Sentencia nº 469 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Noviembre de 2016

Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2016
EmisorSala de Casación Penal
PonenteMaikel José Moreno Pérez
ProcedimientoAvocamiento

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL J.M.P.

En fecha diecisiete (17) de marzo de 2016, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO suscrita por los abogados KARELYS VÁSQUEZ y J.R., titulares de las cédulas de identidad nros. V-16054709 y V-15125246, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 126898 y 105787, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del acusado D.E.W., titular de la cédula de identidad nro. V-24521548, con motivo de la causa penal identificada con el alfanumérico FP12-P-2013-572 (nomenclatura del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal.

Solicitud a la cual se le dio entrada el dieciocho (18) de marzo de 2016, fijándosele el alfanumérico AA30-P-2016-000101, y en esa misma fecha se dio cuenta de la referida solicitud a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal, siendo asignada la ponencia al Magistrado Dr. MAIKEL J.M.P., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

En las actas que integran la solicitud de avocamiento presentada en la Secretaría de la Sala de Casación Penal el diecisiete (17) de marzo de 2016, consta entre otros motivos para justificar esta pretensión, lo siguiente:

“… la Sala podrá evidenciar del estudio del expediente solicitándolo al Juzgado 4° Itinerante en Funciones de Juicio del Segundo (sic) Circuito Penal del Estado Bolívar, que durante el ‘iter’ procesal de la referida causa, se cometieron una serie de irregularidades procesales, entre las cuales se puede mencionar las siguientes: violación total del debido proceso, el derecho a la defensa, el principio del juez natural, derecho de estar asistido de intérprete, falseación (sic) de testimonios, principio de licitud de pruebas, entre otros. Cabe destacar, honorables Magistrados, que ya se han agotados (sic) los recursos ordinarios procesales, tendientes han (sic) corregir las irregularidades cometidas, sin éxito alguno. Todas las irregularidades procesales denunciadas (…) nos conducen a evidenciar que en el caso en (sic) marras, se observa un claro desorden procesal, por las grandes violaciones del ordenamiento jurídico que rigen la materia, que inobjetablemente [corresponde] a esta Sala, revisar por vía de avocamiento la situación planteada (…) Ahora bien, los funcionarios del C.I.C.P.C. que actuaron en el presente caso, saben perfectamente (…) que estaban actuando en territorio indígena, y conjuntamente con la Fiscalía 5° del Ministerio Público, tenían que tomar las previsiones, a los fines de que dichos testimonios, fuesen validos, conforme a la ley, a los fines pertinentes. Aunado a eso, existe un hecho más grave, y consiste, en la declaración del indígena L.B.M., la cual fue obtenida a la fuerza, pues, el mismo fue sometido a tortura, a los fines de obtener la mencionada declaración, que en sí misma es nula, por no contar con intérprete del idioma Pemon (sic). Este hecho, escandalosamente grave, consta en el expediente, las mencionadas torturas sufridas por L.B.M., fueron practicadas por los funcionarios policiales, quienes tomaron la ‘supuesta declaración’ en la entrevista. Aun así, dicha declaración fue admitida en la audiencia preliminar, la juez primero de control del segundo circuito penal (sic) del Estado Bolívar, tanto la declaración de L.B.M., como la de los funcionarios que tomaron dicha declaración. Así las cosas, las pruebas admitidas en el presente proceso, son nulas de nulidad absoluta, pues la constitución y la ley así lo preceptúa, de modo pues que, este proceso actualmente se está ventilando en base a pruebas obtenidas de forma ilícita, nulas