Sentencia nº 372 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Julio de 2008

Fecha de Resolución21 de Julio de 2008
EmisorSala de Casación Penal
PonenteLisandro Bautista Landaeta
ProcedimientoAvocamiento

Sala de Casación Penal

Sala Accidental

Caracas, 21 de julio de 2008

198º y 149º

Conjuez Ponente L.B. Landaeta

El 13 de febrero de 2008, se dio entrada ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la copia certificada de la Sentencia N° 2490 del 21 de diciembre de 2007 dictada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano D.E.C.C., titular de la cédula de identidad Nº 8.105.174, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de uno de los delitos de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decisión que en su parte dispositiva establece lo siguiente:

… Por las razones que antes fueron expuestas, esta Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Declara que HA LUGAR a la solicitud de revisión interpuesta por los abogados J.B.R.L. y M.E.G.B., contra la sentencia N° 394, dictada el 17 de julio de 2007, por la Sala de Casación Penal Accidental de este Tribunal Supremo de Justicia.

2.- ANULA la referida decisión y a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, la M.I.P., una vez que reciba la copia certificada de la presente decisión, dictará, previo estudio y análisis, un nuevo fallo que resuelva la solicitud de avocamiento efectuada el 7 de marzo de 2007, por la defensa técnica del ciudadano D.E.C.C. –actualmente detenido-, previo el recabamiento del expediente de la causa penal N° KP01-P-2006-005297 y tomando en cuenta lo dispuesto en el presente fallo, causa que se tramita en el Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

3.-ORDENA remitir a la Inspectoría General de Tribunales, copia certificada tanto de este fallo como del escrito remitido a esta Sala Constitucional, vía correspondencia, por el ciudadano D.E.C.C., y recibido el 28 de noviembre de 2007, a objeto de que inicie instrucción disciplinaria al ciudadano J.I.O.A., en su condición de Juez Octavo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira y dicte el acto conclusivo a que hubiere lugar.

A fin de dar cumplimiento al punto segundo de este dispositivo, remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia…

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El mismo día, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de esta copia certificada y, se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F..

El 3 de marzo de 2008, los Doctores D.N.B., E.R.A.A., B.R.M. deL., H.M.C.F. y M.M.M., Magistrados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se inhibieron de conocer de la referida causa, las cuales una vez declaradas con lugar y aceptadas las convocatorias a los conjueces respectivos, se constituyó el 21 de mayo de 2008 la Sala Accidental que conoce de la presente causa.

Los Abogados defensores J.B.R.L. y M.E.G.B., defensores del ciudadano D.E.C.C., expresaron en su solicitud de avocamiento de fecha 6 de marzo de 2007, previo el recuento del proceso, lo siguiente:

… CAPÍTULO III. DE LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES QUE VULNERAN LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y FUNDAMENTAN LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO EN EL PRESENTE CASO (…).

(omissis)

Ø Violación al derecho a ser informado de los hechos por los cuales se le investiga y el derecho a ser oído al respecto previstos en el ordinal 1º y 3º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnerando los artículos 130, 131 y ordinal 1º del artículo 125 del Código Orgánico Procesal.

Nuestro representado nunca FUE informado por la representación fiscal acerca del proceso de investigación que se efectuaba en su contra, en consecuencia no le permitió rendir declaración, siendo ésta una de las formas de defensa por excelencia que corresponde al imputado durante la fase de investigación, tal como lo prevé el primer aparte del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal (se le instruirá también, que la declaración es un medio de defensa…).

Adicionalmente, estima relevante esta defensa acotar que nuestro representado se desempeña como abogado defensor técnico de un ciudadano que fuera imputado en la misma Causa por la cual se vio sorpresivamente impuesto de una orden de aprehensión infundada.

En tal sentido, el Ministerio Público solicita la aprehensión de nuestro defendido, por la supuesta comisión del delito de Legitimación de Capitales en grado de Cooperador inmediato, sin fundamentos serios que acrediten la supuesta conducta punible, tan es así que en la solicitud Fiscal y en el auto del Juzgado Octavo de Control del Estado Táchira que la acordó, no aparece ni en los hechos ni en los medios probatorios de ambos actos, mención alguna en relación a nuestro defendido, únicamente aparece citado en el petitorio fiscal y en la dispositiva de la orden de aprehensión, situación por demás violatoria del derecho a la defensa y el debido proceso. No se especificó, ni se individualizó, los hechos atribuidos como elemento de convicción que permitieron a la representación Fiscal, hacer la solicitud de la orden de aprehensión, y mucho menos aquellos que le sirvieron al juzgador para dictarla, es decir NUNCA FUE MOTIVADA ni la solicitud ni el otorgamiento de esa medida de aprehensión. Ya que mal puedo (sic) considerarse motivada las mismas, si tan solo se cumple el requisito formal de citar elementos, pero no se adminiculan y personalizan, a objeto de que una vez aprehendido, el requerido este puede saber porque y de que puede defenderse. Mas aún, tienen carácter violatorio del debido proceso tanto la solicitud como su otorgamiento, ya que en los mismos se solicita y otorga contra varios Ciudadanos, no obstante no se indica motivadamente los hechos y elementos probatorios que se tienen contra cada uno de ellos, y por los cuales se les libra la orden de aprehensión, al punto, cómo se mencionó con anterioridad nuestro defendido no aparece mencionado sino en la parte del petitorio y dispositiva que esa infundada orden de aprehensión. Y se consuma, esta violación al debido proceso, en el acto de la audiencia de presentación de nuestro defendido, primero porque no es corregida y subsanada, por quien en ese momento tiene la obligación legal y constitucional de hacerlo que no es otro, que el juez de control, cuya función principal en esta etapa del proceso es precisamente el CONTROL DE LA LEGALIDAD Y LA CONSTITUCIONALlDAD, pudiendo actuar de oficio y sustentado en el conocimiento de las actas procesales, siendo precisamente allí, en los autos del expediente donde constan tales violaciones e inclusive señaladas de manera específica en escritos de los abogados que ejercían representación, aún cuando no la defensa técnica del imputado DlDIER E.C., hoy nuestro defendido. No obstante, a lo indicado, en esa audiencia de presentación de nuestro defendido, el Ministerio Público lejos de indicar cada uno de los elementos que le permitieron solicitar la orden de aprehensión y la conducta punible atribuida al, mismo, se limita hacerlo bajo el único argumento de los bienes pertenecientes a su patrimonio, sin formalidades no pueden estar por encima de la justicia. No obstante evidencia que el recurrente ha agotado y reclamado que en instancias diferentes, a los fines de que el Estado le provea oportunamente de justicia, sin haber obtenido éxito.

