Sentencia nº RC.000524 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 11 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2011
EmisorSala de Casación Civil
PonenteLuis Antonio Ortiz Hernández
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2011-000204

Magistrado Ponente: Luís Antonio Ortíz Hernández

En el juicio por acción merodeclarativa de reconocimiento de la comunidad concubinaria, intentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, por la ciudadana D.C.L.C., representada judicialmente por los profesionales del derecho J.C.N., B.d.A.A., D.G.M., L.S., O.M., y M.F.R. contra el ciudadano F.R.C.R. patrocinado por los abogados en ejercicio de su profesión P.O. y Lilina Nuñez de Oviedo; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 18 de febrero de 2011, dictó sentencia declarando “SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de agosto del año 2010 por el ciudadano F.R.C. asistido por el abogado J.L.A., contra la sentencia definitiva dictada en fecha 28 de julio del año 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, sede en la ciudad de El Tigre; y en consecuencia de ello: PRIMERO: Se CONFIRMA la sentencia apelada antes indicada y SEGUNDO: Se Condena en las Costas del Recurso a la parte apelante perdidosa de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.”

Contra la preindicada sentencia, el demandado anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso, pasa la Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 243, ordinal 6° y 244 eiusdem, por considerar que el juez ad quem incurrió en el vicio de indeterminación objetiva de la causa, al no determinar con certeza y exactitud la fecha de inicio y terminación de la relación concubinaria.

Señala el formalizante lo siguiente:

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 243, ordinal 6° y 244 del mismo Código, por considerar que el sentenciador de Alzada, incurre en el vicio de indeterminación objetiva de la causa y objeto como elementos integrantes de la pretensión del acto, por lo cual, en la sentencia recurrida, no se determinó con certeza y exactitud la fecha de inicio y terminación de la relación concubinaria.

En efecto el Tribunal Superior en su sentencia señala textualmente:”

…omissis…

Ha sido criterio reiterado de ésta Sala, que las partes, o aun de oficio el Juez, están autorizados para controlar y advertir, en cualquier estado y grado del proceso, los vicios en que haya incurrido el demandante, respecto a la satisfacción de los presupuestos procesales, para que pueda nacer la obligación del juez, de cumplir su función jurisdiccional y resolver la controversia propuesta. Aplicando el principio de conducción judicial, que ha sido explicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 779, de fecha 10 de abril del año 2002, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, así:

…omissis…

Para aplicar los efectos civiles del matrimonio a las uniones concubinarias, es necesario que exista una sentencia firme que la reconozca, con indicación de su inicio y fin, según criterio constante y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, emitido en la vinculante Sala Constitucional, según se desprende del fallo dictado en fecha 15 de julio de 2.005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRAR ROMERO, en el que dejó sentado lo siguiente:

…omissis…

La jurisprudencia trascrita, se explica por si mismo, con la cual quedó determinado claramente la necesidad de una sentencia firme que declare la existencia de la unión concubinaria, para que así ésta constituya el titulo que origina la comunidad, debiéndose indicar desde qué momento se inició y cuando concluyó la misma; por otra parte y visto que en caso de existir decisión favorable de fondo que declare la existencia del concubinato, ésta debe contener expresamente el inicio y fin de la relación.

Razón por la cual, es importante resaltar el significado y elementos que constituyen la pretensión, en tal sentido doctrinariamente existen varias definiciones entre las que se encuentran las siguientes:

…omissis…

Ahora bien, por una parte expuesto como está jurisprudencialmente el deber del Juzgador de indicar el inicio y fin de la relación en la potencial sentencia favorable de concubinato y por otra parte definida como está doctrinariamente la institución procesal de la pretensión con sus respectivos elementos, observamos del escrito libelar la indeterminación objetiva de la pretensión del actor al omitir las fechas exactas de inicio y fin de la supuesta relación afectiva, cuando señala en extractos de su libelo:

…omissis…

Hechos éstos, que constituye indeterminación de la causa y objeto como elementos de la pretensión y consecuencialmente incumplimiento de los presupuestos procesales, pues la ciudadana D.C.L.C. al referirse genéricamente que inició la relación afectiva de concubinato con el ciudadano F.R.C.R., un año y medio después de su divorcio, como a principios del mes de Septiembre del 1996, hasta seis meses después del mes de Agosto del 2004, no cumplió con su deber de definir el objeto y la causa de la pretensión, es decir, no indicó que día y mes del año de 1.996 inició la supuesta relación, así mismo, tampoco indicó el día exacto de su terminación (2.004), fechas puntuales y necesarias que debieron indicarse para establecer los límites de la controversia, toda vez que no puede el Juzgador inferir al momento de dictar sentencia de fondo la fecha que se le ocurra para marcar el inicio y fin de la relación demandada, y que en el caso de autos, al juez se le ocurrió que en esas fecha (sic) indicadas no fue sino, que señaló otro año, sin día y mes, cuando textualmente indicó: “INICIO, en el “AÑO 1997 Y TERMINO LA RELACIÓN EN EL AÑO 2005”, incumpliendo su deber, contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que era atenerse a lo alegado y probado en autos, más aun cuando ello constituye el punto de partida y demarcación de un numeroso catálogo de derechos y obligaciones recíprocos de los concubinos, amparados todos Constitucionalmente en el artículo 77 de la Carta Magna, que le otorgan a las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer los mismos efectos jurídicos que el matrimonio, derechos entre los que se encuentran los relacionados a la comunidad de bienes adquiridos por los concubinos entre las referidas fechas y de allí la gran importancia de su establecimiento dentro de los elementos de la pretensión como su objeto y causa, en vista de un posible futuro y potencial proceso de partición, siendo que su omisión constituye un vicio que hace indeterminable los límites de la controversia que impiden la valida constitución de la relación procesal que hace imposible la función jurisdiccional del Juez en conocer y resolver el fondo de la controversia. Lo cual vicia de nulidad la sentencia conforme lo señala el artículo 244 del Código de procedimiento Civil, por faltar las determinaciones contenidas en el numeral 6 del artículo 243 eiusdem. Y así solicito sea decidido.

