Sentencia nº RC.00495 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 10 de Julio de 2007

Fecha de Resolución10 de Julio de 2007
EmisorSala de Casación Civil
PonenteIsbelia Josefina Pérez Velásquez
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. 2006-000148

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

En el juicio de ejecución de hipoteca, seguido por EMILIO CUARTERO BERNABÉ, representado por los abogados Karleneth J.R.C., E.A.B.D. y A.J.G.F., contra S.E.P.M., actuando en su propio nombre y representación y además representado por los abogados J.Á.B., J.Á.B.P., J.C.B.P. y A.P. deB.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia el día 9 de diciembre de 2005, mediante la cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por el accionado; sin lugar “la oposición a la intimación al pago hipotecario” formulada por el accionado y; con lugar la demanda de ejecución de hipoteca propuesta. De esta manera, ratificó el fallo dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, de fecha 5 de octubre de 1999.

Contra la referida decisión de la alzada, el accionado anunció recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 2 de febrero de 2006 y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

El recurrente solicita a la Sala en el escrito de formalización, se sirva hacer pronunciamiento expreso para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en ella encontrare, aunque no se les haya denunciado.

La facultad que le confiere a la Sala el antepenúltimo aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, de casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que ella encontrare, aunque no se las haya denunciado, responde a la misión nomofiláctica y uniformadora del derecho objetivo y de la jurisprudencia, que le compete en su condición de Alto Tribunal; y como tal facultad, es de carácter discrecional, que sólo puede ser ejercido de acuerdo con la soberana apreciación por este Alto Tribunal de las circunstancias del caso concreto, conforme al artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

Por tanto, resulta improcedente la petición que en tal sentido formula el formalizante a la Sala. Así se establece.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 243 ordinal 4° y 244 del mismo Código, en concordancia con los artículos 12 y 509 eiusdem, al haber incurrido el juez de alzada en el “...vicio de inmotivación por silencio de prueba, y específicamente de prueba testimonial...”, soportado en lo siguiente:

...La recurrida omitió establecer la debida fundamentación de hecho y de derecho en la valoración que hiciera de los testigos promovidos por la parte actora en el presente juicio, tal circunstancia devino al silenciarse las deposiciones de los testigos, y el alcance de ellas pues no se delimitó de una manera concisa, el mérito probatorio concreto de las afirmaciones dadas por los testigos a las preguntas y respuestas formuladas.

En efecto, se desprende de la sentencia recurrida que al analizar la prueba testimonial, la recurrida lo hace de la manera siguiente:

...Omissis...

De la transcripción anterior se evidencia, que en la sentencia recurrida, ciertamente el sentenciador no transcribe ni aun de manera parcial, resumida o sucinta, el contenido de las preguntas y respuestas dadas por los testigos, ni la valoración prudencial de las exposiciones, como el alcance de las mismas, habiendo sostenido tanto esta Honorable Sala como la de Casación Social, que no es imprescindible que se transcriban íntegramente las preguntas, repreguntas y respuestas dadas por los testigos, sí lo es que se expongan así sea en forma resumida, el contenido de las mismas, de manera que pueda controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos o bases en que se apoyó el Juez para apreciar los testimonios en uno u otro sentido, o para desecharlos por algún motivo legal, sin que valgan al efecto expresiones vagas y genéricas que no pueden aceptarse como cabal fundamentación...

.

La Sala, para decidir observa:

El formalizante, confunde el error de juzgamiento con los requisitos formales de la sentencia contenidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al plantear concurrentemente en un mismo capítulo “...la infracción del numeral 4° del artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 y 509 del señalado texto adjetivo, al incurrir la recurrida en el vicio de inmotivación por silencio de prueba...”, cuyos supuestos (inmotivación y silencio de prueba) deben estar comprendidos en delaciones distintas con un fundamento propio.

En efecto, la Sala encuentra que el formalizante en el desarrollo de su denuncia mezcla vicios por defecto de actividad y por infracción de ley, esto es, delatada la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual contempla el vicio de inmotivación de la sentencia (defecto de actividad), y simultáneamente denuncia la violación del artículo 509 ejusdem, norma ésta que regula la apreciación de las pruebas, la cual debe proponerse por medio de una denuncia de infracción de ley, tal como lo ha venido sosteniendo esta Sala en criterios como: sentencia del 21 de junio de 2000, Caso: Farvenca Acarigua C.A. c/ Farmacia Claely C.A. y del 5 de abril de 2001, Caso: E.R. c/ Pacca Cumanacoa.

Concretamente, en el juicio de Farvenca Acarigua C.A. c/ Farmacia Clealy C.A. la Sala estableció que:

...la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos artículos 257 y 26 consagran el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en el que debe privar la simplificación y eficacia de los trámites, donde no haya dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, la Sala considera conveniente fijar un nuevo criterio sobre la denuncia en casación del vicio por silencio de pruebas, de forma y manera que permita establecer si las pruebas aportadas al juicio y silenciadas por el juzgador, tienen el sentido y alcance que en realidad le corresponden para la fijación del hecho controvertido. La importancia o trascendencia de las pruebas sólo puede ser determinada, si se tiene el conocimiento de los aspectos formales y de fondo que las acompañan al momento de producirlas.

En este orden de ideas, en aras de dar cumplimiento a lo establecido en las disposiciones constitucionales indicadas, y conforme con la ley procesal civil, la Sala sólo podrá tener conocimiento de estos extremos si la denuncia se encuadra en un recurso por infracción de ley; recurso en el cual el formalizante satisfaga las exigencias del artículo 313, ordinal 2º, único aparte del Código de Procedimiento Civil, dentro de los términos y condiciones previstos en la ley, donde la denuncia de violación de las respectivas normas relativas a la apreciación y carga de la prueba, así como las referidas al establecimiento o valoración de las pruebas, adquiere suma importancia, ya que permitirá precisar el servicio, la necesidad o la conveniencia de la prueba en la resolución de la pretensión contenciosa, y de allí dependerá la calificación jurídica de la utilidad o no de la casación.

Consecuencia de lo anterior, es que desaparece el silencio de prueba como especie de la falta de motivación. Por tanto, la Sala abandona el criterio sostenido en fecha 28 de abril de 1993, caso: Inversiones Sinamaica contra Parcelamiento Chacao y, aclara que, para evitar perjuicios a aquéllos que adecuaron su conducta a la doctrina que hoy se abandona o aquéllos cuyos lapsos de formalización están por concluir, el criterio aquí establecido se aplicará a todos los recursos que se admitan a partir del día siguiente, inclusive, a la publicación de este fallo. Por consiguiente, en lo sucesivo se establecerá como exigencia para la elaboración de la denuncia del vicio por silencio de pruebas, que se fundamente en un recurso por infracción de ley, es decir, en el artículo 313, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil. Así se decide...

. (Negritas de la Sala).

La Sala, reitera el precedente jurisprudencial y deja sentado que la falta de análisis y pronunciamiento sobre las pruebas no constituye un defecto de actividad de la sentencia, sino un error de juzgamiento que debe ser denunciado al amparo del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, doctrina ésta aplicable al caso de autos en virtud de que para el momento del anuncio y formalización del recurso extraordinario, la misma se encuentra vigente.

