Sentencia nº 00625 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Mayo de 2009

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2006-1857

En fecha 1° de diciembre de 2006 el abogado J.M.R.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 73.802, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.D.B.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 921.581, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de amparo constitucional, contra la Resolución N° 01-00-000348 del 20 de noviembre de 2006, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, que ordenó al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda revocar el Concurso Público realizado para la designación del titular de la Contraloría Municipal, en el cual el accionante resultó ganador, y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso.

El 6 de diciembre de 2006 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso ejercido y el amparo cautelar.

Mediante escrito del 1° de febrero de 2007 las abogadas M.G.M.T. y A.R.R.S., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 47.196 y 62.956, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, se opusieron al amparo cautelar solicitado por la parte recurrente.

En fecha 7 de febrero de 2007 se eligió la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y quedó conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

En sentencia N° 0383 publicada en fecha 7 de marzo de 2007, esta Sala admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido y declaró improcedente el amparo cautelar requerido por el apoderado actor.

Por auto del 28 de marzo de 2007 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, ordenó notificar al Fiscal General de la República, al Contralor General de la República y la Procuradora General de la República, esta última de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2001, vigente para ese momento. Igualmente, ordenó librar el cartel al cual se refiere el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y acordó solicitar al Contralor General de la República el expediente administrativo del caso.

En fechas 8, 16 y 22 de mayo de 2007, el Alguacil de esta Sala consignó en el expediente los recibos de las notificaciones dirigidas al Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y al Contralor General de la República, respectivamente.

El 12 de junio de 2007 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado en esa misma fecha y consignada en autos su publicación en prensa el 19 de ese mismo mes y año.

El 27 de junio de 2007 la representación de la Contraloría General de la República consignó el expediente administrativo.

En fecha 4 de julio de 2007 el apoderado judicial del recurrente solicitó al Juzgado de Sustanciación abrir el lapso probatorio, lo cual fue acordado el 12 de igual mes y año.

El 26 de julio de 2007, vencido el lapso para la promoción de pruebas, se agregó en autos el escrito presentado por la parte recurrente el 17 de ese mismo mes y año.

Mediante auto del 7 de agosto de 2007 el Juzgado de Sustanciación admitió en cuanto ha lugar en derecho las pruebas documentales promovidas por el accionante. Igualmente, ordenó notificar a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2001, aplicable ratione temporis.

El 16 de octubre de 2007 fue consignado en el expediente el recibo de la notificación dirigida a la Procuradora General de la República.

El 17 de octubre de 2007, concluida la sustanciación de la causa, se acordó pasar el expediente a la Sala.

El 30 de octubre de 2007 se dio cuenta en Sala. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó el tercer (3°) día de despacho para comenzar la relación.

El 6 de noviembre de 2007 comenzó la relación de la causa y se fijó el acto de informes para el décimo día (10°) día de despacho siguiente.

En fecha 28 de noviembre de 2007 se difirió el acto de informes para el 10 de julio de 2008.

El 9 de julio de 2008 fue nuevamente diferido el acto de informes para el 4 de diciembre de ese mismo año.

Por escrito del 10 de julio de 2008 la abogada M.O.P. deF., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 13.962, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral de este Supremo Tribunal, presentó la opinión del órgano que representa en el caso bajo análisis.

El 4 de diciembre de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente y de la representación de la Contraloría General de la República, quienes expusieron sus alegatos y consignaron sus respectivos escritos.

En fecha 10 de febrero de 2009 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

El 4 de marzo de 2009 se eligió la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y quedó conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ratificó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

Para decidir, esta Sala Político-Administrativa pasa a hacerlo, conforme a las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 1° de diciembre de 2006 el abogado J.M.R.A., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.D.B.U., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de amparo constitucional, contra la Resolución N° 01-00-000348 del 20 de noviembre de 2006, dictada por el Contralor General de la República, que ordenó al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda revocar el Concurso Público realizado para la designación del titular de la Contraloría Municipal, en el cual el accionante resultó ganador, y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso.

En su escrito, el apoderado actor afirma que, el 2 de noviembre de 2005, se hizo la convocatoria al “Concurso Público para la selección del Contralor Municipal” del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y se designó al respectivo Jurado Calificador.