En consecuencia, no se le confirió la oportunidad a los efectos de ser oído respecto a los supuestos derechos investigados, en vista que nunca fue llamado por el Ministerio Público para rendir entrevista, sino que fue sorprendido con una orden de aprehensión que vulneró groseramente los Derechos Fundamentales de nuestro defendido.

Cabe destacar honorables Magistrados que, de las actas que conforman el expediente, se evidencia que nuestro representado una vez le fue librada la orden de aprehensión, dirigió reiterados escritos al juzgado octavo de Control de donde emanó la misma con la finalidad de nombrar defensor técnico, que le permitiera no una defensa en ausencia, sino el conocimiento que le fue negado por la Vindicta Pública y aceptado por el Juzgador sobre los hechos por los cuales se le investiga, con el agravante que para el momento de serle dictada la medida en cuestión fueron igualmente dictadas ordenes de RESERVA TOTAL DE ACTAS, es decir le fue negado arbitrariamente el conocimientos de los hechos por los cuales se le investigaban antes de la orden de aprehensión y luego con el argumento legal de la reserva de actas se le continuó negando dicho derecho. Sin embargo son tan constantes y reiterados los escritos presentados en representación del hoy, nuestro defendido, que permite concluir que este no opuso resistencia a la orden de aprehensión, y así mismo no se sustrajo del cumplimiento del proceso ni ha afectado acto alguno dirigido a obstaculizarlo, por el contrario aún bajo la sorpresiva, ilegal e inconstitucional solicitud de aprehensión, nuestro representado se colocó a derecho de manera voluntaria y en todo momento ha reiterado una actitud de apego al proceso.

En este orden de ideas, es evidente la mala fe con la cual ha actuado el Ministerio Público en el presente caso, no solo por las violaciones denunciadas, sino además porque nuestro representado acudía constantemente a la sede de la referida representación fiscal bajo su condición de abogado defensor de un imputado respecto a la Causa principal, razón por la cual el Ministerio Público tenía pleno conocimiento de los datos de domicilio y ubicación cierta de nuestro defendido, sin embargo nunca le informaron de la investigación en su contra y nunca fue citado, circunstancias que evidencian la mala fe del Ministerio Público pues la solicitud de orden de aprehensión queda evidentemente desproporcionada respecto a la condición de abogado defensor que ostentaba nuestro representado en la Causa principal por la cual fue privado de libertad.

Las circunstancias expuestas, agravan aún más las violaciones denunciadas en el presente caso, tomando en cuenta que nuestro representado ha pasado de la condición de abogado defensor a imputado tan sólo por el ejercicio de su profesión como abogado defensor técnico en una causa vinculada a Legitimación de Capitales, y sin mas pruebas su patrimonio, sin más diligencias de investigación por parte de la fiscalía, tan sólo con un burdo proceso de conexión que pretendió hacer el Ministerio Público que carece de ilogicidad y no arroja fundamentos serios de ninguna naturaleza que siquiera permitan presumir la supuesta cooperación que infundadamente ha pretendido atribuir a nuestro defendido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, el objeto de la fase preparatoria es la investigación de la verdad, con la realización de todas las actividades o diligencias que permitan establecer el total esclarecimiento de los hechos, lo cual implica necesariamente la realización de dos diligencias fundamentales: la información clara, precisa y circunstanciada al imputado, de todos los hechos y delitos por el cual es investigado, sin omisión de hechos, delitos imputados y/o elementos de convicción, permitiendo de igual forma que el imputado sea oído respecto a todos los hechos, delitos y diligencias de investigación practicadas, a los efectos que éste proponga la práctica de diligencias en su descargo, y sólo de esta forma se garantiza efectivamente su derecho fundamental al debido proceso en la forma consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reflejo de lo previsto al respecto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En definitiva, la violación del Derecho a ser informado de los hechos por los cuales se investiga, en forma clara, precisa y circunstanciada, trae como ineludible consecuencia la nulidad absoluta de los actos derivados de la investigación y aquellos que guarden relación con los hechos imputados que no hubieren sido expresamente informados al imputado y sobre los cuales éste no ha tenido posibilidad de defenderse, ni ha tenido oportunidad de ser oído por el Juez de Control, con anterioridad a la presentación de la acusación del Ministerio Público.

Ø Violación del derecho a la defensa en todo grado y estado del proceso y el derecho a acceder a las pruebas, establecidos en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ausencia de imputación previa. vulnerando los artículos 12 y ordinales 3 y 5 del articulo 125 del Código Orgánico Procesal.

Como bien lo plantea el autor M.C., `Dos efectos produce esencialmente la imputación, el conocimiento de la imputación por el pasivamente legitimado en el proceso penal: en primer lugar, opera como presupuesto del ejercicio del derecho de defensa; en segundo lugar, marca el límite fáctico del proceso penal:

a) Como fácilmente puede comprenderse, si el imputado desconoce que se está siguiendo un proceso contra él no tendrá posibilidad alguna de defenderse, de contrarrestar la imputación de diseñar una estrategia defensiva que le conduzca a su pronta exculpación y salida del procedimiento penal, o conseguir una sentencia absolutoria, o de la condena a la pena más exiguada posible. La ignorancia de la imputación mantiene apartado al imputado del procedimiento que se sustanciará a sus espaldas.

Por consiguiente, la omisión del deber de comunicar la imputación debe acarrear la nulidad de todas las diligencias practicadas en ausencia del imputado por haberse vulnerado su derecho fundamental a la defensa, cuyo ejercicio presupone el conocimiento de la imputación, pues es éste además el único medio de reparación específico ante la infracción del derecho.

b) La imputación marca también el límite fáctico del proceso; en efecto, los hechos delictivos que se comunicaron al imputado marcan los límites de la investigación, de modo que la investigación no podrá englobar o ampliarse a hechos distintos de los conocidos por el sujeto.

Por consiguiente, si aparecen nuevos hechos delictivos que también le incriminen, de ser conexos, se investigarán en el mismo procedimiento, pero deberán ponerse en su conocimiento para proceder a su esclarecimiento; de tratarse de hechos delictivos no conexos habrá que abrir un nuevo proceso y dar entrada en él al imputado.