Así pues, para que el recurrente denuncie con éxito la referida infracción debe además de encabezar la misma en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, alegar la violación de la regla de establecimiento de la prueba infringida por el juez superior por falta o falsa de aplicación, siempre y cuando la falta de examen de la prueba o su análisis parcial haya sido decisivo del dispositivo del fallo, y demostrar que el error de derecho ha de cambiar la suerte de la controversia, lo que en el caso concreto no fue cumplido por el formalizante.

Por otra parte, respecto al cumplimiento de las reglas para la correcta formalización del recurso de casación, la Sala ha establecido en reiteradas decisiones, que este recurso extraordinario por su naturaleza, objeto y consecuencias, está sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos, pues únicamente con el cumplimiento de estos requerimientos, pueden corregirse las ilegalidades del fallo, al permitir, entre otras cosas, el cotejo de la decisión con el resto de las actas procesales, tomando en consideración las argumentaciones contenidas en la formalización; por tanto, su fundamentación es requisito indispensable para resolver el recurso de casación.

Así, en decisión del 31 de julio de 2003, expediente N° 2002-000205, Caso: Sudamtex de Venezuela S.A. c/ Retazos Pilis S.R.L. y otros, y del 30 de noviembre de 2005, expediente N° 2005-000177, Caso: C.R.B.E. c/ K.G.G.O., la Sala señaló que el recurso de casación debe ser claro y preciso, por las siguientes razones:

…En numerosas decisiones la Sala ha señalado que el escrito de formalización del recurso de casación debe ser claro y preciso, debiendo el recurrente mencionar en sus denuncias las causales respectivas, de acuerdo con el recurso de casación invocado, dado que este recurso extraordinario equivale a una demanda de nulidad contra la sentencia recurrida. Esta carga le corresponde al recurrente, bajo pena de que el recurso extraordinario sea declarado perecido por falta de técnica.

En relación con las formalidades que debe cumplir el escrito de formalización, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, establece que se observarán en el mismo orden en que se expresan, los siguientes requisitos: 1) La decisión o las decisiones contra las cuales se recurre; 2) Los quebrantamientos u omisiones a que se refiere el ordinal 1° del artículo 313; 3) La denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, con expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea; y 4) La especificación de las normas jurídicas que el tribunal de la última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas.

Como puede verse, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo al escrito de formalización, establece con carácter obligatorio un orden de prelación en las denuncias. Así, en primer término y de manera separada –cuestión que no hizo el formalizante- deben denunciarse los quebrantamientos u omisiones contemplados en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y, posteriormente, la denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, expresándose además las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea. Asimismo, se impone al formalizante la obligación de señalar las disposiciones de la ley que se consideran infringidas, o las que realmente son aplicables para resolver la controversia planteada...

.

En consecuencia, como se expresa en la doctrina transcrita, un escrito de formalización sin la debida fundamentación de las denuncias hace imposible comprender cuál es el motivo concreto por el cual se solicita la nulidad del fallo, lo que conlleva a la inexistencia de la fundamentación requerida para entrar a conocer las denuncias planteadas en el recurso de casación.

Al respecto, el tratadista Duque Corredor en su obra “Manual de Casación Civil”, sostiene que: “...es tarea poco agradable tener que decirle al recurrente que “el escrito de formalización contiene una extensa exposición narrativa de los hechos y circunstancias y una prolija argumentación de carácter doctrinal, apareciendo las denuncias diseminadas en ese largo escrito, en forma tal, que para realizar su labor, la Corte se ha visto obligada a ir aislando, tanto las denuncias mismas, como los fundamentos en que se apoyan: manera ésta de formalizar, dispersa y poco coherente, que es, indudablemente deficiente”. Y menos grato todavía es tener que decirles que “el párrafo transcrito es modelo de vaguedad, de imprecisión, de alambicamiento. Acaso un verdadero galimatías. Frases generales y nada más. Lo que equivale a no formalizar”. Y para no citar más, recordemos el caso en el cual, en un recurso ante la Sala de Casación Penal, ésta hubo de decir que “el escrito de formalización es tan confuso e ininteligible, que la Corte se siente inclinada a desecharlo pero que por estar de por medio la libertad del reo, va a hacer un esfuerzo para tratar de entender qué fue lo que quiso denunciar y fundamentar el recurrente”.

Hechas estas consideraciones y con fundamento en la jurisprudencia y doctrina invocada, esta Sala de Casación Civil, declara que la presente denuncia no cumple los requisitos establecidos en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, pues el formalizante mezcló indebidamente el vicio de inmotivación con el de silencio de prueba; lo que evidencia la omisión a las reglas de una correcta formalización y la falta de técnica que se debe observar al recurrir en casación que además constituye una carga impuesta al recurrente que no puede ser suplida por esta Sala.

Por las razones antes expuestas, la Sala desestima la denuncia de infracción de de los artículos 243 ordinal 4° y 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 y 509 eiusdem. Así se establece.

II

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del mismo Código, sustentado en lo siguiente:

...el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 14 de febrero de 2000, declaró inadmisible el amparo sobrevenido ejercido por mi representado en contra de la decisión definitiva de ese Tribunal, la cual fue apelada mediante diligencia de fecha 29 de febrero de ese mismo año, recurso que no fue tramitado en forma alguna, como tampoco hubo pronunciamiento del Tribunal de Primera Instancia, acerca de la admisión de la apelación o no de la consulta legal, que para ese momento consagraba el artículo 35 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual evidentemente configuraría una reposición al estado en que el tribunal se pronunciara al respecto, razón por la cual conociendo la recurrida en grado jerárquico superior de la decisión definitiva, lo que constituye la garantía de la revisión constitucional de la mencionada decisión, ciertamente conllevaba al Juzgador de la recurrida a pronunciarse sobre la decisión que declaró inadmisible el recurso de amparo constitucional, incurriendo de esta maneta en el vicio de incongruencia negativa al no decidir sobre todo lo alegado en el expediente, infringiendo así (sic) de esta manera las disposiciones legales aquí denunciadas...

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La Sala, para decidir observa:

El formalizante delata el vicio de incongruencia del fallo, con soporte en que la recurrida omitió pronunciarse acerca de la apelación interpuesta contra la inadmisibilidad del amparo sobrevenido o sobre su consulta obligatoria.

El requisito de congruencia del fallo está previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y cosiste en que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. (Negritas de la Sala).

Esta norma, es acorde con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que dispone, entre otras cuestiones, que el juez debe decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, lo cual constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico. Ver, entre otras, sentencia del 25 de septiembre de 2006, Caso: Unidad Educativa Colegio A.B. c/ N.M.G.M. y otro, expediente N° 2006-000398.

Ahora bien, el formalizante plantea un error en la tramitación de la incidencia del “amparo sobrevenido” interpuesto, lo que sin duda alguna no se corresponde con la infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues como quedó sentado precedentemente, dicha regla obliga al sentenciador a dictar la decisión de manera expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, siendo esto incompatible con lo delatado en la denuncia y con su fundamentación.