Aduce, que el 17 de noviembre de 2005 el Concejo Municipal de esa entidad político-territorial designó como Contralor Municipal a su representado, mediante el Acuerdo N° 01-2006 publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 2 de igual fecha.

Expresa que, anexo al oficio N° 07-00-154 del 9 de junio de 2006, la Directora General de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República remitió a los miembros del Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, el Informe Preliminar N° 06702-017 de esa misma fecha, con los resultados de la evaluación del “Concurso para la Designación del Contralor Municipal”.

Manifiesta, que el 26 de junio de 2006 tanto su mandante como la Presidenta de la Cámara Municipal, mediante los oficios Nos. CM-DC-267-2006 y 268/2006, respectivamente, remitieron a la Contraloría General de la República sus respuestas al referido Informe Preliminar.

Indica, que por oficios Nos. 07-00-506 y 07-00-529 de fechas 20 y 22 de noviembre de 2006, el Contralor General de la República y la Directora General de Estados y Municipios de ese Órgano Contralor, respectivamente, notificaron al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y al ciudadano J.D.B.U., acerca del contenido del Informe Definitivo N° 07-02-106 del 17 de noviembre de 2006. Agrega, que fue enviada al mencionado Concejo Municipal la Resolución N° 01-00-000348 del 20 de ese mismo mes y año, por la cual fue revocado el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal y se ordenó la realización de un nuevo concurso.

Denuncia la violación del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haberse ordenado al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda revocar el concurso público realizado, con lo cual -a su decir- se afectaron los derechos e intereses legítimos de su representado “…sin que la constitucionalidad o ilegalidad de dicho acto, sea ventilada en un proceso, ante la jurisdicción contencioso administrativa…”. Afirma, que “…es más que evidente el carácter inconstitucional de la Resolución N° 01-00-000348 (…), por cuanto la misma encierra una agresión a lo contemplado en el artículo 259 de nuestra Constitución…”.

Igualmente, denuncia la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional, especialmente, la violación de los numerales 3 y 4 de dicho artículo, referidos a los derechos a ser oído y ser juzgado por el juez natural, al no ser ventiladas las irregularidades detectadas por el ante el juez competente, es decir, el Juez contencioso-administrativo.

Arguye, la violación de los artículos 136, 137, 138 y 168 de la Constitución, que establecen los principios de separación de los poderes públicos, la atribución constitucional y legal de competencias a los poderes públicos, la nulidad de los actos derivados de las autoridades usurpadas y la autonomía de los municipios, respectivamente.

Sostiene la existencia de un impedimento por parte de la Contraloría General de la República para girar órdenes al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en virtud de la autonomía de los poderes públicos. Manifiesta, que el Contralor General de la República no es el superior jerárquico del Concejo Municipal.

Expone, que la máxima autoridad del Órgano Contralor usurpó funciones de la jurisdicción contencioso administrativa al revocar el concurso público antes mencionado.

Alega, que el acto recurrido infringe el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues el acto administrativo mediante el cual el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda nombró a su poderdante Contralor Municipal, le creó derechos subjetivos e intereses legítimos, por lo que dicho acto no puede ser revocado.

Expresa, que la Resolución impugnada viola los artículos 3 y 4, numeral 1 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en cuanto a la autonomía de los municipios para la elección de sus autoridades.

Por último, solicita se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.

II

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Mediante Resolución N° 01-00-000348 de fecha 20 de noviembre de 2006, el Contralor General de la República ordenó al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda revocar el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal de ese Municipio, cuyo resultado arrojó como ganador al ciudadano J.D.B.U., y proceder a una nueva convocatoria. Fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…Con fundamento en la competencia establecida en los artículos 287 y 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 4 y 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que mediante oficio N° 07-00-104 de fecha 10 de abril de 2006, suscrito por la Directora General de Estados y Municipios, de conformidad con la competencia delegada por el Contralor General de la República, prevista en el numeral 7 del artículo 12 de la Resolución Organizativa N° 4 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.178 del 3/05/2005), se ordenó la revisión del concurso convocado por el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, para la designación del Contralor Municipal del mencionado Municipio.