Por lo antes expuesto, y una vez declarada nula la sentencia, pido se aplique el principio de conducción judicial, vista la omisión de la actora en la satisfacción del presupuesto procesal de indeterminación de su pretensión, al no definir válidamente los elementos de su objeto y causa por indicar de manera incierta el inicio y fin de la supuesta relación de concubinato, en (sic) por lo que (sic), solicito se declare la inadmisibilidad de la presente demanda.

(Resaltado del formalizante).

Para decidir la Sala observa:

Señala el formalizante que el juez de la recurrida incurrió en indeterminación objetiva, ya que no determinó con certeza y exactitud la fecha de inicio y terminación de la relación concubinaria.

A los fines de dilucidar el planteamiento esgrimido por el formalizante, esta Sala considera necesario transcribir parte de la sentencia recurrida, la cual expresa:

De lo ut-supra expresado ha quedado demostrada la relación concubinaria, con los atributos inherentes, permanencia, socorro mutuo, inicio y terminación de la relación, en forma pública y notoria lo que equivale a la posesión de estado, la cual exige la vida en común y la permanencia, entre otros.-

En el presente caso la demandante alega haber convivido en concubinato con el demandado, a partir del año 1996 hasta el 2005, sin embargo a criterio de quien decide, a través de los medios probatorios aportados a esta causa, se demostró que ciertamente existió entre la demandante y el demandado de autos una relación concubinaria, pero no desde el año 1996 como lo afirma la actora sino desde el año 1997 hasta el año 2005 y así se decide.

Al respecto el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil establece: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.- Omisiss.-

A, (sic) Criterio (sic) de quien decide la parte demandante logró probar los hechos relacionados con la unión de hecho cuya declaración solicita y el demandado por su parte no logró desvirtuar los alegatos de su contraparte la demandante de autos y así se decide.

Esta Sala ha señalado, que son dos los principios procesales que deben imperar ante el vicio de indeterminación: 1.- El Principio de autosuficiencia de la sentencia, en el cual la sentencia debe bastarse por si misma, por ser expresión documental de la voluntad jurisdiccional, y por representar un título ejecutivo por antonomasia, en la misma se debe expresar los elementos sobre los cuales se construye la cosa juzgada, 2.- El Principio de la unidad procesal, que es cuando la parte expositiva, motiva y dispositiva forman un todo indivisible, donde cada parte están entrelazadas formando un todo, por lo que ha concluido la Sala que si dentro del contexto de la sentencia se encuentran estos elementos, es decir, las omitidas en el dispositivo de la sentencia, no hay lugar a considerar viciada la misma.

En el presente caso estamos hablando de declaración judicial de la existencia de la comunidad concubinaria, exigida para poder solicitar la partición de dicha comunidad, para lo cual deberá existir una fecha de inicio y una fecha de termino, tal como ha señalado la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.682 de fecha 15/7/05, caso C.M.G., exp. N° 04-3301, en el cual se dijo:

En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.

En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, ya que la concepción de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio.

(Subrayado de la Sala)

Observa esta suprema jurisdicción civil de la transcripción parcial del fallo recurrido, que el mismo contiene tanto la fecha de inicio de la relación concubinaria, como su culminación, cuando indica que “…se demostró que ciertamente existió entre la demandante y el demandado de autos una relación concubinaria, pero no desde el año 1996 como lo afirma la actora sino desde el año 1997 hasta el año 2005 y así se decide…”

Lo anterior indudablemente hecha por tierra el alegato del formalizante, ya que el periodo de inicio y culminación de la relación concubinaria quedó suficientemente determinado en el fallo recurrido, lo cual conlleva a declarar la improcedencia de la presente delación. Así se establece.

En consecuencia, de acuerdo a los razonamientos anteriormente expuestos se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis por infracción de los artículos 12, 243, ordinal 6° y 244 del Código Procedimiento. Así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 y 320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia el vicio de suposición falsa, por cuanto a decir del formalizante, la recurrida estableció un hecho positivo y preciso, sin respaldo probatorio en el expediente, al atribuir a actas del mismo menciones que no contiene.

Señala el formalizante lo siguiente:

“De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 y 320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida el vicio de suposición falsa, por haberse establecido un hecho positivo y preciso, sin respaldo probatorio en el expediente, por atribuir que en las actas del expediente, hay menciones que no contiene; el cual fue determinante en el dispositivo del fallo.