Es criterio de la Sala que la denuncia en cuestión ha debido ser enmarcada en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por quebrantamiento de forma sustancial del juicio en menoscabo del derecho de defensa, pues lo delatado guarda relación con un aspecto procesal de la incidencia sobrevenida y no con uno de los alegatos de los que determinan la controversia.

Asimismo, la Sala observa que el error en el planteamiento de la denuncia, trajo como consecuencia, que el formalizante omitiera precisar los motivos por los cuales procede la nulidad, por cuanto nada refiere respecto a cuál fue la forma procesal infringida, si fue cometida por el juez, si es de orden público, o bien de interés privado sin haber sido convalidada, ni cómo ello causó la lesión de su derecho de defensa, sin lo cual, la Sala no tiene elementos para decidir.

En este punto, la Sala reitera el criterio jurisprudencial establecido en el capítulo anterior, en el cual se dejó sentado que la Sala no puede suplir la incorrecta formalización del recurso presentado por el formalizante, de tal manera que para su conocimiento y resolución por parte de este Alto tribunal, éste debe conocer la técnica adecuada para recurrir en casación.

En todo caso, la Sala considera que tampoco sería procedente el quebrantamiento de la forma procesal del juicio por el hecho de que el juez de primera instancia no tramitó la apelación ni la consulta legal del amparo sobrevenido declarado inadmisible, por cuanto de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, el amparo constitucional “...es un medio de protección constitucional que no procede cuando otras vías judiciales sean operantes para el logro de los fines procesales, a menos que se demuestre que ésta es el medio idóneo, puesto que no es supletoria ni sustitutiva de los recursos ordinarios y extraordinarios contemplados en las leyes procesales de la República, toda vez que la función del órgano llamado a conocer de esos recursos, es el restablecimiento de la situación jurídica infringida que el recurrente considera lesionado, evitando con ello que el ejercicio indiscriminado de esta acción, sustituya el resto del ordenamiento jurídico procesal...” (Ver sentencia del 6 de marzo de 2001, Caso: Urbanizadora Colinas de Cerro Verde C.A., expediente N° 00-001038), y en el presente caso se evidencia (folio 310) que el accionado ejerció “...conjuntamente amparo sobrevenido y apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 1999...”.

La Sala, acoge el criterio anterior y considera que al haber interpuesto el quejoso otro medio procesal, como fue el recurso de apelación, para atacar el fallo del a quo de fecha 5 de octubre de 1999, el amparo constitucional interpuesto contra la referida decisión, resulta inadmisible, por ende, la reposición de la causa por la omisión en la tramitación de la apelación o la consulta de ley sería inútil, razón por la cual la Sala desestima la denuncia de infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 320 eiusdem, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 12 y 509 del mismo Código, sustentado en lo siguiente:

...La recurrida omitió establecer la debida fundamentación de hecho y de derecho en la valoración que hiciera de los testigos promovidos por la parte actora en el presente juicio, y tal circunstancia devino al silenciarse las deposiciones de los testigos, y el alcance de ellas pues no se delimitó de una manera concisa el mérito probatorio concreto de las declaraciones dadas por los testigos a las preguntas y respuestas formuladas. En efecto, se desprende de la sentencia recurrida que al analizar la prueba testimonial, la recurrida lo hace de la siguiente manera:

...Omissis...

Como se observa la recurrida no efectúo ni resumida (sic) ni someramente el análisis de la declaración de los testigos y las respuestas dadas por éstos a las repreguntas formuladas, ya que de haberlo hecho, habría establecido que el testigo N.S.C., al responder la décima repregunta, contestó que no estuvo presente en la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito y que sólo vio cuando salieron de la Oficina el señor Y.M., persona de trámite acompañada de dos personas a quien se le pidió el favor de que los acompañara dado la cantidad de dinero que llevaban en efectivo; al responder a la repregunta décima primera, diga el testigo a favor de quién se hizo un cheque de gerencia por la cantidad de siete millones setecientos tres mil cuatrocientos sesenta y cuatro bolívares (Bs. 7.703.464,00). C: Si en la pregunta anterior me preguntaron si el señor Á.V. trabajaba en N.S.C. y Asociados. Centro Técnico Inmobiliario, y dije que si ya que él era el administrador y es el que (sic) suscribe y (sic) llena y recibe esos intereses; el testigo J.Á.V. en cuanto a la pregunta octava, mintió al afirmar que mi mandante recibió tres cheques y dinero en efectivo y en cuanto al testigo Y.M.F. mintió al afirmar que nuestro mandante recibió dinero en efectivo, ya que de la propia prueba traída a los autos por la ejecutante, atinente a los recibos de cheques marcados E y F y a los cuales la recurrida dio valor probatorio, se evidencia que mi representado recibió sólo dos cheques, uno de los cuales a nombre del ciudadano V.M.R. y otro a su nombre, por manera de que (sic) los testigos no concuerdan en sus declaraciones, amén de la inmotivación en cuanto a la apreciación de estas declaraciones testimoniales, ya que de haber efectuado un análisis resumido del interrogatorio que rindieron estos testigos en relación a las preguntas y repreguntas que le fueron formuladas, habría llegado sin duda alguna, a una conclusión diferente, vale decir no apreciar las declaraciones de los testigos en cuestión.

S.P.M., mi representado, de las declaraciones dadas por los testigos a las repreguntas formuladas, se evidencia que sólo recibió un cheque (1) de gerencia por la cantidad de TRECE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 13.396.536,00), el segundo cheque, por la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00), lo recibió a su nombre el ciudadano V.M.R., evidenciándose así la contradicción existente en las declaraciones suministradas por los testigos en cuanto a las preguntas y repreguntas que le fueron formuladas al afirmar que nuestro mandante recibió tres (3) cheques y dinero en efectivo, ya que el tercer cheque, como quedó evidenciado, nunca fue recibido por nuestro mandante, razón por la cual existe disconformidad manifiesta con la suma demandada por la parte actora, es decir, los dos cheques antes mencionados suman la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCEINTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 53.396.536,00), y no SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 65.000.000,00), como erróneamente lo sostiene la accionante y la recurrida.

Cabe destacar que los tres recibos de compra de cheques de gerencia de Banesco, de fecha 18-09-97, cursante a los folios 41 y 42 del presente expediente están identificados con el mismo número que corresponden a los cheques de gerencia, esto es, en un orden correlativo 05206401 y 05206402 Y 0506403 respectivamente, y aportados a los autos por la accionante en la fase probatoria del proceso.

