por el fallo de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal se establece en el Capítulo V, DETERMINACIÓN DE LA PENA A CUMPLIR, líneas 6, 7 y 8, lo siguiente: siendo acreditado por este Tribunal, tanto el delito como la culpabilidad del acusado de autos, previa admisión de los — hechos, en la comisión del hecho punible antes descrito. Mi defendido considera aberrante que se le considere confeso, en algo que siempre ha negado, poniendo a Dios como testigo de su inocencia. En el Derecho Procesal Civil esa afirmación de lo falso como si fuera cierto se le cataloga como FALSO SUPUESTO y da lugar a la declaratoria con lugar del respectivo recurso de casación. El literal g) del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (G.O. N° 31.256 del 14-6-1977) establece que nadie está obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. La anterior sentencia y la recurrida que la confirmó, al afirmar la falsedad de que el imputado admitió los hechos, quebrantan la indicada Convención, que de conformidad con el artículo 23 de nuestra Carta Magna que dispone que dicha Convención: “tiene jerarquía constitucional y prevalece en el orden interno.”. En consecuencia, con fundamento en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio en las dos recurridas la violación del artículo 42 del mismo Código, por indebida aplicación, al establecer en la forma indicada que mi defendido admitió los hechos e igualmente denuncio en las recurridas el quebrantamiento del numeral 4 del artículo 364, todos del citado ordenamiento procesal penal y todos en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pido que el presente recurso de casación sea admitido y declarado CON LUGAR”.

II

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La competencia para que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal conozca los recursos de casación que se ejerzan contra las decisiones de las C.d.A. o C.S., se encuentra establecida en el artículo 29 (numeral 2) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:

Es de la competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:… 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes, en materia penal

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En consecuencia, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre el recurso de casación propuesto por el ciudadano abogado I.M.P., en su condición de defensor privado del ciudadano E.E.J.S.. Así se declara.

III

DE LOS HECHOS

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fueron acreditadas por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en su sentencia del veintiuno (21) de octubre de 2011, son:

el ciudadano E.J.S., conocido como pastor de la iglesia tabernáculo, ubicada en la avenida J.T.M. a doscientos metros del aeropuerto internacional de Maturín, después de una congregación religiosa, llevó en su vehículo a la adolescente de 15 años de edad, (de quien se omite su identificación de conformidad con el parágrafo segundo artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), a su casa ubicada en el sector F.d.M., entre Los Guaritos IV y barrio Bolívar, calle 07, casa 17 Maturín Estado Monagas, luego compartió con la adolescente y dos de sus hermanas, Yoskeli y Yosnelli, posteriormente comieron y en virtud de la hora el ciudadano E.J.S., le solicitó a la adolescente víctima alojamiento en su casa, porque era muy tarde, aproximadamente a las 12 a.m. la joven habló con su hermana mayor Yoskelli N.L.S., y le permitieron dormir en un sofá en la sala de la casa, luego a las 02:45 a.m., el ciudadano E.J.S., le envió un mensaje a la adolescente víctima de 15 años, preguntándole ‘hermana dónde estas’, pero como no recibió respuesta de la víctima, el ciudadano E.J.S., entró al cuarto donde estaba la adolescente, se acostó en la cama, la amenazó con lastimarla si gritaba y procedió a manosearle el cuerpo y los genitales, chuparle los senos y luego abusó sexualmente de ella en ‘reiteradas ocasiones esa noche’ procediendo la adolescente a mantener una conducta nada común en ella hasta que su hermana se da cuenta de lo ocurrido, la adolescente decide informarle a su hermana lo ocurrido procediendo así a interponer la denuncia ante la Sub Delegación de Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas

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IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN

El veintiuno (21) de marzo de 2012, la ciudadana abogada Y.G.N., Fiscal Noveno del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección de Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, presentó escrito de contestación al recurso de casación, solicitando que sea declarado sin lugar el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado I.M.P., exponiendo:

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal denunció en la recurrida el quebrantamiento del numeral 3 del artículo 452 ejusdem con concordancia con el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La Corte de Apelaciones, hace un recurrido en su decisión desde los inicios de los actos judiciales en el caso, hasta la sentencia, al folio 69 corre inserta parte del recorrido que hace la corte aludida, donde señala ‘en fecha 12 de diciembre del año 2009, siendo aproximadamente las 09:00 de la noche’ que pudiera tratarse de un error de imprenta, pues si nos damos un recorrido a lo anterior, tienen o hacen un recorrido en orden cronológico. Ello a criterio de quien suscribe, no constituye violación, quebrantamiento de forma sustancial ni indefensión, ni mucho menos dicho error material denota desorden procesal… Ahora bien el caso que nos ocupa, no llega a incurrir en este tipo de desorden procesal, pues se evidencia al realizar una breve lectura y análisis de las actas que conforman el presente asunto, en orden cronológico, se verifica que sólo se trató de un error de imprenta del transcriptor no trastocando el orden cronológico del expediente, y más aun cuando dichas actas fueron convalidadas por las partes al no realizar ningún tipo de objeción en cuanto a ello en su debida oportunidad. SEGUNDA DENUNCIA. Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal denunció en la recurrida dictada por la corte de apelaciones…el quebrantamiento del numeral 3 del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditado y la omisión de formas sustanciales los actos que causen indefensión. La denunciante, madre y la hermana de la primera ubicaron el hecho en fecha cinco de diciembre del año 2009, y el examen médico forense se practicó diecisiete días después de la denuncia....Con relación a este punto, debo destacar que esta representación fiscal no comparte ni entiende la fundamentación del recurrente en lo atinente al examen forense, pues no existe ningún método para determinar lo que la defensa alega, en cuanto al consentimiento del acto sexual por lo que esos argumentos carecen de veracidad validez y sensatez, los cuales no podían ser tomados en cuenta por la Corte de Apelaciones para decidir…El recurrente alega que las sentencias incurrieron en quebrantamiento del debido procedimiento por falta de aplicación de la sana crítica…por haber sido negado ese hecho por el imputado en todas las ocasiones…En este sentido esta representación fiscal trae a colación Sentencia N° 156 de Sala de Casación Penal…en la cual se estableció ‘A la casación le corresponde el examen del Derecho, esto es, si el derecho material o procesal ha sido subsumido correctamente a la situación fáctica acreditada por el tribunal de mérito. La casación es un recurso limitado. Permite únicamente el control ‘in iure’. Esto significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y sólo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al Derecho material o formal’…es por lo antes expuesto que solicito que sea declarado SIN LUGAR el recurso de CASACION

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V

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN

El artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los requisitos de modo, forma y tiempo en que debe ser presentado el recurso de casación. Es decir, mediante un escrito fundado ante la Corte de Apelaciones y dentro de un plazo de quince (15) días después de publicada la sentencia, a excepción que el acusado se encuentre privado de libertad, caso en el cual comenzará a correr a partir de la notificación personal, previo traslado.

En lo que respecta al primer presupuesto de admisibilidad referido a la legitimación activa para recurrir, el recurso de casación fue interpuesto por el ciudadano abogado I.M.P., en su condición de defensor privado del ciudadano E.E.J.S., defensa legitimada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, conforme al segundo supuesto, el recurso fue interpuesto en fecha veintiocho (28) de febrero de 2012, tiempo hábil en virtud del cómputo efectuado por la ciudadana abogada M.G.B.D.M., Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, cursante en el folio ciento sesenta y siete (167) del cuaderno de casación, de acuerdo con el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y en cuanto al último de los requisitos, la decisión impugnada, dictada el siete (7) de febrero de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa, se trata de aquéllas recurribles en casación de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la ley adjetiva penal.

Así, revisadas como han sido las causales de admisibilidad del recurso de casación, la Sala procede a verificar la fundamentación de las mismas.

En cuanto a la primera denuncia, es preciso indicar que la misma carece de la debida técnica recursiva, no señalando el recurrente de forma expresa el motivo que haría procedente la denuncia de acuerdo a la normativa jurídica 462 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación.

Aunado a que el impugnante alegó ante esta instancia el quebrantamiento del artículo 452 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los motivos de procedencia del recurso de apelación, recurriendo de forma conjunta a la sentencia de primera instancia y la alzada, sin diferenciar cuál es el error en el que incurre cada una de éstas.