CONSIDERANDO

Que de la actuación fiscal practicada cuyos resultados están contenidos en Informe (sic) N° 07-02-106 de fecha 17 de noviembre de 2006, se determinó, entre otros aspectos, los siguientes:

1. En Acta N° 8 de fecha 13-01-2006, suscrita por los tres miembros principales del jurado contentiva de la lista por orden de mérito, se calificó como ganador del concurso público convocado, al ciudadano JOSÉ BELLO UTRERA (…), siendo designado y juramentado como Contralor Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 20-01-2006, tal como consta en Acuerdo N° 01-2006, de la misma fecha, suscrito por la Presidenta del Concejo y Secretaría Municipal.

De la evaluación realizada por esta M.I.F., a los (sic) credenciales consignados en la etapa de formalización de inscripción, por el ciudadano JOSÉ BELLO UTRERA (…), se determinó, que no posee experiencia laboral en materia de control fiscal, sin embargo fue evaluado por el jurado (…), bajo la premisa que poseía la referida experiencia laboral, no obstante lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 29 Reglamento (sic) sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.311 de fecha 10-11-2005, vigente para la fecha de la evaluación.

2. Se determinó la descalificación de dos aspirantes (ciudadanas C.P. y Eleusi J.R.) por cuanto de conformidad con el jurado la primera de las mencionadas no había consignado documentación fehaciente, sin embargo de la valoración efectuada por este Organismo Contralor reunía los méritos suficientes para ser evaluada; y en cuanto a la segunda aspirante, el jurado consideró que estaba inhabilitada para participar, debido a que se encontraba ejerciendo el cargo como titular del órgano de control fiscal externo local en el Municipio G.R. delE.G., no obstante, se evidencia en sus credenciales que el período para el cual había sido electa estaba vencido, y por ende, no se encontraba dentro del supuesto previsto en el numeral 9 del artículo 13 del Reglamento del Concurso vigente (…).

3. Igualmente, se determinó, de las evaluaciones efectuadas por parte de esta Contraloría General al resto de los participantes, que las mismas discrepan de las realizadas por el jurado calificador, en algunos casos significativamente (…).

RESUELVE

PRIMERO: Se ordena al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, revocar, de conformidad con el principio de autotutela administrativa, el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal del Municipio Guaicaipuro; cuyo resultado arrojó como ganador al ciudadano JOSÉ BELLO UTRERA (…); y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso para la designación del titular del órgano de control fiscal externo de ese Municipio.

SEGUNDO: Se advierte que de no ejecutar la presente resolución, se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

TERCERO: El Contralor General de la República impondrá a los responsables de las irregularidades antes descritas, las multas señaladas en el artículo 94 [de la referida Ley]…

(Resaltado del texto).

III

ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN EL ACTO DE INFORMES

En fecha 4 de diciembre de 2008, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, las abogadas M.G.M.T. y A.R.R.S., antes identificadas, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, presentaron por escrito sus conclusiones de la siguiente manera:

Afirman, que conforme al ejercicio de la potestad rectora del Sistema Nacional de Control Fiscal consagrada en el numeral 10 del artículo 14 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con lo previsto en el artículo 32 eiusdem, el Contralor General de la República revisó el concurso realizado en el Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda para la designación del Contralor del mencionado ente político-territorial, en el cual el recurrente resultó ganador.

Indican, que la máxima autoridad contralora ordenó al Concejo Municipal revocar el referido concurso en virtud de las irregularidades verificadas en el procedimiento tramitado a tales fines, lo cual en modo alguno contraría los principios de autonomía municipal y de separación de los poderes, ni hace incurrir al Contralor General de la República en el vicio de usurpación de funciones.

Niegan, la existencia de la presunta violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa pues los informes preliminar y definitivo no comportan una naturaleza de actos administrativos definitivos, lo cual justifica que la ley no haya establecido la obligación a cargo de la Contraloría General de la República de notificar al sujeto que haya ganado el concurso objeto de revisión sobre las actuaciones practicadas antes o durante el ejercicio de esa potestad revisora. Agregan, que la notificación de los resultados del proceso corresponde, en todo caso, al Concejo Municipal que haya llevado a cabo el mencionado concurso.