De lo expuesto, puede evidenciarse que la recurrida no solo apreció la declaración de los testigos de manera parcial, sin exponer ni indicar ni siquiera de manera resumida los particulares respecto de los cuales declaró y las repreguntas formuladas, sino que consideró que había (sic) quedado contestes en sus declaraciones que determinan la total y absoluta discordancia en las declaraciones testimoniales, mas aun, cuando al testigo N.S.C., que no estuvo presente en el acto simplemente le da valor de indicio y a los otros dos testigos los valora conforme al articulo 508 del Código de Procedimiento Civil, lo que evidencia que los testigos no concuerdan entre si en sus deposiciones, amén de que la apreciación de esta prueba testimonial resulta inmotivada, por haber apreciado las declaraciones de estos testigos sin indicar ni exponer los particulares, como dije antes, ni siquiera aun resumidos, en que versaron las preguntas contenidas en el interrogatorio y las repreguntas que le fueron formuladas y de allí que resulte inmotivación en relación a esta prueba testimonial.

Tanto esta Honorable Sala como la de Casación Social, ha establecido de manera pacífica que no es imprescindible que se transcriban íntegramente las preguntas, repreguntas y respuestas dadas por los testigos, pero que sí lo es que se expongan así sea en forma resumida, el contenido de las mismas, de manera que pueda controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos o bases en que se apoyó el Juez para apreciar los testimonios en uno u otro sentido, o para desecharlos por algún motivo legal, sin que valgan al efecto expresiones vagas y genéricas que no pueden aceptarse como cabal fundamentación del fallo.

...Omissis...

Como dije antes el Sentenciador de la recurrida, apreció las declaraciones de los testigos, concediéndole valor de indicio a la testimonial rendida por N.S.C. y pleno valor probatorio a las testimoniales rendidas por J.Á.V.C. y Y.A.M.F., bajo el argumento de que le merecían certeza y que la apreciaba y valoraba conforme al articulo 508 del C6digo de Procedimiento Civil, habiendo establecido esta Honorable Sala en lo que se refiere a la apreciación por los jueces de la prueba de testigos, que deben expresar:

... Los elementos intelectuales mínimos que le han servido para valorar esta prueba, y, en este sentido, ES IMPRESCINDIBLE QUE SE INDIQUE ASÍ SEA EN FORMA RESUMIDA LOS PARTICULARES ACERCA DE LOS CUALES FUERON REPREGUNTADOS LOS TESTIGOS, LAS RESPUESTAS QUE DIJERON, ASÍ COMO TAMBIÉN LOS HECHOS PERTINENTES QUE EL SENTENCIADOR DA POR DEMOSTRADO CON LA EVACUACIÓN DE DICHA PRUEBA, TODO ELLO A LOS FINES DE DECLARAR SI LA ACCIÓN O LA EXCEPCIÓN HA SIDO BIEN FUNDAMENTADA EN LOS HECHOS (Sentencia del 26 de abril de 1984. G.F. N° 141.V. II. 3a. etapa, Páginas 682).

...Omissis...

Evidentemente, ciudadanos Magistrados, al haber efectuado la recurrida la valoración de la prueba testimonial, sin motivación, hace procedente la violación denunciada, puesto que de haber efectuado una correcta valoración de la prueba testimonial, habría totalmente (sic) llegado a la conclusión de que era procedente la disconformidad en el saldo alegado por mi representado y consecuencialmente habría determinado su procedencia, por lo que esta infracción ciertamente es determinante en el dispositivo de la sentencia...

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La Sala, para decidir observa:

El formalizante denuncia la infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, sin señalar en qué motivo de casación incurrió el Juez Superior, esto es, si las normas delatadas fueron falsamente aplicadas, erróneamente interpretadas o no fueron aplicadas por el sentenciador para resolver la controversia.

No obstante dicha omisión, la Sala entra a analizar la delación, la cual está fundada en que el juez de la recurrida silenció la deposición de los testigos y, además, no resumió las respuestas dadas por éstos a las repreguntas formuladas.

En cuanto a la valoración de la prueba de testigos, esta Sala de Casación Civil en sentencia del 24 de marzo de 2000, Caso: P.V.P. c/ J.S.A., expediente N° 98-000757, dejó sentado que “...no puede el juez limitarse a señalar el valor que da a la prueba y los hechos que de ella se establecen, sino que deberá referirse al contenido de las preguntas o repreguntas formuladas, para que sus aseveraciones al respecto se consideren fundamento de lo apreciado, y no meras peticiones de principio, que dan por demostrado lo que se debe demostrar...”. (Negritas de la Sala).

Asimismo, estableció que “…los jueces deben en su decisión expresar los elementos que les sirven para valorar prueba de testigos, indicando así sea en forma resumida, las respuestas que el testigo dio en particular al interrogatorio a que fue sometido, tanto de las preguntas que el promovente de la prueba formula, como de las repreguntas y los hechos que el sentenciador da por demostrados con el testimonio”. (Sentencia del 29 de septiembre de 1993, L.A. contra B. Duarte)...”. (Negritas de la Sala).

La Sala reitera el precedente jurisprudencial y establece que el Juez de la recurrida al valorar la prueba de testigos, debe indicar, aunque sea en forma resumida, las preguntas que el promovente de la prueba formula; las repreguntas; las respuestas que el testigo dio en particular al interrogatorio al cual fue sometido; y los hechos que el sentenciador da por demostrados con su testimonio.

En el caso de autos, el Juez Superior estableció sobre la valoración de los testigos lo siguiente:

...Promovió las TESTIMONIALES de los ciudadanos N.S.C., J.A.V.C. Y Y.A.M.F.. El primero de los mencionados, depuso en fecha 18 de marzo de 1999, afirmando conocer a las partes y ser representante de la sociedad mercantil N.S.C. & Asociados, Centro Técnico Inmobiliario, que se dedica al ramo inmobiliario, interviniendo en la negociación habida entre las partes mediante la revisión de la solicitud hecha por el demandado para cancelar otra hipoteca, búsqueda del capital que este necesitaba, sacar solvencias e introducir los documentos al registro, así como tramitar los seguros correspondientes, e impuesto de la copia del recibo también promovido por la actora, el testigo respondió afirmativamente que el mismo era el que “...usualmente usamos para conceptualizar el pago de intereses que hacemos cuando tenemos mandatos o contratos de administración, con un acreedor y como este es el caso del recibo que se le dio al Dr. S.P.M., correspondiente a ese período de un mes de intereses al uno por ciento (1%)...”. Ahora bien, todas estas deposiciones merecen certeza a este juzgador, por lo que se aprecian y valoran a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, constituyendo un indicio de que en efecto, el deudor accionado pagó el primer mes de intereses, a su acreedor el hoy demandante, ciudadano EMILIO CUARTERO BERNABÉ, quien por demás, no demandó tal concepto, requiriendo además de la devolución del capital prestado el pago de los intereses devengados para los meses de noviembre y diciembre de 1997 y, asi se decide. En cuanto al segundo de los deponentes, consta en los autos que este rindió sus declaraciones en fecha 26 de marzo de 1999, afirmando conocer a las partes y ser administrador de la sociedad comercial N.S.C. & Asociados, Centro Técnico Inmobiliario, intermediario en la negociación objeto del presente análisis, contándole que el accionante le entregó -parte en cheque y parte en efectivo- la suma de Bs. 65.000.000,oo en calidad de préstamo al demandado y que éste garantizó su pago mediante hipoteca. Igualmente, testificó respecto de la copia del recibo arriba aludido, afirmando haber suscrito el mismo. Tales deposiciones le merecen certeza a este juzgador por lo que las aprecia y valora a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. El tercer deponente, compareció y rindió declaraciones en fecha 23 de marzo de 1999, afirmando conocer a las partes, ser Jefe de Tramitación de la ya señalada sociedad comercial, que gestionó la cancelación de hipoteca de primer grado previamente existente sobre el inmueble de autos, así como el resto de los trámites para la consecución del préstamo dinerario que el demandado requería con ofrecimiento de garantía hipotecaria, constándole de manera aproximada que al demandado le fue entregado el dinero prestado mediante cheques y dinero en efectivo. De igual modo, estas deposiciones merecen certeza para este juzgador, por lo que se aprecian y valoran a tenor de lo establecido en el citado artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. Como consecuencia de lo anterior, la prueba documental promovida en el primer punto, siendo emanada de tercero surte plenos efectos jurídicos en este juicio coma instrumento privado ratificado en juicio a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, valorándose según establece el artículo 1.374 del Código Civil...”. (Negritas de la alzada).