En consecuencia, honorables Magistrados que conforman esta Sala de Casación Penal, de las actas existe la certeza incuestionable de las denuncias expuestas en el punto anterior, en las cuales ha quedado evidenciado que nuestro representado no fue debidamente notificado de los hechos investigados, no tuvo oportunidad de ser oído durante la investigación que se inició a sus espaldas, se dictó orden de aprehensión en su contra aún cuando nunca fue informado ni llamado al proceso de investigación, todo ello como consecuencia de las denuncias que se exponen en el presente aparte, derivadas de la ausencia de imputación previa en la fase preparatoria, y concurrentemente se conculcó su derecho a la defensa, consagrado en el ordinal 1º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que ante el desconocimiento de la investigación que se efectuaba a sus espaldas y ante la ausencia de imputación como deber del Ministerio Público es imposible que nuestro representado ejerciera su derecho a la defensa ante circunstancias desconocidas absolutamente por su persona.

En este sentido, la ausencia de imputación impide el conocimiento del proceso de investigación en consecuencia imposibilita el ejercicio al derecho a la defensa y con ello restringe el derecho de acceso a las que conforman la investigación.

Tal como lo sostiene el autor A.C.P., cualquiera sea la forma en que se dé comienzo al proceso penal, habrá de ponerse en conocimiento de inmediato del sujeto contra quien se sigue, cuando este sujeto sea conocido`.

Nuestro sistema procesal, exige necesariamente la garantía de la protección del derecho fundamental del ciudadano de ser informado de los cargos por los cuales se le investiga, en cualquier oportunidad procesal cuando se formule una imputación en su contra y tantas veces como imputaciones se produzcan.

Si el imputado se encuentra en libertad, el Ministerio Público es el órgano encargado de garantizar este derecho, notificándolo personalmente, de los hechos por los cuales se le investiga, en forma previa a su declaración.

Si el imputado se encuentra privado de su libertad, el Ministerio Público lo presentará ante el Juez de Control y expondrá oralmente en forma clara, precisa y circunstanciada, directamente, sin hacer remisión a instrumentos documentales, los hechos por los cuales investiga al imputado; lo hará ante el Juez, el imputado y el defensor. Acto seguido, eI Juez garantizará que el imputado hubiere comprendido absolutamente la imputación, informándole nuevamente del contenido de la misma a los efectos que el imputado deponga si así es su voluntad, respecto a los hechos que le han sido notificados por la autoridad presente en el acto, tal como se desprende del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal

Las referidas violaciones inciden, además, en el ejercicio equitativo de la práctica de diligencias de investigación, toda vez que se imposibilita el ejercicio del control probatorio como derecho que corresponde a las partes en el proceso penal para asegurar la legalidad y licitud de los elementos recabados durante la investigación.

En atención a los planteamientos expuestos, no existe igualdad probatoria entre las partes cuando los elementos probatorios se han elaborado, formado u obtenido bajo el control de una sola parte y sin posibilidad de solicitar diligencias de descargo que permitan desvirtuar o desconocer los elementos de cargo recabados por el Ministerio Público.

La referida violación se traduce en un estado de indefensión aún más grave, materializado por el hecho de que los presuntos elementos de convicción obtenidos por la representación fiscal durante el írrito procedimiento de investigación, fueron conocidos por primera el día de la audiencia de presentación, siendo el caso que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control otorgó un tiempo de 15 minutos a nuestro representado para permitir el acceso a un total de 179 folios que contenían los presuntos elementos de convicción recabados durante un proceso de investigación efectuado a sus espaldas, sin imputación previa, y con los cuales se pretendían sustentar la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público, debiendo ser resaltado ciudadanos Magistrados, que los folios (179) antes indicados, NO SE ENCONTRABAN EN EL EXPEDIENTE, sino fueron presentados y consignados en ese acto, con el agravante que la infinita mayoría de ellos, tienen fecha de emisión un año antes, es decir si se encontraban en poder de la vindicta pública, porque no fueron consignados en su oportunidad a los autos del expediente, no debe ni puede legitimarse investigaciones paralelas y externas al expediente, en una misma causa, ni mucho menos puede hacer uso la vindicta pública de un secreto sumarial no prescrito legalmente.

Respecto al particular, es oportuno hacer referencia al planteamiento suscrito por los autores H.B. y Dorgi Jiménez en el cual señalan: `es otra manifestación del derecho al debido proceso, que involucra el derecho a la defensa y el principio de igualdad procesal, que consiste, en la posibilidad y oportunidad que tienen las partes, en igualdad de condiciones, de alegar, defenderse, producir pruebas, evacuarlas, presentar informes y observaciones, recurrir de los fallos que le sean adversos y en definitiva, utilizar cualquier herramienta procesal que le garantice su derecho a defenderse, esto se traduce, en que la permisión de utilización de una herramienta procesal a una de las partes y su prohibición de utilización a la otra, constituye desigualdad que desemboca en lesión al derecho constitucional de igualdad de armas procesales'.

Los elementos de convicción con los cuales el Ministerio Público fundamentó la solicitud de orden de aprehensión, fueron obtenidos bajo una franca desigualdad y deslealtad procesal hacia nuestro representado, en violación a los derechos fundamentales inherentes a la garantía al debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 constitucional y así solicitamos sea declarado por este Alto Tribunal.

En este orden de ideas esta parte recurrente considera menester denunciar que nuestro representado solicitó en fecha 13 de diciembre de 2006, y ratificada dicha solicitud en escrito de fecha 14 de diciembre del 2006, la revisión de la medida, que le fuera impuesta el día de la audiencia de presentación, conforme el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que hasta la presente fecha no existe pronunciamiento al respecto por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control.

Igualmente es oportuno denunciar, la violación al derecho a la defensa y el debido proceso, ocurrido mediante la omisión a la aplicación del articulo 281 del Código Orgánico Procesal solicitado reiteradamente por el imputado en los folios 11, 12, 16, de fecha 22-11-2006, y en el folio 5 de fecha 23-11-2006, de la audiencia de presentación y en escrito de fecha 4-01-2007 dirigido a la vindicta pública y constante en autos, sin que fuera corregida tal omisión por el juez aquo, no obstante, las señaladas y reiteradas solicitudes hechas por el propio imputado.