En efecto tal como se evidencia en la sentencia de fecha 18 de Febrero (sic) del 2011, y dictada por el Juez Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito del (sic) Circunscripción Judicial del estado (sic) Anzoátegui, se observa que la recurrida incurrió en falsa suposición cuando estableció el siguiente hecho:

…En el presente caso la demandante alega haber convivido en concubinato con el demandado, a partir del año 1996 hasta el 2005, sin embargo a criterio de quien decide, a través de los medios probatorios aportados a esta causa, se demostró que ciertamente existió entre la demandante y el demandado de autos una relación concubinaria, pero no desde el año 1996 como lo afirma la actora sino desde el año 1997 hasta el año 2005 y así se decide.

El Tribunal al hacer ésta afirmación que: “existió una relación concubinaria entre el demandante y del demandado, pero no como lo afirma la parte actora desde el año 1996 sino desde el año 1997”. Se fundamenta en un dicho o menciones que hace la parte actora en su libelo de demanda?, o en las pruebas por él a.e.l.s., de las que se puede evidenciar múltiples fechas de inicio y terminación de la relación concubinaria, lo que evidencio de los siguientes extractos de la sentencia recurrida:”

…omissis…

De lo expuesto, se puede evidenciar claramente que las declaraciones de los testigos tomadas como validos, para determinar el inicio y terminación de la relación concubinaria, no concuerdan con el dispositivo del fallo, porque a pesar que los testigos no pudieron precisar, día, mes y año de inicio y terminación de la relación concubinaria, el juez, señala unos años diferentes a las declaraciones dadas por los testigos, desnaturalizando así los hechos declarados por ellos. Lo que hace concluir que el dispositivo del fallo es una consecuencia de una suposición falsa por parte del juez, que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, que vicia de nulidad absoluta la sentencia y así solicito sea declarado.

(Resaltado del formalizante)

Para decidir la Sala observa:

En caso bajo examen, el formalizante denuncia el vicio de suposición falsa en el primer supuesto, por considerar que el juez de la recurrida atribuyó a actas del expediente menciones que no contiene, lo cual fue determinante en el dispositivo del fallo.

Con respecto a la forma de interponer denuncias bajo el primer supuesto de suposición falsa, esta Sala de Casación Civil, en el recurso N° 864, expediente 06-257, de fecha 14 de noviembre de 2006, en el juicio seguido por Inversiones 207-332, C.A. contra W.J.M.

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante denuncia en la recurrida la falsa suposición, específicamente el primer caso previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, al atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; y señala como el hecho falso “…que el juez en la recurrida le atribuyó a la cláusula cuarta del contrato de opción de compra, menciones que no contiene…”.

Ahora bien, esta Sala, ha señalado la técnica requerida a los fines de la elaboración de la denuncia por falso supuesto; a saber, para realizar este tipo de delación, es preciso que el recurrente cumpla con las siguientes exigencias: a) Indicar el hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una falsa suposición; b) indicar el caso concreto de suposición falsa a que se refiere la denuncia, ello en razón de que el encabezamiento del artículo 320 de la Ley Adjetiva Civil, prevé a este respecto tres supuestos distintos; c) señalar específicamente, del acta o instrumento cuya lectura evidencie la falsa suposición; d) indicar y denunciar el texto aplicado falsamente o no aplicado, ya que el juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa, e) la demostración de las razones por las cuales la infracción, es determinante en el dispositivo del fallo.

Asimismo, la Sala, en decisión N° 607 de fecha 12 de agosto de 2005, en el juicio de Banco Latino y Otra contra Inversiones Focoman, C.A. y Otros, expediente N° 05-142, con ponencia de la Magistrada que suscribe el presente fallo, señaló:

…En este orden de ideas, resulta pertinente ratificar que quien pretenda denunciar el vicio en comentario, debe cumplir con las previsiones establecidas por esta Sala, a través de su doctrina inveterada la cual ha señalado cuando es procedente la denuncia de falso supuesto; resaltando así mismo la existencia de tres hipótesis de suposición falsa y la correcta técnica que deben exhibir los escritos en los que se pretenda alegar el mencionado vicio. Al efecto sobre el punto, en sentencia Nº 201 emanada de esta Sala de Casación Civil en fecha 14 de junio de 2000, en el juicio de Talleres V.C. C.A. contra Inmobiliaria C.O. C.A., expediente Nº 99-419, se ratificó el criterio de la manera siguiente:

...El artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, es el que prevé los casos de suposición falsa, antes denominado falso supuesto, así:

‘...o que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del Juez, que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo...’.

El primer caso a que se refiere el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y denunciado como infringido por el formalizante, se refiere a que el Juez atribuyó a instrumentos y actas del expediente menciones que no contiene.

(...Omissis...)

Por otra parte, la denuncia de suposición falsa debe cumplir inexorablemente con la técnica elaborada por la Sala a través de su pacífica y constante doctrina, que dice:

‘Para que la Corte pueda examinar y decidir acerca de la determinación y apreciación que los jueces del mérito hayan efectuado sobre los hechos y las pruebas, es indispensable que el formalizante se ajuste a la técnica elaborada por la Sala para la denuncia apropiada de casación sobre los hechos, técnica que exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) indicación del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una falsa suposición; b) indicación específica del caso de falsa suposición a que se refiere la denuncia, puesto que el encabezamiento de artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé en ese respecto tres (3) situaciones distintas; c) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposición; d) Indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el Juez dá (sic) por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; e) la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia.

Por otra parte, conforme a reiterada jurisprudencia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta de expediente. Ahora bien, como el mencionado vicio sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la Ley y la doctrina entienden por suposición falsa...’

.