de toda nulidad, de tal manera, que no existen pruebas licitas que evidencien y comprometan la responsabilidad penal de nuestro defendido (…) al sustanciarse el presente proceso, en la base de pruebas obtenidas de forma ilícita, y sobre las cuales, no hay la menor duda sobre su nulidad, se fragua un proceso, total y absolutamente nulo, pues, se violenta la garantía del debido proceso, se violenta el derecho a la defensa de nuestro defendido. Estas pruebas ilícitas forjadas, presentadas por la Fiscalía 5° del Ministerio Público, y admitidas por el juez primero de control, constituyen una serie de maquinaciones; que sin lugar a dudas fragua un fraude procesal, a los fines de utilizar el proceso penal, por medio de medios forjados, obtenidos de forma ilícita, con apariencia de ‘actuaciones legitimas (sic) y propias del proceso’, para llevar a cabo la condena de una persona, la cual es totalmente inocente, pues, ninguna prueba técnica-científica, así como, ninguna declaración ilícita promovida por la fiscalía y admita por la juez, comprueba su responsabilidad en la perpetración del delito (…) Ciudadanos Magistrados, por lo establecido en el artículo 139 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, se evidencia que, en el presente caso, la víctima, el presunto responsable del delito, y todos los intervinientes son indígenas pertenecientes a [la] etnia Pemon (sic), a quienes desde la fase de investigación, hasta la presente, se le tomaron declaraciones, y se han presentado en los actos, sin la asistencia de un intérprete. Las actas de entrevista penal y declaraciones de los ciudadanos D.G.B., R.S.C., y L.B.M., naturales de “camarata” tomadas por el C.I.C.P.C. sub-delegación Tumeremo, así como la audiencia de presentación del imputado, son total y absolutamente irritas (sic), nulas de nulidad absoluta, pues, la ley expresamente preceptúa su nulidad, al establecer: ‘Se requerirá del nombramiento de un intérprete, a los fines de prestar testimonio, declaraciones o cualquier otro acto del proceso. Los actos que hayan sido efectuados sin la presencia del intérprete serán nulos’. Al no contar dichas actuaciones con la asistencia técnica de un ‘interprete’, las mismas están totalmente viciadas, al no poder ser verificada, la exactitud de las mismas, pues dichas declaraciones provienen de una persona que no habla ni entiende ‘Castellano’, (…) Aunado a esto, el imputado, al no hablar, ni entender ‘Castellano’, no pudo comprender, y hasta el momento no comprende, lo que le afecta en este proceso, y no puede defenderse de lo que se le acusa, de modo pues que, al no contar el imputado con la asistencia de un intérprete, en la audiencia de presentación, ni en las siguientes actuaciones, no puede ejercer su derecho a la defensa, lo cual violenta el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49, numeral 3 de la Constitución Nacional (…) Ciudadanos Magistrados en el expediente del presente caso, consta las actuaciones practicadas por los funcionarios del C.I.C.P.C. entre las cuales, se encuentran las actas de entrevista penal y declaraciones de los ciudadanos D.G.B., R.S.C., y L.B.M., naturales de ‘Camarata’; quienes son indígenas, al igual que la víctima directa. Las declaraciones, dadas por los antes nombrados en las entrevistas, fueron tomadas sin la asistencia de intérprete del idioma Pemon (sic) lo cual, de actuaciones que cursan por esta máxima instancia judicial, solicitamos se ordene al Juzgado 4 Itinerante en Funciones de Juicio del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (sic), revisar la medida judicial privativa de libertad decretada en fecha 2 de febrero del 2013, en contra del ciudadano D.E.W., y en su defecto imponer una medida menos gravosa de las estatuidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Por todo lo anterior solicitaron:

… Por las razones y consideraciones antes expuestas, pedimos a esta honorable Sala de Casación Penal, se avoque al conocimiento de la presente causa penal seguida a nuestro defendido conocida actualmente por el Juzgado 4 Itinerante en Funciones de Juicio del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (sic) (…) No cabe la menor duda, de que, todas las actuaciones en este proceso son nulas de nulidad absoluta, pues, todo lo que consta en el expediente, implica la violación abusiva, flagrante, y por demás escandalosa, de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa de nuestro defendido. No cabe duda, que todo lo antes expuesto, en presencia de un proceso penal amañado, más que evidentemente fraudulento, mediante pruebas forjadas, con el único fin de enjuiciar y condenar a una persona inocente (…) En razón de lo anteriormente, solicitamos muy respetuosamente la admisión preliminar de la presente solicitud y la declaratoria con lugar de la solicitud de avocamiento, interpuesta por esta defensa. La solicitud formulada ante esta Sala de Casación Penal, no es contraria a derecho, ni a ninguna disposición expresa de la ley…

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Cabe destacar que fue consignado conjuntamente a la solicitud de avocamiento presentado, un legajo de copias certificadas, la cual consta entre otras cosas de lo siguiente:

  1. - Así pues, se consigna la decisión de fecha dos (2) de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, motivado a la petición que hiciera el Ministerio Público, el día veintinueve (29) de enero de 2013, concerniente a la orden de aprehensión contra el ciudadano D.E.W., en la cual fue asentado lo siguiente:

    … este Tribunal de Primera Instancia Penal con Funciones de Control considera que siendo que en el presente asunto la vindicta pública fundamenta su solicitud en el hecho que, practicadas como han sido las diligencias propias de la investigación, considera que de sus resultados han surgido elementos de convicción suficientes para acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, donde aparece como víctima: J.A.G.B., cuya acción penal no se encuentra prescrita, ya que consta su reciente comisión; fundados elementos de convicción (…) para estimar que el ciudadano D.E.W., titular de la cédula de identidad N° 24.521.548, se encuentra incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano (…) y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En consecuencia y en base a lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es ACORDAR ORDEN DE APREHENSIÓN POR NECESIDAD Y URGENCIA, al ciudadano antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3; 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Siendo así las cosas, este Tribunal advierte que una vez lograda la aprehensión del imputado de autos, este deberá ser puesto a la orden de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Así mismo, se comisiona al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines de que practique la APREHENSIÓN ordenada en este auto. DISPOSITIVA (…) este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, (…) ACUERDA expedir ORDEN DE APREHENSIÓN POR NECESIDAD Y URGENCIA, en contra del ciudadano D.E.W., titular de la cédula de identidad N° 24.521.548, se encuentra incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, donde aparece como víctima: J.A. GRANES BLANCO…

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  2. - Asimismo, entre la documentación presentada se introduce la decisión que emitiera el mencionado tribunal de instancia en la fecha anteriormente indicada, correspondiente a la audiencia de presentación del ciudadano D.E.W., dejándose constancia en su parte dispositiva lo que a continuación se transcribe:

    … PRIMERO: En cuanto a la legalidad de la aprehensión del ciudadano D.E.W., considera ésta juzgadora que la detención del imputado se realizó de acuerdo con los supuestos de procedencia de la aprehensión en situación de flagrancia establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; tal como se desprende de las actas procesales que rielan en el asunto principal (…) SEGUNDO: Oída la exposición de las partes vista y a.l.a. que conforman la causa, observa este Tribunal que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que existen fundados elementos de convicción, por lo que este Tribunal estima que el imputado D.E.W., (sic) en la comisión del delito de HOMISIDIO (sic) CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 406 NUMERAL 1, 236, 231 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (sic). TERCERO: La presente causa debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto que el Ministerio Público, concluya las averiguaciones de rigor y presente el correspondiente acto conclusivo. CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal y al tipo de precalificación y de acuerdo con lo manifestado por la defensa y la acusada (sic) en sala, y lo cursante en las actas procesales, (…) ya es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción y una presunción razonable de que existiera la posibilidad del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y dado que la cuantía de la pena supera los diez años de prisión, por tal razón este tribunal considera procedente a los fines de garantizar las resultas del proceso acordar (…) MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su inmediata reclusión en el Internado Judicial de Vista Hermosa (…) QUINTO: Quedan todas las partes debidamente notificadas…

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  3. - Se anexa el pronunciamiento de fecha doce (12) de abril de 2013, que hiciera el mismo tribunal, en razón del pedimento efectuado por la defensa privada del ciudadano D.E.W., siendo que se “… DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Revisión de la Medida interpuesta…”, el día ocho (8) de abril de ese mismo año, en la que se explanó:

    … en esta ocasión la encargada de este despacho observa que las causas o motivos por las cuales se decretó la misma no han variado (…) Este Tribunal consideró en su oportunidad que en el presente caso concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para [la] imposición de la Medida Privativa Judicial de la Libertad, ello en virtud (…) de las actuaciones que conforman la presente causa, en la que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, observa lo siguiente: 1.- Por la Naturaleza jurídica del delito imputado, debido (…) a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito de acción pública, de carácter grave. 2.- Por la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan al imputado, los cuales rielan en la causa principal. 3.- Por la existencia de presunción razonable de peligro de fuga, con fundamento al principio de necesidad, considera este juzgador que existe (…) una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al imputado, toda vez que la pena que podría llegar a imponérsele en caso de ser encontrado culpable supera los 10 años de prisión, aunado a la magnitud del daño causado, y cuya impunidad debe evitarse, circunstancias estas que permiten inferir que el imputado no guardará la debida sujeción al proceso (…) es por lo que conlleva a este Tribunal considerar ajustado a derecho privarlo de su libertad (…) Considerando esta Juzgadora que el aseguramiento o sujeción del imputado al proceso penal que se le instruye a la presente fecha no puede ser razonablemente satisfecho con la aplicación de otra medida distinta a la ya impuesta en su oportunidad…

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  4. - Igualmente se destaca en las actas el dictamen de fecha tres (3) de febrero de 2014, donde una vez más el tribunal, en su dispositiva declaro sin lugar la solicitud del día veintiuno (21) de enero del aludido año, realizado por la defensa privada del ciudadano D.E.W., cuya finalidad estaba centrada en que se le otorgase una medida menos gravosa de la que se le había impuesto.

  5. - De esta manera, se adiciona el fallo de fecha trece (13) de marzo de 2014, emitido por el citado tribunal, referente a la audiencia preliminar en cuyo acto se expuso lo siguiente:

    … COMO PUNTO PREVIO: (…) se observa que en la audiencia de presentación el tribunal decretó la legalidad de la aprehensión y posteriormente la Defensa Pública solicitó se nombrara un intérprete de la lengua indígena (…) y habiéndosele designado para el presente acto el interprete y estando presente en esta sala de audiencia siendo que ha asistido al imputado informándolo de la misma. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa, y así se decide. PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscal Quinto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 326 (sic) y 330 ordinal 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano D.E.W., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-24.521.548, por considerar que la conducta desplegada por el mismo en las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanadas en el presente escrito acusatorio, encuadra en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de J.A.G.B. (…) en este sentido este Tribunal verificó todos los aspectos formales y materiales de la acusación. SEGUNDO: Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, las cuales están contenidas en el escrito acusatorio presentado en fecha 06-03-2013, considerando este Tribunal que las mismas son licitas (sic), legales, pertinentes y necesarias para la celebración del juicio oral y público, todo ello a tenor de lo establecido en el artículo 330 ordinal 9° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (…) TERCERO: Admitida la acusación del Ministerio Público y de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, este Tribunal impone al acusado D.E.W., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-24.521.548, del Procedimiento Especial de Admisión de Hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Manifestando el acusado ‘NO ADMITO LOS HECHOS’. CUARTO: SE DECRETA AUTO DE APERTURA A JUICIO en el presente asunto a tenor de lo establecido en el artículo 331 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los hechos acusados por el Ministerio Público al ciudadano D.E.W., (…) por considerar que la conducta desplegada por el mismo en las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanadas en el presente escrito acusatorio, encuadran en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los artículos (sic) 406 numeral 1, del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de J.A.G.B. (…) en consecuencia se ratifica la medida privativa preventiva judicial de libertad, que fue decretada en su oportunidad en contra del acusado de autos, y así se decide. QUINTO: (…) quedan las partes emplazadas para que concurran ante el juez de juicio (…) Este tribunal deja expresa constancia que se dio cumplimiento a los principios consagrados en los artículo 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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  6. - Adicionalmente se exponen dos decisiones, con fechas cuatro (4) y veintiocho (28) de agosto de 2015, producto de los requerimientos, acerca de la revisión de la medida de privación preventiva de libertad que en los actuales momentos cumple el ciudadano D.E.W., y que hiciera la defensa privada, quien interpondría su escrito el diecisiete (17) de julio de ese año, como el Director del Internado Judicial de Ciudad Bolívar, no constando de este último dicha petición; destacándose en ambos autos que el mismo tribunal de la causa ordenaría que se mantuviera “… la medida de coerción personal (…) por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal…”.

    II

    COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

    La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia en cualquiera de las Salas que lo integran, requiera algún expediente y se avoque a conocerlo, se encuentra establecida en el artículo 31 (numeral 1) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 106 eiusdem, los cuales prevén:

    Artículo 31:

    Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley

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    Artículo 106:

    Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal

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    En tal sentido, corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados KARELYS VÁSQUEZ y J.R., actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano D.E.W.. Así se declara.