Así mismo es oportuno resaltar, honorables Magistrados, que el estado de indefensión de nuestro defendido se agrava aún más, al verificar que las actas que conforman el expediente evidencian que nuestro representado en fecha 18 de diciembre del 2006, revocó a los abogados defensores que había asignado ab initio, solicitando la designación de un defensor público, circunstancia que nunca se formalizó y transcurrió toda la prorroga del lapso para la presentación del acto conclusivo sin defensor, razón por la cual nuestro representado estuvo en estado de indefensión pues no contaba con la asistencia ni representación que había solicitado por su persona ante el Tribunal de Control correspondiente, hecho este señalado y denunciado ante el juez de control por el propio imputado en escrito enviado al tribunal, de fecha 18 de enero del 2007, sin que el juez aquo se haya pronunciado sobre la violación al derecho a la defensa de nuestro defendido, constando igualmente nuestro nombramiento en el referido escrito dada la violación tan grave al ejercicio efectivo de ese derecho. Y constando en los autos del expediente la efectiva y probada violación en virtud de que no es sino que hasta el 18 de ENERO de 2007, donde se le nombra defensor por la coordinación regional de la defensa Pública, habiendo concluido el lapso de prorroga el día 7 de enero y presentado el acto conclusivo en fecha 5 de enero de 2007 sin que el imputado estuviera provisto del defensor.

La referida denuncia se agrava aún mas, al verificar que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo de investigación bajo las circunstancias descritas en líneas previas, evidenciando su indiferencia como rol de garante de los derechos en el proceso penal respecto a la situación de indefensión en la cual se encontraba nuestro representado, la cual queda manifiestamente probada en el escrito de acusación, en el cual la representación fiscal indica como defensores de nuestro representado a los abogados que habían sido revocados.

Ø Violación del debido proceso por incorporación de elementos probatorios nulos, de conformidad con el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnerando los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante los gravísimos vicios que han sido expuestos en la narración de la presente solicitud de avocamiento, esta parte recurrente estima relevante denunciar que el Ministerio Público presentó formal acusación contra nuestro representado, con fundamento en los elementos recabados durante el írrito proceso de investigación descrito, siendo el caso que los referidos elementos probatorios no son idóneos para fundamentar ningún acto que pretenda surtir efectos jurídicos o legales, pues resulta paradójico pretender mantener la apariencia de legalidad de un acto que se fundamenta en elementos ilícitos.

Asimismo, esta parte recurrente considera menester denunciar, además, que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo sin haber practicado las diligencias de investigación que fueran solicitadas por nuestro representado durante la audiencia de presentación, y en los escritos de fecha 21, 22, 26, 28 de diciembre de 2006, y en fecha 4 y 5 de enero del 2007, ahora si bien es cierto que en las actas del expediente se evidencia que fue ordenada la práctica (sic) de UNA DILIGENCIA DE INVESTIGACION (sic), la cual consiste en recibir declaración a dos ciudadanos en la Jurisdicción del Estado TÁCHIRA (sic), no es menos cierto, que el 99% (noventa y nueve por ciento) de las diligencias de investigación solicitadas por el imputado no se realizaron, vulnerándose así el DERECHO A LA DEFENSA establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ciudadanos Magistrados, nuestro legislador penal estableció que cuando se solicite la practica (sic) de diligencias de investigación, el Ministerio Público, las llevará a cabo y en el supuesto de que no las practique el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Representante Fiscal debe dejar constancia de su opinión contraria, es decir, el porque (sic) de la no realización de las diligencias de investigación, y en el presente caso este recurrente observa que las notificaciones hechas por la vindicta publica (sic), dicha opinión contraria no aparece. Hecho éste, por demás denunciado ante la propia representación fiscal notificante, por el imputado en reiterados escritos, los cuales nunca fueron contestados. Y la falta de opinión contraria fue denunciada, y no corregida, por cuanto la misma es mencionada por la vindicta publica (sic) en esas notificaciones bajo un ‘análisis profundo’ (el cual no consta en las notificaciones) de las diligencias solicitadas, y la motivación para la negativa de las mismas viene dada por la trascripción textual de las normas allí citadas y no por la fundamentación lógica y razonada, entre los hechos investigados y las diligencias solicitadas. Y al decir, que las pretensiones no satisfacen los extremos del articulo (sic) 305 ejusdem, sin citarse cuales y porque, se esta (sic) menoscabando el derecho a la defensa, el debido proceso e incluso el principio del contradictorio previsto en el artículo 18 del COPP, al imputado. He incluso se menoscaba igualmente la obligación que el propio artículo 305 referido le establece a la vindicta publica (sic), que a continuación y entre paréntisis transcribo (debiendo dejar constancia de su opinión contraria), tan solo se hace una simple trascripción de normas (artículos 305,13, y 198 del COPP) (sic) y se niega la practica (sic) de las diligencias de investigación, sin opinar porque no son útiles, porque no son pertinentes y porque no son necesarias. Causando, con la falta de su opinión, que la finalidad perseguida por el imputado (débil jurídico en el proceso penal) en esta etapa de investigación, no se realice y no puedan ser desvirtuados los elementos de convicción. Al respecto, y como se comento (sic) con anterioridad, la declaratoria inmotivada del Ministerio Publico (sic) de declarar improcedente la solicitud de las diligencias hechas por el imputado, viola el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que todas y cada una de las diligencias solicitadas se refieren a los AUTOS DEL EXPEDIENTE utilizados PARA SOLICITAR LA MEDIDA DE APREHENSION (sic) Y LUEGO COMO ELEMENTOS DE CONVICCION (sic) PARA SU PRIVACION JUDICIAL DE L.S. (sic) POR LA PROPIA VINDICTA PUBLICA (sic) EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, es decir fueron útiles, pertinentes o necesarias dichas actas para privar de la libertad, pero cuando el imputado solicita que estas actuaciones sean objeto de investigación para ser desvirtuadas, resulta que dichas actas no son útiles, pertinentes ni necesarias, sino como (sic) se explica su negativa a permitir ser desvirtuadas. Todo lo anterior debidamente recurrido y denunciado ante la vindicta publica (sic) por el imputado en escritos que constan en el expediente y por ende en conocimiento del juez de control aquo, no obstante no fue corregido y permanece integra su violación en las actas del expediente.