En el presente caso, si bien el formalizante denuncia la suposición falsa en el marco del recurso por infracción de ley en el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, apoyándose en el artículo 320 del mismo Código, no denuncia los preceptos o normas jurídicas que en la recurrida se utilizaron o se dejaron de utilizar por falsa o falta de aplicación, respectivamente, como resultado del hecho particular, positivo y concreto, falsamente supuesto; normas jurídicas que pueden ser tanto de derecho sustantivo como de derecho adjetivo, pues solo se limita a comentar que la alzada atribuyó a actas del expediente menciones que no contienen”.

En este sentido, se desprende de los alegatos expuestos por el recurrente en la presente delación, que él mismo no cumple con los requisitos relacionados con la especial técnica que debe observarse en la fundamentación de una denuncia de esta especie.

Por motivo, que el formalizante si bien denuncia el falso supuesto delatado como infringido el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dentro del marco del recurso por infracción de ley en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, no denuncia los preceptos o normas jurídicas que en la recurrida se utilizaron o se dejaron de utilizar por falsa o falta de aplicación, respectivamente, como resultado del hecho particular, positivo y concreto, falsamente supuesto; normas jurídicas que pueden ser tanto de derecho sustantivo como de derecho adjetivo, pues solo se limita a comentar que la alzada le atribuyó a la cláusula cuarta del contrato de opción de compra menciones que no contiene, desnaturalizando el verdadero contenido de dicha cláusula.

En este orden de ideas, se evidencia, que el formalizante denuncia de manera aislada el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, lo cual, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, no le está permitido. (Sent. N° 602, fecha 12 de agosto de 2005, en el caso de A.B.D.P. contra Benliu Hung Liu y Otro, expediente N° 2005-000234).

Todo lo anteriormente expuesto, evidencia la deficiente técnica empleada para el planteamiento de la denuncia, en consecuencia, la misma debe ser desechada por incumplir la especial técnica requerida para realizar denuncias en materia de falso supuesto. Así se establece.

Para decidir la Sala observa:

Similar a lo decidido en esa oportunidad por la Sala, es la situación planteada en el presente caso, ya que el formalizante al formular este tipo de denuncias, debe cumplir con la técnica establecida por la Sala a través de su pacífica y constante doctrina, que indica la necesidad de encuadrar la delación en el marco de un recurso por casación sobre los hechos, técnica que exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) indicación del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una falsa suposición; b) indicación específica del caso de falsa suposición a que se refiere la denuncia, puesto que el encabezamiento de artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé en ese respecto tres (3) situaciones distintas; c) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposición; d) Indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el Juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; e) la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia.

Así, la doctrina calificada ha señalado que el caso del primer supuesto de suposición falsa, el juez establece un hecho falso, desde el punto de vista de la verdad procesal, cuando atribuye a un instrumento o acta probatoria una mención que la prueba no contiene, apartándose de lo probado en autos.

En este sentido observa la Sala, que el formalizante pretende delatar como infringido, basado en el primer supuesto de suposición falsa, que el juez de la recurrida atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, al concluir éste después del análisis de todo el acervo probatorio, que la relación concubinaria se inició desde el año 1997 hasta el año 2005, y no desde el año 1996, observando que lo pretendido en todo caso, es atacar una conclusión de orden intelectual a la que arribó el juez de la recurrida, lo que no se configuraría bajo ninguna circunstancia en lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa.

En consecuencia, al estar fundamentada de manera inadecuada la presente delación, la misma debe ser desechada por incumplir la especial técnica requerida para realizar este tipo de denuncias. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2011, proferida por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, extensión El Tigre.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte demandada recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoategui. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA P.V. Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O.V.

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

_______________________

C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2011-000204.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

Magistrado CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ, expresa su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de los Magistrados y las Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara “…SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2011, proferida por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, extensión El Tigre…”, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia salva su voto, y fundamenta su desacuerdo en los siguientes términos:

La decisión suscrita por la mayoría sentenciadora de la Sala considera que la sentencia declarativa de reconocimiento de unión no matrimonial permanente, a los fines de cumplir con el requisito de expresar la FECHA de inicio de la relación así como también su fin (cuando sea el caso), es suficiente con que únicamente indique el año tanto de inicio como de terminación de la relación, sin que sea necesario mencionar el día y el mes de esos daños. Con base en ello se declara sin lugar el vicio de indeterminación objetiva delatado por el recurrente en la primera denuncia por defecto de actividad.

Al respecto, estoy en desacuerdo, pues estimo que dadas las implicaciones legales que pueden surgir de la unión estable de hecho entre un hombre y una mujer, tales como la presunción que el hombre que vivía con la mujer en concubinato notorio para la fecha en que tuvo lugar el nacimiento del hijo, ha cohabitado con ella durante el período de la concepción, prevista en el artículo 211 del Código Civil, así como también, en atención a los derechos sobre los bienes comunes adquiridos durante la precitada unión, hace indispensable que el reconocimiento judicial de dichas uniones contengan la expresión del DÍA, MES Y AÑO, de inicio y del fin (si fuera el caso) de la misma, esto es, la fecha cierta de duración.