Como se evidencia de la precedente transcripción, el Juez Superior al valorar la prueba de testigos no indicó ni señaló aunque sea resumidamente cuáles fueron las preguntas que el promovente de la prueba formuló a los declarantes, lo que en principio permitiría a la Sala declarar procedente esta denuncia. Sin embargo, cabe destacar que para que ello sea posible, es necesario que de conformidad con el último aparte del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el error de juzgamiento cometido por el juez de instancia sea determinante de lo dispositivo en el fallo.

Ahora bien, la Sala evidencia que el juez de la recurrida estableció en la decisión recurrida que:

“...Concluida la tarea valorativa de las pruebas aportadas al proceso, continúa este sentenciador con el establecimiento de la naturaleza jurídica del contrato público fundamental de la demanda.

La hipoteca, como define el artículo 1.877 del Código Civil, es un derecho real accesorio que se constituye sobre bienes -del deudor o de un tercero- en beneficio de un acreedor de un crédito, para aseguramiento del cumplimiento de una obligación. Este derecho real se reputa existe solo a partir del momento de su registro público -artículo 1.879 eiusdem, por lo que surte efectos contra todos- pudiendo ser cedido por el acreedor hipotecario y la ley lo cataloga bien como legal, judicial o convencional. Respecto a la hipoteca convencional, específicamente el legislador patrio exige como requisito de validez, la capacidad para enajenar sus bienes por parte de quien constituye tal garantía hipotecaria.

Ahora bien, el contrato público de marras, contiene varios negocios jurídicos tales como la previa cancelación hipotecaria originalmente constituida sobre el inmueble, luego de lo cual está la declaración unilateral por parte del hoy demandado de que recibió la suma de Bs. 65.000.000,00 en dinero efectivo de manos del hoy accionante y en calidad de préstamo con garantía hipotecaria, seguido de lo cual éste -el deudor prestatario- constituye a favor de su acreedor tal garantía. Por ello, estos dos últimos negocios jurídicos contribuyen en definir a las hipotecas como un derecho real accesorio.

Los elementos que intervienen en toda relación hipotecaria, han quedado generalmente clasificados por la doctrina en: personales y reales. Los primeros están referidos expresamente al deudor hipotecario o hipotecante, al acreedor hipotecario que debe estar claramente señalado, pudiendo aparecer un tercero -extraño a la obligación principal que se pretende garantizar- quien puede manifestar avalar (sic) el cumplimiento de esa obligación del cual es extraño, dando sus bienes en garantía hipotecaria. En cuanto a todos estos sujetos, el contrato hipotecario requiere expresa y únicamente que quien entrega su bien en garantía, tenga capacidad para enajenarlo -capacidad de disposición- debiendo acreditar propiedad del mismo y que no exista prohibición de enajenar y gravar. Lo que significa, que sea el propio dueño de dichos bienes quien haga la afectación de los mismos al cumplimiento de la obligación. En todo caso, se requiere de su inscripción registral. Expresamente, la ley señala que para el caso de renuncia a la hipoteca, el acreedor hipotecario deberá hacer su manifestación de manera expresa. Ahora bien, en cuanto al requisito de aceptación de la hipoteca por parte del acreedor, se requiere sin duda que la misma esté manifestada aunque no necesariamente en el mismo instrumento en que se constituya dicha garantía; esto es, se requiere mínimo de un consentimiento ex post facto.

Los elementos reales de la hipoteca son: la obligación en si misma, y los bienes sobre los cuales se afectará la garantía.

Para su constitución, se requiere lo siguiente: 1) Que debe constar de escritura pública conforme a ley. 2) Que en el instrumento los bienes hipotecados estén especialmente designados y, 3) Que en dicho instrumento se determine una cantidad de dinero hasta por la cual la garantía responda.

En el caso objeto del presente examen, constata este sentenciador que si bien la hipoteca está constituida válidamente por el deudor prestatario dueño del inmueble objeto de la garantía, en el documento público que la recoge no consta la aceptación del acreedor hipotecario en cuanto a lo señalado respecto al evento en que dicho bien resulte ejecutado, tales como el remate mediante un único avalúo y publicación de un único cartel de remate. En cuanto a los demás requisitos, ha quedado admitido en los autos que el bien inmueble hipotecario es, además, propiedad del deudor hoy demandado. También ha quedado demostrado en los autos, mediante las testimoniales producidas, que el deudor hoy demandado pagó el primer mes de intereses generados en virtud del préstamo hipotecario contenido en el tantas veces aludido documento público fundamental de la demanda, por lo que tal consentimiento ex post facto del acreedor hoy demandante esta evidentemente demostrado.

En consecuencia, se trata de una hipoteca, pero para el caso de su ejecución, -avalúo y cartel- la misma deberá ceñirse a lo que la ley especial pauta, dado que no consta expresa aceptación del acreedor hipotecario respecto a estos asuntos y, así se declara.

No constando en lo autos tacha de falsedad alguna conforme a ley sobre el documento público fundamental de la demanda, forzosamente esta superioridad debe declarar improcedente la oposición formulada por el accionado a la intimación al pago, con base a la causal establecida en el ordinal 1° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por ultimo, también el intimado alegó como motivo de su oposición, la causal prevista en el ordinal 5° ex artículo 663 eiusdem; esto es, disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución, rechazando tal pretensión al afirmar que lo único que recibió del mismo en calidad de préstamo, fue la cantidad de Bs. 53.000.000,00, según consta de cheque de gerencia emitido a su nombre cuya emisión fue ordenada por el actor para que le fuera adjudicada al momento del otorgamiento del documento que acompañó el accionante a su solicitud de ejecución.