    III

    DE LOS HECHOS

    Del contenido del escrito de solicitud de avocamiento presentado en fecha diecisiete (17) de marzo de 2016, por los abogados KARELYS VÁSQUEZ y J.R., actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano D.E.W., no emergen las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa; sin embargo, surge del mismo un primer capítulo denominado “DE LOS HECHOS ANTECEDENTES DEL CASO”, del cual dimana lo siguiente:

    … Igualmente, cabe (…) informarle a esta honorable Sala de Casación Penal, que nuestro defendido es un integrante indígena nato de la etnia Pemon (sic), de la comunidad indígena Arayma Tepuy, a quien no se la ha dado el debido trato tal como lo establece la norma jurídica, en especial, la Constitución y la Ley Orgánica de Pueblos Indígenas, a pesar, de que la Fiscalía del Ministerio Público, el juzgado de control, y el juzgado de juicio, tienen pleno conocimiento, de que, el referido ciudadano, es indígena, pues, en diferentes actos contenidos en el expediente, establecen de forma indudable, fidedigna, pública y notoria que nuestro defendido es natural de la comunidad indígena Arayma Tepuy, y aún más evidente en la audiencia preliminar, y solo en la audiencia preliminar, nuestro defendido D.E.W., tuvo asistido por [un] interprete de idioma Pemon (sic), pues el mismo no habla Castellano. Sin mediar, informe socio-antropológico, se evidencia claramente, sin lugar a dudas que, la Fiscalía del Ministerio Público, y los entes mencionados juzgados, sabían con precisión indubitable, que D.E.W., es indígena, pues de otro modo no hubieran nombrado un traductor de idioma Pemon (sic), y aun, a sabiendas de este hecho, y por el principio de ‘IURA NOVIT CURIA’, no le dieron el trato establecido en la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas (…) De modo pues que, siendo D.E.W., indígena, tenía que dársele el trato de ley, y aunado a esto, habiéndose vulnerado los derechos de D.E.W., fue recluido bajo una medida de coerción personal, la cual sobrepaso el principio de proporcionalidad establecida en la ley ordinaria. Medida que desde el momento en que fue ordenada, no tiene ningún sustento jurídico, de modo pues que, D.E.W., desde el 30 de enero de 2013, esta privado ilegítimamente de su libertad (…) Ciudadanos Magistrados, por lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, se evidencia que, en el presente caso, la jurisdicción especial indígena, es la competente para conocer y decidir el mismo; pues tiene la competencia territorial y material (…) Las excepciones a la competencia material de la jurisdicción indígena es la que, clara e indudablemente establece el numeral 3 del artículo 133, que textualmente indica: ‘Se exceptúan de esta competencia material, los delitos contra la seguridad e integridad de la Nación, delitos de corrupción o contra el patrimonio público, ilícitos aduaneros, tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes y tráfico ilícito de armas de fuego, delitos cometidos con el concierto o concurrencia de manera organizada de varias personas y los crímenes internacionales: el genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión’ (…) hasta el presente, el conocimiento, la sustanciación y los actos realizados en el proceso los ha efectuado inconstitucional e ilegalmente la jurisdicción penal ordinaria, todo esto, a sabiendas, de que el conocimiento y decisión del caso le compete por mandato de ley a la jurisdicción especial indígena (…) se evidencia que, en el presente caso el presunto responsable del delito D.E.W., es un miembro nato indígena perteneciente a la etnia Pemon (sic), a quien (hecho muy bien conocido por el Fiscal del Ministerio Público y los jueces), flagrantemente se le ha vulnerado el principio ‘indubio pro reo’, además de vulnerado sus derechos, pues, al ser miembro indígena, la ley especial expresamente preceptúa que, en los procesos penales en los cuales sea competente la jurisdicción penal ordinaria ‘los jueces, al momento de dictar sentencia definitiva o cualquier medida preventiva’ …,… ‘En todo caso, éstos procurarán establecer penas distintas al encarcelamiento que permitan la reinserción del indígena a su medio sociocultural’ (…) Es por lo que, muy respetuosamente rogamos en un acto de equidad y justicia de cara a los planteamientos formulados anteriormente (…) siendo todas estas pruebas obtenidas en contravención de lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano, estas pruebas deben declararse nulas de conformidad con lo establecido en artículo 174 del C.O.P.P. en concordancia con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de Pueblos y Comunidades Indígenas…