Siendo el caso que se evidencia una vez más la mala fe de la representación fiscal en el caso que se denuncia, violando el deber que le impone el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el cual el Ministerio Público durante el curso de la investigación debe hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, con la obligación de facilitar al imputado los datos que le favorezcan.

En este sentido, el Ministerio Público vulnera groseramente la garantía constitucional al debido proceso, al presentar un acto conclusivo fundado en elementos obtenidos de un procedimiento ilícito y sin efectuar las diligencias de investigación solicitadas por nuestro representado, posterior a su aprehensión ilegal e infundada.

Cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que la inobservancia a la garantía al debido proceso constituye un fundamento para estimar como ilegales las consecuencias jurídicas que se pretenden derivar de un proceso en el cual se vulneren los derechos previstos en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, circunstancia que resulta plenamente aplicable al presente caso, puesto que se trata de un proceso que ha nacido viciado, y en consecuencia acarrea la nulidad que los actos subsiguientes que se realizaron y los que pretendan realizarse, debido a que prosiguen de un acto que carece de validez jurídica.

En este sentido, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, que fundamenta su propósito en la justicia como uno de los valores fundamentales en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del estado, en garantía de la armonía social …

. (SIC). (Resaltado y subrayado del solicitante).

A continuación el solicitante continúa refiriendo su criterio sobre la tutela judicial efectiva. Posteriormente cita a los autores A.A.S., E.B., A.R.E., así mismo la Sentencia N° 1807 del 3 de julio de 2003 de la Sala Constitucional, expresando:

… 2. AFECTACION DE LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

La eficacia de la ley penal se encuentra restringida por limitaciones de orden temporal, espacial y personal, encargadas de determinar la aplicabilidad o posibilidad de subsunción de los hechos punibles respecto a las normas jurídicas.

Las leyes penales tienen vigencia desde el momento de su publicación en gaceta Oficial hasta tanto una nueva ley deroga expresa o tácitamente, siendo el caso que durante el período de su vigencia, la ley tiene fuerza obligatoria absoluta en todos los caso para los cuales sea aplicables…

.

(…)

En el caso que nos ocupa el presente recurso de avocamiento, el Ministerio Público efectúa un cambio de calificación del hecho punible que pretende atribuir a nuestro representado, así como del precepto jurídico aplicable, siendo librada su orden de aprehensión por el delito de Legitimación de Capitales previsto en el artículo 37 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de cooperador inmediato, y posteriormente imputado en la audiencia de presentación y acusado por el delito de Legitimación de Capitales previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en grado a autoría.

En el caso que ocupa la presente solicitud de avocamiento, la ausencia de imputación previa por parte del Ministerio Público, produjo como consecuencia que nuestro representado desconociera los hechos por los cuales se le investigó a sus espaldas, conociendo de éstos el día que se presentó voluntariamente por la solicitud de aprehensión efectuada por el Ministerio Público y puesto a la orden del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control para la celebración de las respectiva audiencia de presentación.

No obstante todos los vicios e irregularidades que violentaron groseramente su derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, circunstancias ampliamente denunciadas en el Capítulo precedente, el Ministerio Público presenta su acto conclusivo de investigación con el cambio de calificación jurídica antes indicado, sin practicar cualquier diligencia de investigación solicitada por el imputado, ni indicar porque no son útiles, pertinentes, ni necesarias, circunstancia que redunda nuevamente en violación reiterada de su derecho a la defensa.

En tal sentido, si bien es cierto que se trata del tipo penal de Legitimación de Capitales, el Ministerio Público efectuó un cambio de calificación respecto al delito al modificar el grado de participación, y modifica también los preceptos jurídicos aplicables, circunstancia que agrava la situación de indefensión en la cual ya se encontraba nuestro representado.

Tal y como fuera argumentado en líneas previas, toda modificación de una norma implica el estudio de los elementos que modifican el tipo penal, ya que sólo de esta forma se determinará la favorabilidad o no de la nueva ley, y con ello también se garantiza el resguardo a la seguridad jurídica de todo ciudadano respecto al principio de igualdad y el debido aseguramiento del derecho a la defensa.

En este orden de ideas al analizar los cambios previstos en el tipo penal de Legitimación de Capitales descrito en la Ley de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes (sic) respecto a aquel que se encuentra establecido en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, se han de encontrar sustanciales diferencias en cuanto a las conductas punibles, hecho que sin duda modifica ampliamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar que son objeto de punibilidad.

Esta parte recurrente estima que el cambio de calificación efectuado por el Ministerio Público no sólo vulneró el derecho a la defensa de nuestro representado, debido a la inobservancia de las formalidades y deberes previstos en la norma adjetiva procesal penal, sino además porque en realidad no constituye ningún beneficio a favor de nuestro representado bajo el argumento de la supuesta favorabilidad en virtud de la rebaja de la pena, tal y como pretende aludir la representación fiscal, sino que por el contrario agrava en perjuicio la condición de nuestro representado en el curso del proceso.

Es oportuno señalar que el imputado reclamó sin éxito tal violación en perjuicio suyo en la audiencia de presentación (…) el imputado pide al juez la declaratoria de oficio de la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 5to. Del COOP (sic) cuyo trámite lo prevé el artículo 29 ejusdem (sic) a los fines de garantizar el debido proceso, pero es el caso que el juez aquo, obvió flagrantemente el segundo aparte cuando la excepción es de mero derecho, y si bien es cierto se pronuncio sobre la misma en esa audiencia violentó el derecho a la defensa al no tener clara, específica, y precisa el alcance de la motivación, los lapsos para ejercer la apelación, dado que se trata de un procedimiento diferente y contrario al previsto en la ley para el trámite de las excepciones el usado por el juez de control en este caso, aun no siendo solicitada la excepción por las partes sino resuelta de oficio por el juez de control, este debió someterse al imperio de la ley y resolver la misma conforme a los lapsos previstos en la ley art. 29 del COPP) (sic) tanto para él como para las partes afectadas, por lo que su actuación en contrario crea indefensión y viola el derecho a la defensa.

En este sentido y a los fines de visualizar detalladamente los argumentos que sustentan el planteamiento que sostiene esta parte recurrente, se procede de seguido a esgrimir los razonamientos que fundamentan el perjuicio que el Ministerio Público ocasiona a nuestro representado con el cambio de calificación jurídica y la modificación de los preceptos jurídicos aplicables, vulnerando flagrantemente el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal.