Del análisis probatorio cumplido, quedó claramente evidenciado tanto de las testimoniales como del propio documento público fundamental de la demanda, que en efecto, el intimado sí recibió la suma de Bs. 65.000.000,00. Mas aún, en el referido documento público el propio demandado -deudor hipotecario- declaró haber recibido tal cantidad en dinero efectivo, por lo que tal declaración hecha mediante instrumento público en modo alguno puede desvirtuarse mediante otros documentos privados ni por testigos; a no ser que se recurra a la tacha del documento o a la simulación del mismo, cosa que no aconteció en los autos. Así pues, la disconformidad del saldo alegada ha debido haber sido demostrada por el intimado con tal tacha de falsedad o simulación respecto a la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae. Con tales razonamientos se hace ineludible establecer la improcedencia de la oposición alegada por disconformidad con el saldo y, así se decide.

Resuelto lo anterior, resulta claro que la oposición hecha por el accionado al pago de las cantidades y conceptos que le fueron intimadas debe ser declarada improcedente en el dispositivo del presente fallo, y habiendo quedado demostrada la pretensión del actor y resultando los méritos procesales a su favor de conformidad con lo previsto en los artículos 254 y 660 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada debe ser condenada a pagar a la accionante la cantidad de Bs. 65.000.000,00 que recibió en calidad de préstamo...

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De la precedente transcripción se evidencia que el Juez Superior declaró con lugar la acción intentada con base en que para que el contrato hipotecario sea válido, se requiere que quien entregue su bien en garantía, tenga capacidad de disposición para enajenarlo, debiendo acreditar su propiedad, lo que según el sentenciador, acredita que el accionante era propietario del mismo y, por ende, tenía la capacidad para su disponer, como en efecto sucedió al inscribir el instrumento en el registro público.

Asimismo, dejó sentado que de los autos se demostró que el deudor pagó el primer mes de intereses generados del préstamo hipotecario contenido en el documento público fundamental de la demanda. En cuanto a la alegada falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución (artículo 663 CPC), estableció que al no haber sido tachado de falso el instrumento fundamental “...esta superioridad debe declarar improcedente la oposición formulada por el accionado a la intimación al pago, con base a la causal establecida en el ordinal 1° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil...”, y respecto a la causal por disconformidad con el saldo alegada estableció que del documento público fundamental de la demanda (hipoteca) quedó demostrado que el intimado sí recibió la suma de sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 65.000.000,oo), pues dicho monto es el que aparece reflejado en el instrumento, lo que no “...puede desvirtuarse mediante otros documentos privados ni por testigos; a no ser que se recurra a la tacha del documento o a la simulación del mismo, cosa que no aconteció en los autos...”.

Señaló, además, que la pretendida disconformidad del saldo ha debido ser atacada con la tacha de falsedad o simulación del instrumento, pues sólo a través de este medio se podía desvirtuar el hecho jurídico a que el instrumento se contrae, concluyendo que “...resulta claro que la oposición hecha por el accionado al pago de las cantidades y conceptos que le fueron intimadas debe ser declarada improcedente en el dispositivo del presente fallo...”.

Lo anterior permite a la Sala concluir que el Juez Superior sustentó el fallo recurrido en la valoración del instrumento fundamental de la demanda, esto es, en el documento hipotecario debidamente registrado y agregado a los autos junto al libelo, que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.879 del Código Civil tiene todos los efectos jurídicos del documento público.

Por consiguiente, debe la Sala declarar que aun cuando el sentenciador hubiera omitido transcribir o mencionar en la sentencia las preguntas de los testigos, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Civil antes transcrita; tal error, no es determinante en el dispositivo del fallo, por cuanto dicha prueba en modo alguno desvirtuaría el valor probatorio arrojado por el instrumento fundamental de la demanda (documento público en virtud de sus efectos registrales) en la solución de la controversia, lo que sirvió de fundamento para declarar sin lugar la oposición y con lugar la demanda propuesta.

Por las razones expresadas la Sala desestima la denuncia de infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

II

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 320 eiusdem, con soporte en que “...la recurrida incurrió en suposición falsa al dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del proceso, razón por la cual denuncia la infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil al incurrir la recurrida en el vicio de silencio de pruebas...”.

El formalizante plantea concretamente en su denuncia que:

...La recurrida consideró que la disconformidad del saldo alegada ha debido haber sido demostrada por el intimado con la tacha de falsedad y simulación respecto a la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, por lo que se hacía ineludible establecer la improcedencia de la oposición alegada, y que del análisis probatorio cumplido, quedó claramente evidenciado tanto de las testimoniales como del propio documento público fundamental de la demanda, que en efecto, el demandado sí recibió la cantidad de sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 65.000.000,00) que el propio deudor hipotecario declaró haber recibido.

Se evidencia de la sentencia recurrida que en cuanto al mérito favorable de los autos, en especial del contenido del escrito de promoción de pruebas y anexos consignados en fecha 3 de marzo de 1998 por la parte actora quedaba evidenciado que el hoy demandado no recibió la suma de sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 65.000.000,00) sino la cantidad de cincuenta y tres millones trescientos noventa y seis mil quinientos treinta y seis bolívares (Bs. 53.396.536,00) mediante la emisión de dos (2) cheques de gerencia signados 05206401 y 0526403, ambos fechado 18 de septiembre de 1998 y librados contra la entidad bancaria Banesco según consta de recibos de compra de dichos instrumentos, siendo de advertir que tales recibos de cheques fueron consignados por la parte actora y que la recurrida desechó, y que en adición de las testimoniales evacuadas se evidenciaba como plena prueba del hoy demandado -entonces deudor en virtud del préstamo- recibió íntegramente del demandante -su acreedor- la cantidad de Bs. 65.000.000,00 mediante cheques y mediante dinero efectivo, evidenciándose la contradicción en que incurre la recurrida, ya que a su decir de las testimoniales se evidenciaba que recibió mi representado mediante cheques y dinero efectivo la suma íntegra, y desecha los recibos de cheques traídos por la propia parte actora en que probaba que entregó a mi representada la suma de cincuenta y tres millones trescientos noventa y seis mil quinientos treinta y seis bolívares (Bs. 53.396.536,00), y además omitiendo pronunciarse sobre la prueba traída a los autos por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 40 al 44 de este expediente, contentivos de soportes de cheques bancarios que acompañó marcado con las letras "E" y "F", y además da valor de plena prueba a las testimoniales, señalando que el intimado sí recibió la suma de sesenta y cinco millones de bolívares (Bs. 65.000.000,00), habiendo establecido además de que la prueba documental promovida en el primer punto, siendo emanada de terceros surte plenos efectos jurídicos en este juicio como instrumento privado ratificado en juicio, patentizando así la supina contradicción en que incurre, puesto que por una parte concede valor probatorio a las pruebas documentales de instrumentos privados producidos por la parte actora y sobre los cuales declararon los testigos y por la otra, los desecha presumimos por tratarse del demandado, ya que dice que esos dos cheques de gerencia de cincuenta y tres millones trescientos noventa y seis mil quinientos treinta y seis bolívares (Bs. 53.396.536), signados 05206401 y 05220643, ambos firmados el 18 de septiembre de 1997 y librados contra la entidad bancaria Banesco, según consta de recibo de compra de dichos instrumentos, tales instrumentos privados emanados de terceros, instituto bancario Banesco en el presente juicio no aparece ratificándolo conforme a la ley, son desechados del proceso, e insistimos en su palmaria contradicción, ya que por una parte aprecia a esos documentos privados a su decir por que fueron ratificados por los testigos promovidos por la parte actora, y por la otra los desecha bajo la argumentación de que no fueron ratificados por el tercero, violando de esta manera flagrantemente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que le ordena atenerse a lo alegado y probado en autos, como también infringe el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, el cual establece una de las modalidades del error de juzgamiento contempladas en el ordinal 2° del articulo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Observamos que mi representada hizo valer el mérito probatorio que arrojaba los medios probatorios promovidos par la demandante, los cuales fueron obviados por la recurrida, sin que aparezca ningún pronunciamiento en relación a la valoración de las pruebas traídas por la demandante, efectuando un análisis sesgado y contradictorio, puesto que a los mismos recibos de cheques que les da valor probatorio, en una parte de la motivación y por la otra los desecha, guardando total y absoluto silencio en cuanto a la reproducción del mérito favorable de los autos y en especial del contenido del escrito de promoción de pruebas de la parte actora del cual se evidenciaba que mi representado solo recibió la suma de cincuenta y tres millones trescientos noventa y seis mil quinientos treinta y seis bolívares (Bs. 53.396.536,00), mediante dos cheques de gerencia, argumentando que se trataba de instrumento privado emanados de terceros que no fueron ratificados, pero a posteriori señala, lo cual extraemos de la sentencia recurrida, ya que al analizar la deposición del testigo J.Á.V.C., rendida el 26 de marzo de 1999, dice que testificó “respecto de la copia del recibo arriba aludido haber suscrito el mismo y que tales deposiciones le merecían certeza por la que las apreciaba y valoraba según lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil...” y que “Como consecuencia de lo anterior, la prueba documental promovida en el primer punto, siendo emanada de terceros surte plenos efectos jurídicos en este juicio como instrumento privado ratificado en juicio a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, valorándose según establece el artículo 1.374 del Código Civil”.