Expresan que, en el caso concreto, el Órgano Contralor ordenó la realización de un nuevo concurso para la designación del Contralor del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, con base al contenido del Informe Definitivo N° 07-02-106 de fecha 17 de noviembre de 2006, en el cual se determinaron las siguientes irregularidades: i) la falta de experiencia laboral del ciudadano J.D.B.U. en materia de control fiscal; ii) la descalificación de dos aspirantes que reunían los requisitos para participar en el proceso; y iii) la discrepancia existente entre las evaluaciones realizadas al resto de los aspirantes por la Contraloría General de la República y aquellas efectuadas por el jurado calificador.

Con relación a la violación del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalan que el concurso cuya revocatoria fue ordenada por el Órgano Contralor no creó derechos subjetivos e intereses legítimos, en virtud de la ilegalidad que lo revistió derivada de las graves irregularidades en su tramitación.

Asimismo, rechazan la supuesta violación de lo previsto en los artículos 3 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, toda vez que si bien los Concejos Municipales tienen la competencia para designar a los contralores municipales, esa competencia no impide que el Contralor General de la República ejerza la potestad de revisión, conforme a los términos establecidos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Finalmente, solicitan se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante escrito de fecha 10 de julio de 2008 la abogada M.P. deF., antes identificada, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral de este Supremo Tribunal, consignó escrito contentivo de la opinión del órgano que representa.

Solicita, que se desestimen los alegatos relativos a la presunta violación de los derechos constitucionales a ser oído y a ser juzgado por el juez natural, así como la supuesta violación de los artículos 136, 137, 138 y 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues -según afirma- la Contraloría General de la República actuó conforme a las competencias legalmente establecidas en la ley que rige sus funciones, al revisar el Concurso Público para la Designación del Contralor Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

Asimismo, pide se desechen el vicio de usurpación de funciones y la presunta violación del principio de autonomía de los municipios para la elección de sus autoridades esgrimidos por la parte actora, toda vez que -a su decir- no se ha vulnerado la competencia del Concejo Municipal para designar al Contralor de esa entidad político-territorial mediante un concurso público.

En este sentido, sostiene que en caso de verificar la existencia de irregularidades en la tramitación de los concursos públicos, el Contralor General de la República puede revocar el acto de designación del sujeto designado Contralor Municipal y ordenar al Concejo Municipal convocar un nuevo concurso.

Por último, solicita se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido en el caso bajo análisis.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el apoderado judicial del ciudadano J.D.B.U., antes identificado, contra la Resolución N° 01-00-000348 del 20 de noviembre de 2006 dictada por el Contralor General de la República, que ordenó al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda revocar el Concurso Público realizado para la designación del titular de la Contraloría Municipal en el cual el accionante resultó ganador, y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso. A tal efecto, se observa:

La parte actora denuncia la violación del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente, los derechos a ser oído y a ser juzgado por el juez natural establecidos en los numerales 4 y 5 del referido artículo, así como la violación del artículo 259 del Texto Constitucional, al haber ordenado el Contralor General de la República al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, revocar el concurso público realizado para la designación del Contralor Municipal de ese ente político-territorial, sin que su constitucionalidad fuese examinada en un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Asimismo, alega la violación de los principios de separación de los poderes públicos, la atribución constitucional y legal de competencias a los referidos poderes, la nulidad de los actos derivados de las autoridades usurpadas y la autonomía de los municipios, consagrados en los artículos 136, 137, 138 y 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Sostiene también, la existencia de un impedimento por parte de la Contraloría General de la República para girar órdenes al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en virtud de la autonomía de los poderes públicos, pues el Contralor General de la República no es el superior jerárquico del Concejo Municipal.

Aduce, que la máxima autoridad del Órgano Contralor usurpó funciones de la jurisdicción contencioso administrativa al revocar el concurso público antes mencionado.

Señala, que el acto recurrido infringe el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el acto administrativo mediante el cual el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda designó al ciudadano J.D.B.U. como Contralor Municipal, le creó derechos subjetivos e intereses legítimos, por lo que dicho acto no puede ser revocado.