  1. Los elementos que conforman la descripción del tipo penal de legitimación de capitales previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (LOCDO) presentan modificaciones sustanciales importantes, respecto a los elementos que conformaban la descripción del tipo penal de legitimación de capitales previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOSSEP). En este sentido, el tipo penal previsto en la LOCDO presenta un tipo penal con supuestos mucho más amplios, lo que la Doctrina denomina tipos penales abiertos, que admiten la posibilidad de subsumir una amplia variedad de conductas debido a la imprecisión del legislador en cuanto a las circunstancias punibles, circunstancia muy diferente al tipo penal previsto en la LOSSEP el cual establecía concretamente, mediante diversos verbos rectores, las conductas punibles que conformaban la comisión del delito de legitimación de capitales.

  2. Como corolario del planteamiento anterior, es relevante acotar la imprecisión del Ministerio Público en la determinación de los hechos que pretendió atribuir a nuestro representado durante la imputación tempestiva efectuada en la audiencia de presentación, siendo el caso que la representación fiscal nunca precisó con certeza bajo cual de los supuestos previstos en la descripción del tipo penal de legitimación de capitales previsto en la LOSSEP se subsumía presuntamente la supuesta conducta punible desplegada por nuestro representado ante esta circunstancia, y de conformidad con los cambios sustanciales de los elementos que conforman la descripción del tipo penal de legitimación de capitales, tal y como ha sido expuesto en el literal anterior, la ausencia de la descripción especifica de las condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos que el Ministerio Público pretende atribuir a nuestro representado, violan su derecho a la defensa porque le impide, en consecuencia, determinar la tipicidad o atipicidad de los mismos de conformidad con los cambios de forma y de fondo entre ambas leyes.

  3. Por otra parte, es importante destacar que el delito de legitimación de capitales previsto en la LOSSEP era de naturaleza accesoria a un delito principal relativo a actividades conexas con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es decir, su punibilidad estaba sujeta necesariamente a la conexión con un delito principal del cual se derivaba como consecuencia la legitimación de capitales; esta circunstancia es suprimida en la LOCDO, en la cual se amplía la punibilidad del tipo penal a cualquier incremento patrimonial considerado de naturaleza sospechosa, sin que se exija que el mismo sea consecuencia directa de las actividades relativas a sustancias estupefacientes y psicotrópicas, elemento que constituye una modificación en perjuicio toda vez que la esencia del delito de legitimación de capitales radica fundamentalmente en la relación directa que se deriva de las actividades ilícitas vinculadas a sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

  4. Así mismo, en cuanto a la modificación que efectúa el Ministerio Público en cuanto al grado de participación, constituye un factor que agrava la condición de nuestro representado respecto a la presunta cualidad en la comisión del supuesto hecho punible. Respecto a este particular, esta parte recurrente estima relevante acotar que el referido cambio de calificación en cuanto al grado de participación es una consecuencia directa de las modificaciones sustanciales de los elementos de la descripción del tipo penal de legitimación de capitales entre ambas leyes in comento; en este sentido, el tipo penal previsto en la LOSSEP preveía en su descripción las formas de autoría y participación, haciendo distinción respecto a las conductas punibles dentro el mismo tipo penal, mientras que la LOCDO no hace referencia a grados de participación, y la redacción del tipo penal únicamente prevé la posibilidad de sancionar la comisión del delito en grado de autoría, motivo por el cual el Ministerio Público evidencia su voluntad única de acusar a nuestro representado y buscar culpables; omitiendo el estudio y el análisis de los detalles expuestos, con ausencia de elementos serios que siquiera conduzcan a la certeza de ninguna forma de responsabilidad penal, y alejándose de sus funciones fundamentales de esclarecer los hechos en la búsqueda de la verdad.

  5. Finalmente, otro factor importante que cambia sustancialmente en cuanto al delito de legitimación de capitales entre ambas leyes lo constituye la carga de la prueba. En este sentido es importante acotar que el tipo penal previsto en la LOSSEP le atribuye la carga de la prueba al Ministerio Público, pues correspondía al Estado probar que los bienes pertenecientes al patrimonio del imputado derivaban de actividades vinculadas a delitos relativos a sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afirmando con ello el principio de presunción de inocencia; mientras que el delito previsto en la LOCDO, soslaya e irrespeta groseramente en principio de presunción de inocencia, toda vez que coloca al imputado en una situación absolutamente desventajosa en la cual le corresponde probar que sus bienes no derivan de actividades ilícitas de cualquier tipo, pues cabe recordar, como bien fue apuntado previamente, que la descripción del tipo penal previsto en la LOCDO es tan amplio que no se delimita sólo a las actividades ilícitas relativas a sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sino a cualquier forma de actividad ilícita, circunstancia que confirma una vez más la naturaleza abierta de este tipo penal la ley que entrara en vigencia posteriormente.

Los argumentos detalladamente expuestos, evidencian los fundamentos que dan origen a la violación de la garantía constitucional relativa a la irretroactividad de la ley, prevista en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por cual esta parte recurrente estima que lo ajustado a derecho es la aplicación de la ley vigente para el momento de la supuesta comisión de los presuntos hechos punibles, de conformidad con el principio tempus regit actum, así como todas las referencias de Doctrina ampliamente citadas que sustentan fundadamente los argumentos presentados en la presente solicitud de avocamiento además de haber quedado evidentemente demostrado la modificación en perjuicio y la ausencia de favorabilidad respecto a la nueva norma que pretende aplicar el Ministerio Público en el presente caso.

Por otra parte, esta parte recurrente considera relevante acotar adicionalmente que, los diversos principios inherentes al Derecho Penal Sustantivo que han sido desarrollados en el presente Capítulo, inciden directamente en el ejercicio de la acción penal y, por ende, en la aplicación de las normas de Derecho Penal Adjetivo, toda vez que el proceso debe apegarse al cumplimiento de los principios y garantías constitucionales.

La incidencia directa de los principios del derecho sustantivo respecto al derecho adjetivo, se materializan a través de las formalidades y cargas que se imponen para el ejercicio de la acción penal, lo que se traduce en los requisitos que debe observar y cumplir el Ministerio Público como principal titular en el ejercicio de la acción penal en nombre del Estado.