Ahora bien, si esos recibos tal como afirma la recurrida quedaron reconocidos mediante prueba testimonial, obviamente incurre en el delatado vicio, al silenciar en contra del derecho de defensa y del debido proceso a una prueba que pertenece al proceso, y no a la parte que la promovió, ya que le da pleno valor probatorio en relación a la parte actora y en cuanto a la parte que representó le niega valor probatorio, lo cual pone de relieve su evidente y manifiesta contradicción, siendo oportuno por ser aplicable al caso que nos ocupa la Jurisprudencia establecida por esta Honorable Sala mediante ponencia del Magistrado A.R. Jiménez, sentencia de fecha 26 de mayo de 1999 juicio A.R Almea Contra Amacuro, expediente Nro 98-435, que cuando se hace valer por la demandada el mérito probatorio que arroja medios promovidos por la demandante, sin que aparezca ningún pronunciamiento en relación a la valoración de las pruebas, la Alzada incurre en el vicio de silencio de prueba.

Habiendo invocado la parte demandada en la instancia el mérito probatorio que a su favor arrojan medios de prueba promovidos por la demandante indicados en la presente trascripción sin que aparezca en ellos ningún pronunciamiento o en relación a la valoración de la prueba en la forma explicada, en cuanto a que su mérito era favorable a la parte demandada, la Alzada incurrió en silencio de prueba de la parte contraria, el cual es calificado por la reiterada jurisprudencia de la Sala como una de las modalidades de la inmotivación, lo que constituye falta de formalidad intrínseca de la misma por que al silenciar una prueba que pertenece al proceso los jueces no expresan los motivos de hecho como de derecho en los cuales se base su decisión.

Al no analizar y guardar silencio respecto a las pruebas traídas al proceso por la parte actora y respecto de las cuales mi representada invocó e hizo valer el mérito probatorio, en función del principio de comunidad de la prueba o de adquisición procesal, las cuales evidenciaban que mi representado solo recibió la suma de cincuenta y tres millones trescientos noventa y seis mil quinientos treinta y seis bolívares (Bs. 53.396.536,00), lo cual probaba la disconformidad alegada, mediante la prueba escrita aportada por la propia parte actora, bajo el argumento de que un documento público en modo alguno puede desvirtuarse mediante otros documentos privados ni por testigos, a no ser que se recurra a la tacha del documento o a la simulación del mismo, infringiendo el artículo 1.387 del Código Civil por indebida aplicación habida consideración de que la prueba testimonial traída a los autos por la propia parte actora, lo fue con el objeto de aclarar como se entregó la suma de dinero a que se refiere el documento público constitutivo del gravamen hipotecario, no siendo contestes los testigos, tal como lo dejó sentada la recurrida, puesto que los testigos incurren en supina contradicción, puesto que afirman que se recibió en dos cheques, tres cheques, partes en cheques y en dinero efectivo, determinan la plena convicción de que si la recurrida hubiese apreciado esos medios probatorios habría declarado la procedencia de la defensa alegada, habida consideración que de los recibos acompañados por la propia parte actora y que mi representado hizo valer el mérito probatorio, señalando la recurrida que esos recibos no fueron ratificados por terceros y que por tanto no los valoraba, argumentando a su vez que los testigos habían reconocido la prueba documental correspondiente a esos documentos privados, determina que por una parte silencia el valor probatorio de esos documentos privados y por la otra los acoge, y por consiguiente esta omisión, este silencio en cuanto al análisis y valoración de las reseñadas pruebas, amén de la falta de motivación en cuanto a la prueba testimonial, ya analizada en el capítulo precedente, determinante en la producción del fallo de la recurrida...

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La Sala, para decidir observa:

El formalizante, indica que la recurrida incurrió “...en suposición falsa al dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del proceso...”, sin sustentar cuál fue el hecho positivo y concreto que el juez dio por demostrado.

Conforme a reiterada doctrina de la Sala, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción de los hechos que la prueba demuestra. (Ver, entre otras, sentencia del 8 de agosto de 2003, en el juicio de ÁNGEL DELGADO MEDINA c/ TERRENOS Y MAQUINARIAS TERMAQ S.A.).

Quiere decir que, para que exista el pretendido vicio, es necesario que el juez establezca un hecho falso o inexacto, o que no establezca uno verdadero que conste de las pruebas practicadas.

Ahora bien, la Sala en decisión del 26 de mayo de 2004, Caso: Banco de Venezuela S.A. c/ Regaprint C.A. y otros, expediente N° 2003-000621, estableció que:

...La única denuncia de casación sobre los hechos, en la que se alega la comisión del tercer caso de suposición falsa y la violación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y la de los artículos 104 y 106 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, tampoco tiene relación con la reposición ordenada por la recurrida. Por lo demás, si la alzada “silenció” pruebas documentales constituidas por sendos “cómputos de secretaría,” que acreditarían la extemporaneidad de las oposiciones formuladas por los deudores, otras serían las normas jurídicas infringidas por la alzada, pero no se habría incurrido en algún caso de suposición falsa, porque no se estaría en presencia de la afirmación o establecimiento de un hecho falso; por ello la doctrina ha exigido, entre los requisitos de la denuncia, que se señale el hecho concreto a que ella se refiere (SSC. 11/003/1992. Ratificada en SSC. 13/04/2000), requisito esencial en la materia que omitieron los formalizantes. Finalmente, esta Sala Civil Accidental reitera: la recurrida no analizó la materia de fondo del presente juicio, porque ordenó previamente una reposición de la causa al estado que estimó pertinente para restablecer a su juicio el orden procesal infringido por el juez de la causa...”. (Negritas de la Sala).