En este sentido se pronunció la Sala Constitucional en decisión N° 1682, del 15 de julio de 2005, Expediente N° 04-3301, con ocasión del recurso de interpretación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela solicitado por la ciudadana C.M.G., en la cual se determinó CON CARÁCTER VINCULANTE -léase y reléase bien: VINCULANTE-, lo siguiente:

…Pero como, al contrario del matrimonio que se perfecciona mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matrimonio, no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión estable, ella debe ser alegada por quien tenga interés en que se declare (parte o tercero) y probada sus características, tales como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde se desenvuelve), así como la necesidad de que la relación sea excluyente de otra de iguales características, debido a la propia condición de la estabilidad. Si la unión estable se equipara al matrimonio, y la bigamia se encuentra prohibida, a juicio de esta Sala es imposible, para que ella produzca efectos jurídicos, la coexistencia de varias relaciones a la vez en igual plano, a menos que la Ley expresamente señale excepciones. Ahora bien, corresponde conforme al artículo 77 constitucional, a la reserva legal la regulación de las otras uniones estables diversas al concubinato y, por ello, le está a la Sala vedado, aun por la vía de la jurisdicción normativa, realizar la tipificación de estas otras uniones, y así se declara.

…Omissis

En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, ya que la concepción de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio…

. (Resaltado propio).

La decisión supra transcrita, (citada en la ponencia de la cual disiento) despeja cualquier duda que pudiera presentarse en cuanto a cómo determinar la fecha de inicio de la relación y, al respecto, señala que ésta –la fecha cierta- “…debe ser alegada por quien tenga interés en que se declare…”, pues al contrario del matrimonio no se perfecciona mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matrimonio, la cual contiene la fecha cierta de su celebración y que, por tanto el juez en “…la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin…”.

A mayor abundamiento, estimo oportuno citar el significado del vocablo “fecha” recogido en el Diccionario Jurídico Elemental G.C.d.T., Edición 1998, Editorial Heliasta, el cual enseña que es la “Expresión del día, mes y año en que sucede un hecho o en que se otorga firma un documento (…) Sinónimo de día, en el transcurso de un término para establecer un cómputo…”.

En atención a las precedentes consideraciones, estimo que la decisión judicial que declare el reconocimiento de la unión estable de hecho entre un hombre y una mujer, debe contener la fecha cierta de su inicio y de su fin, entendida ésta como el día mes y año de ambos términos (inicio y fin de ser el caso) de la unión, no una aproximación del tiempo, pues ello resulta inexacto.

Por tanto, considero que la precitada primera delación por defecto de actividad es procedente en Derecho. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA P.V. Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O.V.

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2011-000204.

Secretario,

La Magistrada ISBELIA P.V. disiente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, razón por la cual salva su voto de conformidad con 1o previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en el artículo 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En el caso concreto fue propuesta una acción merodec1arativa de una unión concubinaria, y para el momento de presentación del libelo consta la existencia de dos hijos, uno de ellos un adolescente de diecisiete (17) años, quienes fueron procreados durante esa unión, circunstancia esta que en mi criterio determina que la competencia por la materia corresponde a los Jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En particular, he venido sosteniendo en forma reiterada, entre otras, en sentencia N° 395, de fecha 10/08/2010, caso: F.J.F.H. contra N.R.P.G., que los juicios de partición entre esposos o concubinos, con motivo de la disolución del matrimonio, concubinato o unión estable de hecho, en el que consta la existencia de hijos ya se trate de niños, niñas y adolescentes, deben ser conocidos por sus jueces naturales, esto es: los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues por encima de los derechos e intereses de los padres, debe privar el interés superior del hijo o hijas de continuar manteniendo el mismo nivel de vida adecuado, criterio este que considero igualmente aplicable respecto de las acciones merodeclarativas de concubinato o unión estable de hecho. Sostuve en esa oportunidad que el artículo 30 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece el derecho de los niños, niñas y adolescentes a "un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral”; que es una consecuencia directa de la interpretación del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se consagra su condición como sujetos plenos de derechos y el interés superior como factor para interpretar la prevalencia indispensable en el desarrollo y protección de sus intereses, enunciados y desarrollados también por la Convención de los Derechos del Niño.

En efecto, en nuestro vigente Código Civil, las normas relativas a la comunidad conyugal -equiparada en sus efectos patrimoniales a la comunidad entre concubinos- se preocupan en definir qué pertenece a cada uno de los cónyuges o concubinas, cuáles bienes y en qué condiciones son parte de la comunidad, de forma que los bienes de la familia no se ven como un todo destinado a un objetivo común, sino como cosas, mercancía o dinero, susceptibles de apropiación individual, por cada uno de los cónyuges cuando se disuelve el vínculo matrimonial.

El artículo 75 de la Constitución consagra la protección de la familia como eje fundamental de la sociedad, y en ninguno de sus articulados condiciona la existencia del matrimonio para otorgar la protección a las familias.

Nuestra realidad social refleja que 1o que prevalece es el oncubinato o relaciones estables de hecho, y que el Estado le brinda protección al igual que a la institución del matrimonio, porque el concepto de familia es 1o que prepondera por encima de cualesquiera que sea la forma escogida por la pareja para su conformación; la noción de familia como núcleo natural, esencial de la sociedad, es la referencia que privilegia nuestra Constitución, y eso es así, visto desde la perspectiva constitucional, no es posible distinguir entre uno y otro vínculo, sino que la familia, cualesquiera que sea su origen goza de la protección del Estado.