El Código Orgánico Procesal Penal, impone al Ministerio Público el cumplimiento de una gran variedad de formalidades en todas y cada una de las actuaciones que le corresponde según el momento procesal y de conformidad con el proceso de investigación.

En tal sentido, el principio de legalidad no sólo se materializa con la previsión de la norma anterior al hecho punible mediante una descripción típica, sino que además se consolida en el proceso penal ante la carga que se impone al Ministerio Público de efectuar una imputación previa a la acusación, y tantas imputaciones sean necesarias ya sea por ampliación de los hechos o cambio de calificación, u otras circunstancias según sea el caso, con la finalidad de salvaguardar el principio de congruencia previsto en el sistema procesal venezolano y el cual, a su vez, garantiza al imputado el ejercicio del derecho a la defensa con pleno conocimiento de los hechos con su respectiva calificación jurídica.

Debido a que las modificaciones previstas en el tipo penal de Legitimación de Capitales van más allá de la mera rebaja de la pena, es necesario que el Ministerio Público advirtiera previamente acerca del cambio de calificación jurídica y en cuanto a la modificación de los preceptos jurídicos aplicables, toda vez que la naturaleza de los supuestos que generan la comisión del referido delito cambian sustancialmente entre ambas leyes, tal y como fuera detalladamente expuesto.

(omissis)

A los fines de preservar el derecho a la defensa, es obligación del Ministerio Público que su acusación contenga una expresión clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados, en términos comprensibles para cualquier persona que lea la acusación, con indicación precisa de los preceptos jurídicos en los cuales se pretende subsumir la conducta punible, lo cual deberá permitirle a los imputados el ejercicio pleno del derecho a la defensa.

La actuación desplegada por el Ministerio Público evidencia una opinión sesgada y predeterminada acerca de los hechos, evidenciando su única necesidad de establecer culpables, sin efectuar una investigación seria de los elementos inherentes al caso, y afectando su deber de garante para el esclarecimiento de la verdad y su rol como parte de buena fe en el proceso penal.

El Ministerio Público no indica las supuestas circunstancias de tiempo, modo o lugar bajo las cuales se produjo la comisión de los supuestos hechos punibles que pretende atribuir a nuestro representado, circunstancia que agrava la situación de indefensión de nuestro representado, toda vez que impide determinar con certeza si efectivamente se produjo la acción típica, antijurídica y por ende culpable.

En tal sentido, el cambio de calificación jurídica y la modificación en cuanto a los preceptos jurídicos aplicables, constituyen en definitiva graves violaciones que vulneran el principio fundamental de prohibición de retroactividad de ley en perjuicio del imputado, cuya gravedad requiere la urgencia de las medidas respectivas que corresponde aplicar a esta honorable Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal de Justicia en aras de la restitución de las garantías y derechos constitucionales groseramente vulnerados en el presente caso, siendo ajustado a derecho que se establezca la aplicación de la norma sustantiva penal vigente para la fecha de la presunta comisión de los hechos presuntamente punibles atribuidos a nuestro defendido, lo que se traduce en la aplicación del tipo penal de legitimación de capitales previsto en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que existen sobrados argumentos que sustentan las modificaciones sustanciales de que redundarían en perjuicio de nuestro representado si se aplicara el tipo penal de legitimación de capitales previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Orgánica, tal y como pretende el Ministerio Público en el presente caso…”. (SIC). (Resaltado y subrayado del solicitante).

Concluye el solicitante en este capítulo de su escrito, refiriendo el criterio de doctrinarios foráneos, así como a la sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 136 del 3 de mayo de 2005, continuando con lo siguiente:

… CAPITULO V. DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA.

Finalmente, esta parte recurrente, de conformidad con todos los argumentos de hecho y derecho que han sido razonadamente expuestos y de los cuales se evidencia las graves violaciones procesales y constitucionales denunciadas en el presente caso, solicita a esta honorable Sala dicte con carácter de urgencia la imposición de medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil a los fines de suspender la celebración de la audiencia preliminar en el presente caso, hasta tanto esta honorable Sala se pronuncie en forma definitiva sobre la vulneración de los Derechos Constitucionales al derecho a la defensa, al derecho al ser oído, al derecho a ser informado de los cargos por los cuales se investiga, al derecho de acceso a las actas que vulneran la garantía al debido proceso y la tutela judicial efectiva en el proceso seguido contra el ciudadano DIDIER CONTRERAS.

La procedencia de las medidas cautelares en los procesos de Amparos Constitucionales ya han sido, reconocidas plenamente por esta Sala Constitucional en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, caso Corporación L Hotels, C. A. en la cual se fijó el siguiente criterio:

`A pesar de lo breve y célero de estos procesos hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo, y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el Juez del amparo puede decretar medidas precautelativas pero para la provisión de dichas medidas y al menos en los amparo contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen, ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como si se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.

Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionada a la otra o que tiene el temor que lo haga y que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.

De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra ya que ese temor o el daño ya Causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencias si la medida solicitada es o no procedente (….).

Por ello el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño la admite o la niega sin más (…).

En el caso que nos ocupa, han quedado acreditadas las lesiones a los derechos constitucionales de nuestro representado desde el inicio del proceso toda vez que ni siquiera se cumplió con las exigencias constitucionales y legales que regulan el acto procesal de la imputación.

Ciudadanos Magistrados, actualmente el proceso está en fase intermedia, con la pretendida intención de celebrarse la audiencia preliminar a sabiendas que desde un principio se han violado todos los derechos constitucionales de nuestro representado, y siendo el caso que hasta la presente fecha no existe pronunciamiento en cuanto a Ia revisión de la medida solicitada por el imputado, así como la omisión de la práctica de las diligencias solicitadas por su persona el día de la audiencia de presentación, y la omisión de los mecanismos jurisdiccionales tendentes a garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, ante la ausencia de defensor ni asistencia durante la fase preparatoria, en la cual además estuvo privado de libertad y sin acceso a las actas de investigación.

Sin duda, celebrar la audiencia preliminar en estas condiciones constituye un hecho contrario a los principios de proporcionalidad, igualdad y equidad que deben regir el proceso penal, circunstancia que además afectaría la dignidad humana del ciudadano D.E.C. derecho fundamental reconocido por nuestra Constitución en su artículo 3, y que rogamos a la Honorable Sala se sirva garantizar a favor de nuestro defendido su plena vigencia.