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    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    El avocamiento se presenta como una institución jurídica especial y excepcional, cuya atribución es concedida por la ley al Tribunal Supremo de Justicia, en sus diferentes Salas de acuerdo a las materias de su competencia, por tal razón tendrá el más Alto Tribunal de la República la autoridad de conocer y decidir, de oficio o a solicitud de parte legitimada para ello, las actuaciones judiciales en un proceso en curso, teniendo la facultad de subsanar la ilegalidad en que pueda incurrir el órgano jurisdiccional, donde se sustancia la causa.

    De lo expuesto hay que asumir, que se está ante un instrumento procesal -al igual que todos- donde la actividad de los sujetos del proceso está plasmada en unos requisitos, por lo que es necesario que adapten su conducta a lo regulado por la norma. Esto significa, que al interponerse la solicitud de avocamiento, como en el caso que nos ocupa, corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, hacer el análisis exhaustivo del escrito fundado, tomando en cuenta la determinación legal prevista en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que especifican:

    Artículo 107. Procedencia. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática

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    Artículo 108. Procedimiento. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al Tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida

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    De conformidad con el texto de estos artículos, la institución del avocamiento es únicamente procedente bajo las siguientes causales: cuando se producen actividades graves contrarias al orden jurídico, lo que inevitablemente repercutirá en el proceso trayéndole desórdenes; otras serían, que dada la infracción cometida a este sistema de normas que rige la organización legal, la misma fuese tan escandalosa, que perturbe lo que representa el Poder Judicial, que bien pudiera alterar la coexistencia pacífica, armónica y civilizada de los ciudadanos, entendida como la paz pública, o quebrantar el eje de la sociedad con el Estado, mejor conocida como la institucionalidad democrática.

    De tal manera, que la procedencia de esta figura contenida en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se encuentra supeditada a indicadores objetivos, cuyo conocimiento es exclusivo de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, lo que implica que no todo asunto en la dinámica procesal conocida por los diversos tribunales de la República, es susceptible de avocamiento.

    Por su parte, es necesario que el avocamiento sea presentado con el debido sustento, delatando la expresión del agravio y todas aquellas razones fundadas que lo hagan viable y no una simple referencia a lo que pueda surgir en autos.

    Adicionalmente, debido a la naturaleza jurídica del avocamiento tenemos que en el artículo 108 eiusdem, el legislador particularizó su procedimiento tomando en este punto la admisibilidad, que no es otra cosa sino la cualidad con la cual debe contar el escrito para ser aceptado, a los efectos de que se decida sobre la base de los presupuestos, como se ha dicho, ya predeterminados por el legislador, respecto de los actos o sentencias emanadas de cualquier tribunal de instancia que se cuestiona.

    Se desprende de la propia letra del mencionado artículo, que este instituto de orden procesal permitirá a las distintas Salas de acuerdo con la naturaleza del conflicto planteado, conocer y revisar casos cuya competencia corresponda a otro órgano jurisdiccional, sin que fuese para ello un obstáculo la jerarquía y especialidad de éstos, ni una limitación la etapa o fase procesal en la cual pudiera hallarse.

    Efectivamente, en el marco de la competencia de cada una de la Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia, éstas examinarán las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, pues, no puede obviarse que es una figura procesal, que en ocasiones se encuentra al margen de los principios, entre ellos, el de la doble instancia, juez natural y cosa juzgada, consagrados en nuestra Carta Fundamental; sin embargo, es una herramienta que brinda el ordenamiento jurídico, para asegurar la adecuada protección de los derechos de todas las partes intervinientes en el proceso.

    De allí que, el avocamiento sea tan excepcional como justo, porque a pesar de que limita al derecho constitucional, en virtud que al declararse con lugar se materializaría la ruptura del juez natural en el conocimiento de la causa, bien puede emplearse para dar preeminencia y proteger otros derechos constitucionales, que podrían quebrantarse y seguir su curso la causa, o servir como medio para salvaguardar el orden público y social.