En consecuencia, se desestima por manifiestamente infundada la primera denuncia en atención al contenido del artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a la segunda denuncia, es pertinente puntualizar que la misma refiere a la valoración de las pruebas por parte del tribunal en funciones de juicio, y por ello resulta oportuno reiterar que el recurso de casación de acuerdo al artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente sólo en cuanto a supuestos errores o violaciones cometidas por las C.d.A..

Además, de la fundamentación de esta denuncia se denota el firme propósito de la defensa de utilizar el recurso de casación con el objeto que esta Sala de Casación Penal, valore las pruebas promovidas en su oportunidad procesal, contrariando uno de los principios fundamentales del proceso penal, como lo es la inmediación.

Omitiendo el impugnante también señalar el motivo que hace procedente el recurso de casación de acuerdo al artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo así con la debida fundamentación conforme lo dispuesto en el artículo 462 ibídem.

Siendo lo ajustado a derecho desestimar por manifiestamente infundada la segunda denuncia, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En relación con la tercera denuncia el impugnante argumentó la falta de aplicación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, y del artículo 109 (numeral 4) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que refieren a la falta de motivación del fallo.

Al respecto, cabe destacar que no basta con el simple hecho de señalar la normativa jurídica referida a la falta de motivación del fallo del cual se recurre para que la denuncia sea admitida, sino además resulta ineludible explanar en el fundamento de la misma las razones que sustentan ese alegato.

En el presente caso, se evidencia que en el contexto de la denuncia, sólo se señalan ciertas pruebas que la defensa considera que debieron promoverse, evacuarse y valorarse, más no destaca las razones por las cuales considera que la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones adolece del vicio de falta de motivación.

Y conjuntamente con lo anterior, nuevamente la defensa contraría el contenido del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, al impugnar de forma conjunta la sentencia proferida por la Corte de Apelaciones y por el tribunal de juicio, lo que hace forzoso desestimar por manifiestamente infundada la tercera denuncia, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En este orden de ideas, corresponde el pronunciamiento sobre la cuarta denuncia del recurso de casación, en la cual el formalizante adujo el quebrantamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 364 (el numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.

Donde otra vez se advierte que es labor de la Sala la verificación de las exigencias en la fundamentación de las denuncias del recurso de casación, con el objeto de conocer la verdadera pretensión de quien recurre, dar oportuna respuesta, y así cumplir el fin de la función encomendada.

No señalándose en la denuncia bajo estudio el motivo de su procedencia: falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación. Por ello, no se le permite a la Sala conocer la pretensión de la defensa.

En atención a lo expuesto, debe indicarse que la exigencia de los requisitos en la interposición del recurso de casación, demanda precisión en la presentación del mismo, dado a su carácter de extraordinario, no configurando bajo ningún concepto un formalismo no esencial.

En mérito de lo anterior, y sobre la base del artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima por manifiestamente infundada la cuarta denuncia. Así se decide.

Con referencia a la quinta denuncia la defensa argumentó la violación del numeral 3 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V..

De la lectura del contenido de la denuncia, se distingue que los planteamientos expuestos, no están referidos a la actuación de la Corte de Apelaciones, sino por el contrario, claramente se constata que el impugnante pretende utilizar el recurso extraordinario de casación como medio para demostrar su manifiesta inconformidad con el fallo dictado por el tribunal de juicio, refiriendo hechos y circunstancias que fueron objeto del debate oral y público, así como un conjunto de razones que asume pertinentes para afirmar que su representado debió ser absuelto de los delitos imputados por el Ministerio Público.

Cuando reiteradamente se ha señalado que el vicio denunciado ante esta instancia casacional, debe ser atribuible a las C.d.A., en razón de la resolución del correspondiente recurso de apelación.

De ahí que, es propicio puntualizar que no basta con el simple señalamiento de anunciar el recurso de casación, como tampoco es suficiente el mencionar los supuestos vicios que invoca quien recurre, al ser preciso que tales vicios se refieran a la sentencia impugnada, aunado a la demostración del interés y el perjuicio que se ocasiona.

Sobre la base de las consideraciones destacadas, se desestima por manifiestamente infundada la quinta denuncia del recurso de casación, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Mientras que en la sexta denuncia del escrito recursivo, el denunciante adujo la violación del artículo 109 (numeral 2) de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a un V.L.d.V., y del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el fallo que recurre se encuentra inmotivado.