Si nos detenemos en el análisis del contenido del artículo 75 de la Constitución y consideramos la manera en la cual se describe el derecho de protección que cada familia tiene por parte del Estado, no es posible concluir otra cosa sino que la familia se le ve como un todo, en el cual se entre cruzan los derechos y deberes de sus integrantes. En ese mismo sentido se maneja el artículo 82 de la Constitución, cuando declara la prioridad que tienen las familias para acceder a una vivienda digna. Se trata en mi criterio, de una concepción que afecta la forma en la cual debemos ver los bienes que integran la comunidad conyugal, concubinaria o relaciones estables de hecho, pues desde la perspectiva de la Constitución, los bienes tienen como propósito el bienestar y desarrollo de la familia, y por ende, las cosas, mercancía o dinero, que se produzca están destinados al beneficio de sus integrantes, entre lo que puede destacarse la materialización del derecho que tienen los niños a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Niños, Niñas y Adolescentes.

Quien aquí disiente observa que se coloca a un lado o de toda consideración a los hijos e hijas que hubiesen sido procreados durante el matrimonio o en la unión concubinaria o establece de hecho, quienes se encuentren en la etapa de niñez o adolescencia.

Ahora bien, cabe destacar el artículo 77 que constitucional reza "Las uniones establecidas entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio".

Con el propósito de determinar el correcto contenido y alcance de esta norma, la Sala Constitucional en sentencia N° 1682, de fecha 15 de Julio de 2005, exp. 04-3301, caso: recurso de interpretación solicitado por C.M.G., y por ende, con carácter vinculante, sin duda es una decisión judicial que ha levantado interesantes análisis y que ha dado luces importantes en esta materia, esta sentencia no sólo cumple con el importante papel de la jurisprudencia, que es aclarar y allanar los vacios de interpretación de las normas jurídicas con miras a unificar criterios frente a la aplicación de la Ley, sino que entraña un carácter vinculan te por mandato constitucional. En la misma se estableció lo siguiente:

"...El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica -que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).

Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia.

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora -a los fines del citado artículo 77- el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara...

... Omissis...

..."Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer", representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio.

...Pero como, al contrario del matrimonio que se perfecciona mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matrimonio, no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión estable, ella debe ser alegada por quien tenga interés en que se declare (parte o tercero) y probada sus características, tales como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde se desenvuelve), así como la necesidad de que la relación sea excluyente de otra de iguales características, debido a la propia condición de la estabilidad.

... Omissis...

...Señalado lo anterior, debe la Sala señalar cuáles de los efectos del matrimonio son aplicables a las "uniones estables de hecho entre hombre y mujer", de conformidad con la petición de la accionante, siendo necesario apuntar que aunque el concubinato es un tipo de unión estable, por ser él la figura regulada en la Ley, a él se referirá la Sala indistintamente como "unión estable" o concubinato, pero reconociendo que dentro del concepto de unión estable pueden existir tipos diferentes al concubinato...

...Omissis...

...Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el género "unión estable" debe tener, al igual que éste, un régimen patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil, correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad por analogía a las uniones de hecho, éste es el de la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la unión. Se trata de una comunidad de bienes que se rige, debido a la equiparación, que es posible en esta materia, por las normas del régimen patrimonial-matrimonial.

Diversas leyes de la República otorgan a los concubinos derechos patrimoniales y sociales en diferentes áreas de la vida, y esto, a juicio de la Sala, es un indicador que a los concubinos se les está reconociendo beneficios económicos como resultado de su unión, por lo que, el artículo 77 eiusdem, al considerarlas equiparadas al matrimonio, lo lógico es pensar que sus derechos avanzan hasta alcanzar los patrimoniales del matrimonio, reconocidos puntualmente en otras leyes.

... Omissis...

...Tal comunidad de bienes, a diferencia del divorcio que exige declaración judicial, finaliza cuando la unión se rompe, lo cual -excepto por causa de muerte- es una cuestión de hecho que debe ser alegada y probada por quien pretende la disolución y liquidación de la comunidad. A juicio de la Sala, y como resultado natural de tal situación, quien demanda la disolución y liquidación de la comunidad, podrá pedir al juez se dicten las providencias del artículo 174 del Código Civil, en el supuesto en él contemplado.

Ahora bien, como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable. se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes. (Resaltado y negrillas de la Sala)...".

De conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional, el concubinato es una de las situaciones de hecho previstas en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos efectos jurídicos han sido equiparados al matrimonio, entre otros aspectos, en cuanto a los efectos patrimoniales, pues se caracteriza por la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la unión, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación de ese patrimonio. Asimismo otros de sus efectos importantes es que este tipo de uniones deriva la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia, aunado a que por no existir una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, sino simplemente le ocurrencia de una circunstancia fáctica, como es la ruptura de la unión de una situación de hecho, la cual puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, con la expresa indicación hecha por la Sala Constitucional de que en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable de hecho, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos v bienes comunes.

Acorde con lo expuesto en el precedente jurisprudencial respecto de los efectos jurídicos de las uniones estables de hecho contenida en la reciente la Ley de Registro Civil, entre los actos susceptibles de registro incluyó en el artículo 3, que deben inscribirse en el Registro Civil todo lo relacionado con su reconocimiento, constitución y disolución.