    Se ha establecido además en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, una alternativa adicional y no es otra que, las irregularidades que se revelen debieron haber sido pretendidas previamente, sin satisfacción, por la vía ordinaria o extraordinaria, ya que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al darle ese carácter tuitivo a estos trámites o canales de reclamación, los habilita para que con ellos se restituya el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento deviene en un presupuesto procesal para que sea admisible el avocamiento.

    Por último, añade la norma los efectos que puede llegar a producir este instituto, al ser admitido por alguna de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, que como es lógico, la primera de ellas, es que habrá una suspensión del procedimiento en el Tribunal de instancia que esté llevando la causa, indistintamente en el estado en que se encuentre, lo que trae a su vez que se le impida al justiciable que realice actos o diligencias, debido a esta decisión cautelar que surge como consecuencia del pronunciamiento de admisibilidad.

    No obstante a ello, perfila el articulado que desacatando el juez natural la respectiva medida, dado que continua dictando actuaciones en una causa donde no tiene de ningún modo el conocimiento del asunto, esto daría como resultado que la Sala declarase la nulidad de lo ejecutado. Efectivamente no cumpliría esta actividad judicial con los requisitos establecidos por la ley para el logro de la finalidad propia del acto.

    Recordemos que la incolumnidad del acto jurídico dependerá del estricto cumplimiento que se tenga de las garantías procesales, de lo contrario se originaría una subversión del proceso o su violación, de tal modo que, conllevaría a una desviación de las formas la cual es necesaria para su existencia.

    Por lo demás, al declararse con lugar el avocamiento, cada Sala con su función de juzgar de acuerdo a su determinada materia, en lo sucesivo tendrá el control del proceso que antes cursaba en un tribunal de inferior jerarquía; por tanto, dictará un pronunciamiento dirigido a solventar la situación infringida, enmarcada en lo que prevé el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como se muestra a continuación:

    Artículo 109. Sentencia. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido

    .

    Tras lo expuesto, cobra claro significado que admitido el avocamiento y solicitado el expediente respectivo, este Alto Tribunal de la República fijará posición tomando una decisión de fondo sobre el punto controversial del proceso, en resguardo de una eficaz administración de justicia.

    Pero quien haga uso de esta figura jurídica, en consecuencia, le compete probar su legitimación, y esto solo le corresponderá a las partes -eventualmente terceros-, quienes son los legitimados naturales, pues, obviamente, son los que pueden aparecer insatisfechos por el actuar del juez.

    Efectivamente, se revela de las actas que los abogados KARELYS VÁSQUEZ y J.R., ejerciendo la defensa técnica del ciudadano D.E.W., llevaron a cabo ese derecho que tienen las partes de activar este dispositivo jurídico, utilizado como medio para que haya una corrección, si lo lesivo en el m.d.p. judicial, como fue señalado, se ubica en alguno de los motivos dados por la ley.

    Constatando esta Sala que siendo designados los referidos abogados, fue a partir del día cuatro (4) de noviembre de 2015, cuando estos expresaron su aceptación y fueron juramentados ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, tal como consta en el acta respectiva, que riela inserta al folio ciento cuarenta y seis (146), de la pieza en copia certificada del expediente, por lo que se encuentran facultados para actuar de acuerdo con lo previsto en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En líneas generales, como se puede apreciar a lo largo de lo reseñado tenemos que el ejercicio del avocamiento está sujeto o sometido a unas causas determinadas por la ley, lo cual como es lógico produce el interés para su utilización, dando a su vez vida a un procedimiento de manera formal, cuyo fin último es el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho con la debida observancia de sus principios.

    Por tanto, según lo desarrollado en el texto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el recorrido del procedimiento de avocamiento, primeramente se inicia con la imperiosa exigencia que la causa esté siendo conocida por cualquier tribunal en sus distintos órdenes competenciales, sin que sea para ello un perjuicio el estado en que esta estuviese, las cuales serán ejercidas por las Salas del M.T. de la República a fin con la materia debatida.