Denotándose del análisis de la denuncia señalamientos genéricos sobre el supuesto vicio de falta de motivación en el que incurrió, a criterio de la defensa, la Corte de Apelaciones. Sin explicar sobre cuál punto apelado se fundamenta el vicio alegado.

Partiendo de lo expuesto, conviene manifestar que no basta con el simple señalamiento por parte del recurrente del vicio de inmotivación de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, ya que en razón de su imprecisión la Sala no puede ser precisa en darle una respuesta clara y cónsona con sus peticiones.

Necesaria es la exigencia de la debida fundamentación del recurso de casación, ya que no son meras formalidades, sino requisitos inexcusables para la debida comprensión de la pretensión de la defensa, y consecuencialmente la oportuna y eficaz respuesta por parte del órgano jurisdiccional.

Originando ineludiblemente lo anterior la desestimación de la sexta denuncia, por carecer de la debida fundamentación, de conformidad con los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Adicionalmente, en la séptima denuncia, el impugnante argumentó la violación de la ley por indebida aplicación del artículo 37 del Código Penal, por considerar que no fue comprobada la minoría de edad de la víctima.

Sobre los señalamientos de la defensa, es pertinente indicar que la presente denuncia carece de la debida técnica recursiva, al incumplir con el contenido del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el recurso de casación se interpondrá en contra de las sentencias dictadas por las C.d.A..

En efecto, además de recurrir conjuntamente en contra de la denuncia proferida por el tribunal de juicio y la dictada por la Corte de Apelaciones, refiere circunstancias que fueron acreditadas por el juzgador de instancia en virtud del principio de inmediación, posterior a la evacuación de las pruebas.

Y en virtud del análisis precedente, lo ajustado a derecho es desestimar por manifiestamente infundada la séptima denuncia, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Por último, en cuanto la octava denuncia el recurrente alegó la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 42 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 8 (literal g) de la Convención sobre Derechos Humanos, y de forma semejante a las denuncias anteriores, omitió el señalamiento del motivo por el cual considera que las normativas jurídicas señaladas fueron infringidas.

También distinguiéndose de la denuncia, que la misma refiere de forma conjunta a supuestos vicios cometidos tanto por el tribunal de juicio como por la Corte de Apelaciones, sin disgregar cuál fue la actuación de la Corte de Apelaciones que vulnera las normas señaladas, impidiendo a la Sala conocer la pretensión de la defensa.

Ante la situación planteada, y por cuanto el escrito de casación carece de la debida fundamentación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es desestimar por manifiestamente infundada la octava denuncia. Así se decide.

En virtud de lo señalado, la Sala considera que el recurso de casación propuesto por el ciudadano abogado I.M.P. en su condición de defensor privado del ciudadano E.E.J.S., carece de toda técnica recursiva, impidiendo de esta forma la comprensión y análisis técnico. Por consiguiente, lo ajustado a derecho es DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así de decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación propuesto por el ciudadano abogado I.M.P., en su condición de defensor privado del ciudadano E.E.J.S., contra la decisión dictada el siete (7) de febrero de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, al primer (1°) día del mes de agosto del año 2012. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.d.L.

El Magistrado,

H.C.F.

El Magistrado,

P.J.A.R.

(Ponente)

La Secretaria,

G.H.G.

EXP. No. 2012-000117

PJAR

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M.d.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, desestimó por manifiestamente infundado el Recurso de Casación interpuesto por la Defensa del ciudadano E.E.J.S. porque “… carece de toda técnica recursiva, impidiendo de esta forma la comprensión y análisis técnico…”.

Ciertamente el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la interposición del Recurso de Casación, exige el cumplimiento de ciertas formalidades, como es que se interponga mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios y que fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.

Sin embargo las denuncias interpuestas en casación por la Defensa, suponen evidentemente la inconformidad con el fallo recurrido, y allí el interés de recurrir en casación; ahora bien, del recurso se desprende el entendimiento previo de su petición, ya que la propia Sala al desestimar cada una de las denuncias señaló “…que no basta con el simple señalamiento por parte del recurrente del vicio de inmotivación de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones…”, de lo cual se deduce, que las denuncias no son ininteligibles, ni contradictorias, ni confusas, sino por el contrario la fundamentación dada en cada una de ellas permite que la Sala pueda realizar la revisión del vicio denunciado.