Todas estas precisiones evidencian que de ser propuesta una demanda para obtener la declaración de un concubinato o unión estable de hecho, y de existir hijos procreados durante esa unión, que sean niños, niñas y adolescentes, indudablemente que sus derechos e intereses van a estar involucrados en ese juicio y podrían resultar directamente afectados por las decisiones que se tomen durante su transcurso, que tal como he venido sosteniendo en votos salvados cuando se discute esta materia deben ser tutelados por sus jueces naturales, como son los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues el interés superior del hijo o hijos debe prevalecer y sobreponerse sobre el de los padres, en acatamiento de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En efecto, es oportuno indicar que el artículo 334 de la Constitución reclama a todos los jueces y juezas de la República, el deber de preservar la integridad de la Constitución. Esta obligación tiene las interpretaciones consecuencias en que hacemos de las leyes o como en este caso, en la manera en la cual atribuimos la competencia, pues, indiscutiblemente, excluye toda posibilidad de que nuestras decisiones afecten la integridad de cualquier derecho o principio reconocido en la Constitución o que la competencia sea atribuida sin tomar en cuenta los derechos que tutela la Constitución, de modo que el conocimiento de los asuntos no recaiga en los jueces o juezas, cuya competencia comprende la protección de los derechos reconocidos en ella, que puedan resultar afectados por las cuestiones que se discuten en el juicio. No constituyen una las consideraciones anteriores, derogatoria de las reglas de la competencia, sino el reconocimiento de que el derecho al juez natural, tiene también criterios de especialidad e idoneidad en una determinada materia, como lo ha declarado, expresamente la Sala Constitucional, en un fallo dictado el 24 de marzo de 2000 (caso A.A.A. y otros), que dentro del contenido del derecho se encuentra el ser un juez idóneo, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar.

Por otra parte insisto en el análisis del artículo 78 de la Constitución se expresa que a los niños, niñas y adolescentes, el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, su protección integral para lo cual debe tomarse en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

Este principio constitucional del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, está desarrollado en el artículo 8 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, de la siguiente forma:

"Artículo 8. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Se debe apreciar:

Parágrafo Primero.- Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta

  1. la opinión de los niños y adolescentes;

  2. la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

  3. la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente

  4. la necesidad de equilibrio entre los derechos de

    las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

  5. la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

    Parágrafo Segundo.- En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros...". (Resaltado del voto salvado).

    En concordancia con ello, es preciso indicar que la reforma a Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, introdujo la disposición contenida en el artículo 4-A, relativo al principio de corresponsabilidad en los siguientes términos:

    "El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan".

    En aplicación de las normas citadas debe necesariamente concluirse que siempre que puedan resultar afectados, directa o indirectamente, los derechos o intereses de niños, niñas y adolescentes, es nuestra obligación impedir que pueda sufrir un menoscabo cualquiera de los derechos que le reconocen la Constitución y la Ley, ello en virtud del interés Superior del Niño y del Adolescente especialmente tutelados por nuestra Carta Magna y en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, los cuales son de orden público, irrenunciables e intransigibles, de conformidad con lo previsto en la referida ley.

    En ese sentido, la Sala Constitucional en decisión de fecha 19 de junio de 2009, exp. N° 850, dejó asentado:

    "...esta Sala Constitucional consecuente con la necesidad de velar por el ámbito vital de los niños, niñas y adolescentes dejó sentado, en fallo número 2.856 del 9 de diciembre de 2004, cuanto sigue:

    "La disposición constitucional de protección al niño establece el norte de regulación de la tutela estatal de los menores, en virtud de la cual se debe asegurar la aplicación del principio del interés superior del niño en lo que atañe a su salud y desarrollo tanto físico como mental o psíquico con prioridad absoluta. La intención que informa al texto constitucional es pues la pauta a seguir en todo cuanto se refiere a los derechos del niño y a la tramitación procesal de esos derechos enjuicio..."

    ...Omissis...

    De lo expuesto se desprende entonces la intención del Legislador de niños, niñas y adolescentes y la inclinación o tendencia en criterio de esta Sala Constitucional en torno a la ampliación de la legitimación sobre la base de la participación del Estado, las familias y la sociedad en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y del interés superior del niño, con la finalidad de hacer más efectiva la tutela de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes....

    ... Omissis...

    ...Sala Constitucional, en cuya decisión número 879 del 29 de mayo de 2001, arribó a la conclusión de que" el ámbito de protección concebido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, comprende los derechos de supervivencia, desarrollo, protección y participación, todos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, según Gaceta Oficial n° 34.541 del 29 de agosto de 1990, a través de los cuales se enerva la premisa fundamental en este proceso, tal es, el {Interés Superior del Niño', como sujeto de derecho".

    Además, agregó el citado fallo:

    "La Sala, en esta oportunidad, quiere dejar claro que uno de los objetivos de la Ley Orgánica en referencia, ha sido la creación de mecanismos procesales para proteger, ante las instancias judiciales y administrativas, los derechos consagrados en ella, siempre y cuando existan elementos que permitan inferir que los intereses del niño puedan verse afectados por alguna actuación de un particular, incluyendo sus padres y de algún órgano administrativo o jurisdiccional.

    Según adujeron los ciudadanos J.A.A. y N.C.A.d.A., aquí accionantes, y así ha sido aceptado por los tribunales en conflicto, en la presente acción de amparo se encuentra involucrada la persona de un niño. En tal sentido, debe privar el interés superior de éste y el Juez que ha de conocer y decidir la acción de amparo constitucional debe ser aquél cuyas funciones van encaminadas a salvaguardar sus derechos; esto es, un tribunal con competencia en materia del Niño y del Adolescente.