Indica, que la Resolución impugnada viola los artículos 3 y 4, numeral 1 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en cuanto a la autonomía de los municipios para la elección de sus autoridades.

Ahora bien, observa la Sala de los alegatos esgrimidos por el recurrente que sus denuncias respecto a la violación de los derechos constitucionales a ser oído y a ser juzgado por el juez natural; de los principios establecidos en los artículos 136, 137, 138 y 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 259 del Texto Constitucional relativo a la jurisdicción contencioso administrativa; de los artículos 3 y 4, numeral 1 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como el vicio de usurpación de funciones, se encuentran vinculadas al cuestionamiento realizado acerca de la competencia del Contralor General de la República para revisar y revocar los concursos públicos realizados para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal, especialmente, los Contralores Municipales.

Asimismo, se observa que el apoderado actor en su escrito no contradice las irregularidades detectadas por la Contraloría General de la República en la actuación fiscal sobre los hechos acaecidos en la tramitación del concurso, por tanto el examen de la Sala se circunscribirá a precisar la legalidad de la objeción fiscal y las defensas planteadas por el accionante para rechazar la actividad contralora que revocó el concurso público en el cual -supuestamente- había sido ganador y, posteriormente, juramentado.

Desde esta perspectiva, debe este Alto Tribunal realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley

.

Por su parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, prevé en sus artículos 14, numeral 10, y 28, lo siguiente:

Artículo 14. Son atribuciones y obligaciones del Contralor General de la República:

(…omissis…)

10. Ejercer la rectoría del Sistema Nacional de Control Fiscal (….)

.

Artículo 28: El Contralor General de la República, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley para la designación del Contralor o Contralora del estado mediante resolución que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, reglamentará los concursos públicos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley

.

De la lectura de las normas transcritas, se desprende que corresponde al Contralor General de la República ejercer la rectoría del Sistema Nacional de Control Fiscal y, dentro de esa rectoría, tiene la potestad de reglamentar los concursos públicos para designar a los titulares de los órganos que integran dicho sistema, como es el caso de los Contralores Municipales.

Igualmente, entre las potestades atribuidas a la máxima autoridad contralora, se encuentra la facultad de revisión de los mencionados concursos públicos, según lo establecido en el numeral 4 del artículo 9 y numeral 2 del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

En efecto, el artículo 32 eiusdem, dispone lo siguiente:

Artículo 32. El Contralor General de la República podrá revisar los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, siempre que detecte la existencia de graves irregularidades en la celebración de los mismos, y ordenar a las autoridades competentes que en el ejercicio del principio de autotutela administrativa revoquen dicho acto y procedan a la apertura de nuevos concursos, e impondrá a los responsables de las irregularidades las multas señaladas en el artículo 94 de esta Ley

.

Conforme a la norma citada, el Contralor General de la República puede revisar el concurso realizado para elegir al titular del órgano de control fiscal de que se trate, “…siempre que detecte la existencia de graves irregularidades…”, y ordenar a la autoridad competente que revoque ese concurso en el ejercicio del principio de autotutela administrativa, así como efectuar una nueva convocatoria.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a analizar los argumentos de la parte actora, en los siguientes términos:

1) Violación de los derechos constitucionales a ser oído y a ser juzgado por el juez natural; del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo a la jurisdicción contencioso administrativa y el vicio de usurpación de funciones:

El derecho al debido proceso comprende un conjunto de garantías traducidas en una diversidad de derechos para el procesado, como el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ser juzgado por el juez natural, a ser notificado de la decisión administrativa, a tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración, a ejercer las defensas correspondientes, a obtener una decisión motivada, a un proceso sin dilaciones indebidas, a impugnar la decisión dictada, a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes, entre otros derechos configurados a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la violación del artículo 259 del Texto Constitucional, debe la Sala aludir al contenido de dicha norma, la cual consagra la jurisdicción contencioso administrativa, de la siguiente manera:

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

.

Con relación al vicio de usurpación de funciones denunciado por la parte recurrente, debe indicarse que el mencionado vicio se constata cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, con lo cual se viola el principio de separación de poderes (Vid. sentencias Nros. 1.506 y 2271 publicadas el 8 de junio y el 18 de octubre de 2006, respectivamente).