Por tal motivo se hace urgente y necesaria sea decretada la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la audiencia preliminar hasta tanto se resuelva definitivamente la situación procesal denunciada en la presente solicitud, con la circunstancia agravante que el mismo de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto durante el proceso especialmente, fueron vulnerados las garantías y derechos constitucionales de nuestro defendido, aprehendiéndole sorpresivamente sin imputación previa imposibilitándole estar asistido, desde los actos iniciales del proceso, de un abogado de su confianza o de su defensor, y conocer los cargos por los cuales se le investigaba, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y previstos en el texto adjetivo penal venezolano en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de tener acceso a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios suficientes para ejercer su derecho a la defensa, circunstancias que conllevan como consecuencia una flagrante violación de derechos de rango constitucional que necesitan obligatoriamente de forma inmediata ser restituidos mediante la medida cautelar que se solicita respetuosamente, toda vez que es imposible y contra derecho que nuestro representado acuda a la audiencia preliminar en franco desconocimiento de cuáles son los hechos acreditados para fundar la acusación penal en su contra, que por demás fuera presentada por el Ministerio Público en ausencia de designación de defensores, lo que se convierte además en un vicio de orden público que atenta contra la seguridad jurídica, y por tratarse de derechos de naturaleza constitucional indefectiblemente traen consigo los efectos establecidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que significa que la nulidad absoluta de un acto, y cuando fuere declarada conlleva también a la nulidad de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependiera, criterio ratificado por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1340 de fecha 16 de mayo de 2006…

.

Posteriormente la defensa solicita que sea otorgada a su defendido una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal para finalmente presentar su petitorio en los términos siguientes:

… CAPÍTULO VI. PETITORIO. Con fundamento en todos los argumentos de hecho y de derecho ampliamente expuestos en la presente solicitud de avocamiento, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

1.- Se ADMITA la presente solicitud de avocamiento de la Sala Penal al caso que actualmente cursa bajo el número KP01-P-2006-005297, nomenclatura correspondiente al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

2.- Solicitamos que la presente solicitud de avocamiento, SE DECLARE CON LUGAR, en virtud de las múltiples violaciones constitucionales denunciadas y comprobadas en el presente escrito, en consecuencia se avoque al conocimiento de la presente causa.

3.- Solicitamos, respetuosamente, se decrete LA INAPLlCABILlDAD DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA al presente caso, en concreto, el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que sanciona el delito LEGlTIMACIÓN DE CAPITALES, por afectación de la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley, consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4.- Así mismo, como consecuencia de lo anterior, solicitamos SE DECRETE LA NULIDAD de todas las actuaciones realizadas durante el proceso de investigación efectuado a espaldas de nuestro representado, así como de las actuaciones subsiguientes, entre ellas, y de forma especial la acusación Fiscal, por solicitar el juzgamiento de nuestro defendido por un tipo penal inaplicable para el caso concreto.

5.- Como consecuencia de lo anterior SOLICITAMOS SE DECRETE EL SOBRESEIMIENTO de la causa, por cuanto el hecho investigado y atribuido a nuestro defendido no es típico, de conformidad con lo establecido en el artículo 218, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

6.- Asímismo y por la urgencia de la tutela constitucional, esta parte recurrente solicita respetuosamente, de conformidad con los artículos 19, numeral 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. SE DECRETE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA a los fines de suspender la celebración de la audiencia preliminar en el presente caso hasta tanto esta honorable Sala se pronuncie en forma definitiva sobre la vulneración de la garantía al debido proceso y el menoscabo a los derechos constitucionales, el derecho a la defensa, el derecho al ser oído, el derecho a conocer de la investigación, el derecho de acceso a las actas, el derecho a promover pruebas, así como la tutela Judicial efectiva en el proceso penal seguido contra el ciudadano D.E.C. y se le OTORGUE UNA VEZ ADMITIDO EL PRESENTE ESCRITO Y VISTA LA GRAVEDAD DE LAS DENUNCIAS A LAS VIOLACIONES DE DERECHOS CONSTITUCIONALES AQUÍ PROBADAS, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal mientras esta Honorable Sala Penal, restituya la situación jurídica vulnerada a nuestro defendido hasta el pronunciamiento de fondo que deba emitir…

. (SIC). (Resaltado y subrayado del solicitante).

Posteriormente, el 29 de mayo de 2008, se recibió escrito del abogado J.B.R.L., Defensor Privado del ciudadano D.E.C.C., a los fines de presentar ampliación del avocamiento presentado ante esta Sala el 7 de marzo del 2007, y al cual refiere la sentencia Nº 2490 de la Sala Constitucional, señalando en su petitorio que mantiene la solicitud de medida innominada efectuada en su escrito original, relacionada con la suspensión de la celebración de la audiencia preliminar.

En cuanto a la medida cautelar innominada de suspensión de la celebración de la audiencia preliminar, solicitada tanto en el escrito de avocamiento como en la ampliación del mismo, corresponde pronunciarse sobre tal petición y al respecto, observa la Sala que la presente causa se encuentra actualmente ante el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, órgano jurisdiccional que mediante comunicación cursante en la causa seguida (folios 114 al 116, Pieza 1-1, Expediente N° P-2008-059, nomenclatura de esta Sala de Casación Penal Accidental) informó las diferentes incidencias del proceso, incluyendo la celebración de la correspondiente audiencia preliminar, la cual se inició el 2 de octubre de 2007 y culminó el 11 del mismo mes y año, motivo por el cual resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada, al haber cesado el objeto de la misma. Así se decide.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal de conformidad con el artículo 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ADMITE la presente solicitud y acuerda requerir; con la urgencia del caso el expediente contentivo de la causa y ordena al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que recabe el expediente de la causa penal N° KP01-P-2006-005297, que se encuentra en el Juzgado Primero de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, donde aparece como imputado el ciudadano DIDIER E.C. y, lo remita con todos los recaudos relacionados. Se ordena paralizar el proceso, de acuerdo con el aparte 12 del artículo 18 eiusdem.

El Conjuez Presidente,

J.L. REQUENA CABELLO

El Conjuez Vicepresidente,

L.B. LANDAETA Ponente

La Conjuez,

RENÉE MOROS TRÓCCOLI

El Conjuez,

H.R. BETANCOURT

La Conjuez,

DARLI HERNÁNDEZ

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. Nº P-2008-059

LBL/

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