    Aunado a ello, la Sala quiere destacar el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en lo atinente a la naturaleza de orden público en esta materia, el cual a la letra, dice:

    'ARTÍCULO 12. Naturaleza de los Derechos y Garantías de los Niños y Adolescentes. Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

  6. De orden público;

    [...];

    Ello es así, dada la labor que implica la protección integral que debe el Estado a estos sujetos de derecho. Dicha labor se ve materializada a través de los distintos órganos creados a tal fin, bien sean administrativos o

    judiciales, los cuales actúan en procura de su mejor bienestar y desarrollo".

    El precedente jurisprudencial citado reitera el carácter de orden público de las normas establecidas en protección del interés superior del niño, las cuales desarrollan los derechos constitucionales cuya protección -en mi criterio- debe ser conocida por sus jueces naturales.

    Estos derechos objeto de protección procesal en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, relacionados con la supervivencia, desarrollo y protección, están reconocidos insisto en la Convención sobre los Derechos del Niño, según Gaceta Oficial N° 34.541 del 29 de agosto de 1990, entre los cuales estimo necesario hacer especial mención al derecho a un nivel de vida adecuado que asegure la vida integral del niño, niña y adolescente, previsto en el artículo 30 de la referida. Esta obligación se coloca en cabeza de los padres (parágrafo primero del artículo 30), quienes, dentro de sus posibilidades y medios económicos, deben garantizar el disfrute pleno de este derecho. Luego, el patrimonio del cual disponen los padres es, desde esta perspectiva, el medio con el cual cuentan para cumplir con esta obligación, por tanto, es obvio, que en los casos de demandas merodeclarativa de unión concubinaria o unión de hecho, así como en los de partición y liquidación de la comunidad patrimonial, no puede afirmarse de que los derechos de los niños, niñas y adolescentes, no puedan resultar afectados directa o indirectamente, pues de esa unión se derivan efectos que de manera directa insisto, afectan los derechos e intereses de los hijos procreados en esa unión, entre los cuales es importante mencionar la existencia de un patrimonio común del que disponen los padres para cumplir sus obligaciones con los hijos, la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia, la circunstancia cierta de que la ruptura de esa unión de hecho no requiere declaración judicial, a diferencia del matrimonio, sino la sola voluntad de alguno de los padres, lo que afecta directamente el patrimonio común y, por ende, la situación de los hijos habidos en una unión, y el ejemplo más claro podría ser la disposición del inmueble que sirve de vivienda y de hogar a la familia, sin asegurar a los hijos el mantenimiento del nivel de vida que disfrutaban, y por último, es importante mencionar que la Sala Constitucional ha reconocido la facultad de que durante el transcurso del juicio iniciado para obtener la declaración del concubinato o unión estable de hecho, pueden ser dictadas medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.

    En otras palabras, no obstante que las partes en el juicio sean los padres, consecuencia de la declaración de la unión concubinaria, así como la posterior partición y liquidación de la comunidad a que puede dar lugar, podrían resultar afectado el derecho a un nivel adecuado de los hijos de la pareja.

    Las consideraciones anteriores ponen de relieve que el interés superior de esos niños, niñas y adolescentes procreados durante el concubinato o unión de hecho, debe prevalecer sobre los derechos de los padres, en acatamiento de la preeminencia consagrada en la Constitución vigente, y siendo que en este tipo de juicios podrían ser dictadas las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y del patrimonio común de que disponen los padres para cumplir con sus obligaciones con sus hijos, en clara afección del derecho de los hijos a un nivel de vida adecuado, era inevitable declarar competente al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual, desde la perspectiva del derecho constitucional a ser juzgado por el Juez natural, es el llamado a preservar los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes.

    Solidarizándome con las palabras expresadas por la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, en el voto salvado, presentado en la decisión Nro. 586, de fecha 28 de abril de 2011, caso: L.B.M., "...ante un cambio constitucional como el acaecido con la Asamblea Constituyente de 1999, que resalta el valor preeminente de los derechos humanos, el Texto Fundamental y su fuerza normativa exigen una vocación transformadora de la realidad e imponen una modificación de situaciones urgidas de una definición acorde con los principios y valores supremos del ordenamiento jurídico establecidos concretamente en la Carta Magna, contentiva de postulados dirigidos a la protección integral de las familias, la maternidad y la paternidad, así como de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos, con respecto a quienes se tomará en cuenta en las decisiones y acciones que le conciernen, su interés superior... “.

    En consecuencia, con fundamento en las razones expuestas y antecedentes jurisprudenciales invocados la solución del caso concreto considero que en los casos en los que se pretende la merodec1arativa o unión estable de hecho o unión concubinario, y hubiesen sido procreados hijos en edad de niñez o adolescencia, resultan afectados directamente sus derechos de continuar disfrutando el mismo nivel de vida adecuado, en consecuencia de 1o cual esa materia debe ser conocida por los jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Queda así expresado mi voto salvado.

    Presidenta de la Sala,

    _________________________

    Y.A.P.E.

    Vicepresidenta,

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    ISBELIA P.V. Magistrado-Ponente,

    ____________________________

    L.A.O.H.

    Magistrado,

    ___________________

    C.O.V.

    Magistrado,

    _______________________

    A.R.J.

    Secretario,

    _______________________

    C.W. FUENTES

    Exp. AA20-C-2011-000204.

    Secretario,

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