En el caso bajo examen, la violación de los derechos a ser oído y a ser juzgado por el juez natural, abarcados éstos dentro del derecho al debido proceso, del artículo 259 del Texto Constitucional referente a la jurisdicción contencioso administrativa, y el vicio de usurpación de funciones, se configuran -a decir del recurrente- al haberse examinado el concurso público para elegir al Contralor Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda por la máxima autoridad contralora y no mediante un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Así las cosas, del contenido del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, anteriormente transcrito, se desprende claramente la competencia de la máxima autoridad contralora para revisar en sede administrativa los concursos públicos realizados para designar a los titulares de los órganos de control fiscal, en caso de verificar graves irregularidades en su tramitación, y ordenar a las autoridades competentes revocar dichos concursos y efectuar otra convocatoria.

Por otra parte, debe señalarse que en sede judicial, correspondería a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, especialmente a esta Sala Político-Administrativa conforme a lo previsto en el numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, examinar, mediante la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, la legalidad del acto emanado del Contralor General de la República y sus delegatarios con ocasión a la mencionada revisión, como bien ocurre en el caso de autos.

De esta manera, del texto del acto administrativo recurrido (folios 2981 al 2984 de la pieza 10 del expediente administrativo), se observa que el ordenó la revisión del concurso convocado por el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda para designar al Contralor Municipal de ese Municipio, mediante el oficio N° 07-00-104 de fecha 10 de abril de 2006, suscrito por la Directora General de Control de Estados y Municipios, quien actuó por delegación de funciones del Contralor General de la República.

Igualmente, de los documentos que cursan en el expediente administrativo, se aprecia que los resultados del Informe Preliminar emanado el 9 de junio de 2006 de la aludida Dirección (folios 2222 al 2274 de la pieza 8 del expediente administrativo), fueron notificados al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda (folio 2219 de la pieza 8 del expediente administrativo) quienes, a su vez, informaron al ciudadano J.D.B.U. acerca de los referidos resultados a los fines de que éste expusiera los argumentos pertinentes ante el Órgano Contralor, en un lapso de diez días hábiles contados a partir de su notificación.

Así, en fecha 26 de junio de 2006, el accionante presentó sus alegatos y documentos correspondientes ante la Contraloría General de la República (folios 2517 al 2625 de la pieza 9 del expediente administrativo).

Posteriormente, se observa que luego de haber sido realizado el análisis de la información recabada y de los escritos consignados por los miembros del ente municipal, los concursantes y el actor, el máximo órgano de control fiscal, mediante el Informe Definitivo del 17 de noviembre de 2006, determinó la existencia de supuestas irregularidades que conllevaron al Contralor General de la República a ordenar al mencionado Concejo Municipal, en la Resolución recurrida, que revocara el concurso efectuado e hiciera otra convocatoria.

Por lo anterior, visto que en sede administrativa el examen del concurso público llevado a cabo para elegir al Contralor Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda fue realizado por el Contralor General de la República, en el cual el recurrente fue oído, y que mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la parte accionante, fue sometido a consideración de este Alto Tribunal el análisis del acto administrativo emanado de la máxima autoridad contralora con ocasión a dicho examen, estima la Sala que en el caso de autos no se configuran las violaciones de los derechos a ser oído y a ser juzgado por el juez natural y del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni el vicio de usurpación de funciones aducidos por el apoderado actor. Así se declara.

2) Violación de los artículos 136, 137, 138 y 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran los principios de separación de los poderes públicos, la atribución constitucional y legal de competencias a los poderes públicos, la nulidad de los actos derivados de las autoridades usurpadas y la autonomía de los municipios, respectivamente; y la violación de los artículos 3 y 4, numeral 1 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal:

Los principios de separación de los poderes públicos, de atribución constitucional y legal de las competencias de dichos poderes y la nulidad de los actos derivados de autoridades usurpadas, se encuentran estrechamente relacionados entre sí al referirse a la sujeción de las funciones de los órganos que ejercen el Poder Público a lo previsto tanto en la Constitución como en las leyes.