    Dicho lo anterior, esta Sala afirma que se concreta este primer requisito, pues, de acuerdo a lo manifestado por los solicitantes en el escrito de avocamiento, con sus respectivos anexos, se clarifica que la presente causa está siendo conocida en los actuales momentos “…por el Juzgado 4 Itinerante en Funciones de Juicio del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (sic)…”.

    Pero otro aspecto interesante que describe el legislador en el procedimiento, es que no puede ser utilizado este instituto, si antes no se hizo uso de otras vías procesales que presten protección, mostrando además, que de llegar a ejercitarse tales medios, es de importancia que los resultados hayan sido otros de lo que se esperaba, es decir, no haberse tenido el debido éxito.

    Con respecto a este segundo requisito, la Sala sostiene que aún cuando los requirientes aducen en uno de los párrafos del escrito que en la causa de marras “… ya se han agotados los recursos ordinarios procesales, tendientes han (sic) corregir las irregularidades cometidas, sin éxito alguno…”, tenemos que la situación es otra, ya que al revisarse cada una de las actas que fueron consignadas como sustento, se vislumbra que no se han hecho uso de los distintos medios judiciales con los cuales cuentan las partes para revelar la supuesta irregularidad y someter la solución del conflicto a la autoridad del jurisdicente. Lo único palpable que se rebeló en las actas, son las actuaciones referidas a las distintas solicitudes realizadas por la defensa privada del ciudadano D.E.W., requiriendo a su favor, que el respectivo órgano jurisdiccional efectuara una revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual viene cumpliendo desde el día dos (2) de febrero de 2013, a fin de sustituirla por una más benigna.

    Ante esta situación, es de advertir a quienes suscriben la petición analizada, que no deben olvidar que están interviniendo en un proceso penal, y que por lo tanto tienen la cualidad de ser sujetos fundamentales dentro de la relación jurídico-procesal, al ser los defensores de la persona contra la que se dirige la acción penal. Es así, como deberían saber que en esta materia existe una ley procesal penal, la cual le aportará ese derecho a desplegar los actos como parte, pudiendo realizar, dependiendo lo que amerite la situación, por ejemplo: escritos con la proposición de excepciones, solicitud de sobreseimiento, la presentación de escritos recursivos, etc., para con ello obtener una resolución del tribunal que les pudiera ser favorable.

    Y es que lo destacable en el escrito, es el desacuerdo de los solicitantes con la forma como ha venido siendo tratada la causa por los tribunales correspondientes, donde se deliberan aspectos que en cualquier caso, debieron cuestionarse mediante el acto procesal útil y necesario, ajustado a la norma legal que lo rige.

    En virtud de lo descrito, esta Sala una vez más recalca que no es precisamente la vía del avocamiento, aquella que resulta apta para solucionar lo que se plantea en la solicitud sometida a análisis, pues conforme con la estructura de dicha figura -puntualizada ab initio-, tal como fue estipulado, resulta inviable.

    Efectuada como ha sido la aclaratoria que antecede, la Sala estima pertinente también recordarle al Tribunal Cuarto Itinerante en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que se está ante un proceso, y que por tal motivo se debe tener presente que el mismo tiene que avanzar, ya que en él subsisten actos donde media un espacio de tiempo entre uno y otro, lo que comúnmente se reconoce como término o lapso; en este sentido, como autoridad judicial su actividad se despliega bajo una regulación cronológica que de omitirse conduciría a una denegación de justicia.

    En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE la presente pretensión de avocamiento presentada por los abogados KARELYS VÁSQUEZ y J.R., defensores privados del ciudadano D.E.W., por no cumplir las exigencias contenidas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento suscrita por los abogados KARELYS VÁSQUEZ y J.R., defensores privados del ciudadano D.E.W., por no cumplir las exigencias contenidas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

    Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de noviembre del año 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

    El Magistrado Presidente,

    MAIKEL J.M.P.

    (Ponente)

    La Magistrada Vicepresidenta,

    FRANCIA COELLO GONZÁLEZ La Magistrada,

    E.J.G. MORENO

    El Magistrado,

    JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

    La Magistrada,

    Y.B. KARABIN DE DÍAZ

    La Secretaria,

    A.Y.C.D.G.

    Exp. nro. 2016-101

    MJMP

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