Ahora bien, sería ir contra lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del propio texto procedimental penal, desestimar el recurso de casación por excesivo formalismo, ya que se comprende de la lectura del mismo lo que pretende el recurrente.

Por ello y a la luz del modelo desformalizado de justicia, garantizado por la Constitución de la República de Venezuela y el propio texto procedimental penal, en el cual el recurso de casación es admisible, siempre y cuando pueda entenderse cuál es el vicio denunciado, la norma que estima violada y el por qué de la denuncia, la Sala ha debido admitir el mismo y resolver el fondo del asunto planteado, en pro de la seguridad jurídica que garantiza el Estado a los ciudadanos.

Así mismo, expresó la Sala con respecto a la fundamentación del recurso, lo siguiente: “…refiere de forma conjunta a supuestos vicios cometidos tanto por el tribunal de juicio como por la Corte de Apelaciones…”.

Observo que la Sala desestimó el recurso de casación porque –según su criterio- los impugnantes no pueden por vía del recurso de casación, plantear los mismos alegatos del recurso de apelación, procurando así que se analice el fallo del Tribunal de Primera Instancia, ya que la procedencia de este recurso extraordinario, es sólo para corregir los vicios de Derecho cometidos en los fallos dictados por las C.d.A..

No estoy de acuerdo con la conclusión a la que arriba la Sala en lo que se refiere a este punto, porque si bien es cierto que el recurso de casación es para verificar los errores de Derecho cometidos por las C.d.A. al resolver el recurso de apelación, cuando no se da respuesta de los errores cometidos por el tribunal de primera instancia, para el recurrente aún persiste la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por ende subsiste su interés en recurrir.

Considero que la parte afectada en el proceso puede nuevamente plantear los alegatos esgrimidos en el recurso de apelación, pero siempre y cuando hayan sido cometidos también por la Corte de Apelaciones por el derecho que tiene de obtener una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, toda vez que la Corte de Apelaciones al no cumplir con su obligación de resolver sobre todos los puntos impugnados, convalida las infracciones o errores procesales cometidos.

El acceso a la justicia consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión del juez, es decir, agotar todas las instancias en busca de la protección para hacer valer el derecho a la tutela judicial efectiva.

El Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere a la interposición del recurso de casación establece que el mismo “…se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara los preceptos legales que se consideren violados …. expresando de qué modo se impugna la decisión…”, no especifica algún otro requerimiento o formalidad que a bien deba considerar el recurrente en su fundamentación. Se evidencia que la intención del legislador, en dicho aspecto, es cónsona con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República, mediante la cual “…no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales…”.

Se observa una tendencia a un excesivo formalismo que deriva en detrimento de los justiciables, porque cada vez se restringe más el acceso a la justicia con exigencias que no estaban en la c.d.C.O.P.P., que siempre tuvo como finalidad un modelo desformalizado de justicia. Es decir, se le da relevancia a la comprensión del punto planteado, por lo cual no puedo menos que deplorar la nueva tendencia imperante en la Sala, que nos hace recordar la infinita restricción del Recurso de Casación en etapas que creíamos superadas como la de la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, restrictivo y represivo y que en nada se compadece además con lo dispuesto en la Constitución Nacional, cuyas interpretaciones por la Sala respectiva son tan frecuentemente citadas por la mayoría esta Sala Penal.

El derecho a los recursos y de los deberes judiciales no puede limitarse a la mera interposición de los mismos. El derecho a la tutela judicial efectiva debe garantizar no sólo la parte teórica o formal de los recursos, sino también la efectividad de los legalmente previstos e interpuestos. No pueden los órganos judiciales privar injustificadamente la utilidad del recurso formulado y el objetivo que persigue. Es por esto que considero que la Sala ha debido admitir el recurso, para verificar si el vicio de inmotivación denunciado en el recurso de apelación subsiste en el fallo recurrido.

En virtud de lo anterior y por no compartir la argumentación acogida por la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado, El Magistrado,

H.C. Flores P.J.A.R.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq

VS. Exp. N° 12-0117 (PAR)