Por otra parte, el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio de autonomía de los municipios, el cual se encontraba anteriormente desarrollado en los artículos 3 y 4, numeral 1 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005, aplicable ratione temporis. Dichos artículos disponen lo siguiente:

Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

1. La elección de sus autoridades.

2. La gestión de las materias de su competencia.

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos…

.

Artículo 3. La autonomía es la facultad que tiene el Municipio para elegir a sus autoridades, gestionar las materias de su competencia, crear, recaudar e invertir sus ingresos, dictar el ordenamiento jurídico municipal, así como organizarse con la finalidad de impulsar el desarrollo social, cultural y económico sustentable de las comunidades locales, y los fines del Estado

.

Artículo 4. En el ejercicio de su autonomía corresponde al Municipio:

1. Elegir sus autoridades. (…)

(Resaltado de esta Sala).

De las normas transcritas, puede apreciarse que la autonomía municipal lejos de ser absoluta se encuentra sujeta a las limitaciones establecidas tanto en la Constitución como en la Ley. Así, se observa que aun cuando los Municipios, en principio, detentan la potestad de elegir sus autoridades, esa competencia se encuentra sometida a las limitaciones impuestas por la Constitución y a las leyes que las desarrollen.

Ahora bien, del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, se desprende que la parte accionante fundamenta las denuncias relativas a la violación de los referidos principios en la existencia de un impedimento por parte del para girar órdenes al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y en el hecho de que el Contralor General de la República no es el superior jerárquico del Concejo Municipal.

Sobre este particular, debe indicarse, tal como se señaló anteriormente, que conforme a la atribución establecida en el artículo 32 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la máxima autoridad contralora puede ordenar a las autoridades competentes, ante las irregularidades verificadas en la tramitación de los concursos públicos realizados a los fines de nombrar a los titulares de los órganos de control fiscal, revocar esos concursos y llevar a cabo otras convocatorias.

En el caso concreto, de la lectura del Informe Definitivo de fecha 17 de noviembre de 2006, emanado de la Dirección de Control de Municipios de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República (folios 2828 al 2974 de la pieza 10 del expediente administrativo) y del texto del acto administrativo impugnado, se observa que en la revisión realizada por el se detectó, entre otros aspectos, la falta de experiencia en materia de control fiscal del ciudadano J.D.B.U. (folios 2843 al 2845 de la pieza 10 del expediente administrativo) lo que no obstó que el recurrente fuese calificado con una puntuación de 85,75 y, en consecuencia, ser designado y juramentado el 20 de enero de 2006 como Contralor Municipal del referido Municipio.

Así, la Contraloría General de la República señaló en el mencionado Informe Definitivo lo siguiente:

…El jurado calificador consideró en su evaluación (…) que el referido participante ejerció funciones como director de línea en la Contraloría General de la Fuerza Armada (…) computándole 4 años y 5 meses, y el cargo de auditor interno en la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda durante 4 meses (…).

No obstante es de significar que según los soportes documentales revelan que el mencionado participante laboró en la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional ejerciendo los cargos de jefe del departamento de fiscalización de auditorías (1 año, 11 meses y 26 días), y habilitado (6 años, 5 meses y 23 días); sin embargo a los efectos de considerar la experiencia en materia de control fiscal se verifica sólo el tiempo trabajando en el primero de los cargos mencionados (…) y no las funciones que realiza un jefe habilitado, aunque su desempeño se verifico en un Órgano de Control Fiscal. En tal sentido, el referido participante sólo posee 2 años, 3 meses y 26 días-sumándole los 4 meses que estuvo como auditor interno del Municipio Guaicaipuro…

(sic).

Por otra parte, el indicó en el Informe Definitivo que las ciudadanas C.P. y Eleusi J.R., aspirantes al cargo de Contralor Municipal, fueron descalificadas por no haber consignado las constancias pertinentes y encontrarse en el ejercicio del cargo de titular de la Contraloría del Municipio J.G.R. delE.G., respectivamente, aun cuando esas circunstancias no se verificaban en el caso bajo estudio.

En este sentido, la Contraloría General de la República afirmó, con relación a la primera de las referidas ciudadanas, que el jurado calificador pudo efectuar las diligencias necesarias para establecer la veracidad de los soportes presentados por esa concursante, mientras que, respecto a la segunda de dichas ciudadanas, el jurado no advirtió el vencimiento del período para el cual fue designada como titular de la aludida contraloría municipal.

Igualmente, en el Informe antes mencionado, el máximo órgano de control fiscal expresó que luego de analizar los resultados de cada una de las evaluaciones efectuadas por la Contraloría General de la República al resto de los concursantes, se observó que dichos resultados discrepaban considerablemente de aquellos derivados del examen llevado a cabo por el jurado calificador.

En este orden de ideas, considera la Sala que mal puede el recurrente alegar, la existencia de un impedimento para que el Contralor General de la República ordenara al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, revocar el concurso público realizado para nombrar al Contralor de ese municipio y hacer una nueva convocatoria, pues la referida orden fue emanada conforme a la atribución establecida en el artículo 32 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y las irregularidades observadas por la Administración en la revisión del concurso.

Adicionalmente, debe indicarse que si bien no existe una relación de jerarquía entre la Contraloría General de la República y los Concejos Municipales, la tramitación de los concursos para designar a los Contralores Municipales, la cual se encuentra a cargo de los mencionados Concejos, debe sujetarse a los requisitos y procedimientos previstos en las normas legales y reglamentarias a tales fines, de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 168 del Texto Constitucional, anteriormente transcritos.

Así, la realización de los concursos públicos para elegir a los Contralores Municipales está sometida a la potestad de revisión atribuida al Contralor General de la República en el artículo 32 de la Ley que rige sus funciones como rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo cual en modo alguno viola las competencias de los Concejos Municipales ni la autonomía de los Municipios para la elección de sus autoridades, razón por la cual deben desestimarse las violaciones denunciadas el accionante sobre este particular. Así se declara.

3) Violación del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

El apoderado actor alega que el acto administrativo mediante el cual el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda designó al ciudadano J.D.B.U. como Contralor Municipal le creó derechos subjetivos e intereses legítimos, por lo que dicho acto -a su decir- no puede ser revocado.

Al respecto, cabe señalar que conforme a los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos de oficio o a instancia de parte e incluso para revocarlos, lo que puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como su superior jerárquico.

En este sentido, debe precisarse que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de este Alto Tribunal como la “…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”. (Vid. entre otras, sentencia de esta Sala N° 0881 publicada el 6 de junio de 2007).

Asimismo, en cuanto al alcance de la potestad de autotutela y particularmente la potestad de revisión de oficio, esta Sala en sus fallos Nros. 01388, 00517 y 01589 de fechas 4 de diciembre de 2002, 2 de marzo y 21 de junio de 2006, respectivamente, estableció lo siguiente:

(…) En este sentido, se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.

Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.

Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.

Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.

Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.

De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado (…)

.

Ahora bien, esta Sala advierte que en el caso bajo examen al ser detectadas irregularidades que afectaron gravemente la transparencia del concurso público efectuado y el nombramiento del sujeto ganador como Contralor Municipal, tal nombramiento no pudo haber generado derechos a favor del ciudadano J.D.B.U..

Así, entre las mencionadas irregularidades se encuentra la falta de experiencia en materia de control fiscal del recurrente, de acuerdo al lapso de tres (3) años exigido como mínimo por el artículo 13 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 38.311 del 10 de noviembre de 2005 y el artículo 102 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de ese mismo año, aplicable ratione temporis, lo cual impide que éste se haga acreedor de un cargo para el cual no reunía los requisitos establecidos en la ley, razón por la cual el acto administrativo impugnado no lesionó al actor ningún derecho. Así se declara.

Por las anteriores consideraciones, vista la desestimación de los alegatos planteados por la parte accionante, debe la Sala declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En consecuencia, queda firme el acto impugnado. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el apoderado judicial del ciudadano J.D.B.U., antes identificado, contra la Resolución N° 01-00-000348 del 20 de noviembre de 2006, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA. En consecuencia, queda FIRME la Resolución N° 01-00-000348 antes referida.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veinte (20) de mayo del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00625.

La Secretaria,

S.Y.G.