De la decisión precedente, se evidencia que la Sala en un caso similar desestimó una denuncia de suposición falsa con soporte en que si la alzada “silenció” pruebas traídas a los autos por las partes que acreditarían los hechos debatidos, otras serían las normas jurídicas infringidas por ésta y, que en todo caso, no se estaría en presencia de la pretendida infracción de derecho al no haber la afirmación o establecimiento de un hecho falso.

En consecuencia, aplicando al caso concreto la doctrina antes transcrita, la Sala desestima esta denuncia en virtud de que el formalizante delata el tercer caso de suposición falsa y en el desarrollo de la misma indica que la alzada silenció el mérito probatorio que de las pruebas promovidas por la accionante. Por tanto, el formalizante no cumplió la carga de indicar correctamente los requisitos de la denuncia, entre ellos, señalar el hecho concreto a que ella se refiere, lo cual hace improcedente la pretendida denuncia. (Ver, sentencia de la Sala del 11 de marzo de 1992, ratificada el 13 de abril de 2000 y más recientemente el 26 de mayo de 2004, en el expediente N° 2003-000621).

En cuanto al vicio de silencio de prueba delatado, señala el formalizante que el juez superior no hizo “...ningún pronunciamiento en relación a la valoración de las pruebas traídas por la demandante, efectuando un análisis sesgado y contradictorio, puesto que a los mismos recibos de cheques que les da valor probatorio, en una parte de la motivación y por la otra los desecha, guardando total y absoluto silencio en cuanto a la reproducción del mérito favorable de los autos y en especial del contenido del escrito de promoción de pruebas de la parte actora...”.

La Sala desecha tal denuncia, por cuanto el formalizante no señala específicamente a qué prueba se refiere y en todo caso, en el capítulo anterior este Alto Tribunal dejó sentado que aún cuando el sentenciador hubiera omitido transcribir o mencionar en la sentencia las preguntas de los testigos, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Civil; tal error, no es determinante del dispositivo del fallo, por cuanto dicha prueba en modo alguno desvirtuaría el valor probatorio arrojado por el instrumento fundamental de la demanda (documento público en virtud de sus efectos registrales) en la solución definitiva de la controversia, lo que sirvió de fundamento para declarar sin lugar la oposición y con lugar la demanda propuesta.

Aunado a esto, el recurrente señala que en cuanto a los recibos bancarios el juez de alzada “...por una parte aprecia esos documentos privados a su decir porque fueron ratificados por los testigos promovidos por la parte actora, y por la otra los desecha bajo la argumentación de que no fueron ratificados por el tercero...”, de lo cual cabría concluir que si el juez superior se pronunció sobre su valor probatorio (aun cuando el pronunciamiento fuera errado), en modo alguno, pudo haber incurrido en el vicio de silencio de prueba delatado.

En consecuencia, el formalizante ha debido denunciar la infracción de la regla jurídica de valoración de la prueba, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y además ha debido indicar el error de derecho cometido por el juez y su influencia en el dispositivo del fallo.

Por lo expuesto precedentemente, la Sala desestima la denuncia de infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

III

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 320 eiusdem, con soporte en que “...la recurrida incurrió en suposición falsa al dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del proceso denuncio la violación de los artículos 509 y 12 del Código de Procedimiento Civil al incurrir la recurrida en el vicio de silencio de pruebas...”.

El recurrente, además indica en la denuncia que:

...En efecto en cuanto a las confesiones espontáneas de la actora, contenidas en el aparte tercero del Capítulo II del escrito de pruebas consignados el 3 de marzo de 1998, de la parte actora cursante a los folios 43 y 44 del presente expediente, en que se acompañaron copias marcadas "E" y "F" de los cheques de gerencia a nombre del señor V.M.R. y otro a nombre de S.P., la recurrida estableció que en modo alguno constituía confesión espontánea que enervaran la pretensión del actor, con lo cual actuó en contra de la prueba aportada a los autos por la parte ejecutante de los recibos de los cheques de gerencia que trajo a los autos marcados con las letras "E" y "F", omitiendo analizarlos, olvidando que mi representado invocó el valor probatorio de tales documentos privados, por lo que la confesión espontánea rendida por la propia actora tenía y tiene valor probatorio, pues al contrario de lo que sostiene la recurrida, los documentos marcados E y F contentivos de los cheques de gerencia, traídos a los autos en la fase probatoria del proceso por la parte actora, determinan lógica y jurídicamente que mi mandante solo recibió la suma de cincuenta y tres millones trescientos noventa y seis mil quinientos treinta y seis bolívares (Bs. 53.396.536,00), violando así de esta manera el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que le ordena y manda analizar todas cuantas pruebas sean traídas al proceso y el artículo 12 del mismo código adjetivo, cuya norma le ordena y manda atenerse a lo alegado y probado en autos sin sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, incurriendo en el delatado vicio de silencio de pruebas, lo que hace procedente la denuncia aquí delatada.

Observamos que esta denuncia de inmotivación referida a confesiones espontáneas, cumple el requerimiento exigido por esta honorable Sala de Casación Civil, de que el formalizante haya invocado en la instancia la confesión del adversario pretensamente (sic) silenciada, como en efecto así lo hicimos al invocar en la instancia las confesiones espontáneas incurridas por la actora en el escrito de promoción de pruebas y así lo hicimos valer en los informes rendidos tanto en primera como en segunda instancia, por lo que esta denuncia cumple el requisito exigido por esta Honorable Sala y así entre otros fallos encontramos el de 10 de noviembre de 1999, Inversora Ribal C.A contra Complejo Turístico M.S. C.A., en el expediente N° 98-268 Sentencia Nro. 656, Sala Especial Ponente Dr. A.O.M.C.:

En este caso citado de las confesiones espontáneas que pueden tener lugar en cualquier estado y grado de la causa, si de mantenerse la doctrina de la Sala, en cuanto a la necesaria invocación de la contraparte del confesante que quiere aprovecharse de tal declaración, caso en el cual el juez estaría constreñido a efectuar el examen respectivo, ya que se trata de un medio de prueba invocado por una de las partes, sobre el cual se está pidiendo el análisis judicial. La jurisprudencia de esta Sala precedentemente transcrita, cuya doctrina hoy nuevamente se reitera, determinan que con respecto a la denuncia casacional de defecto y de actividad de inmotivación por silencio de pruebas referidas a confesiones espontáneas, es esencial requisito de procedencia que el formalizante expresamente haya invocado, en sede de instancia, la confesión espontánea del adversario pretensamente (sic) silenciado..." Jurisprudencia Ramírez y Garay N° 2617-99, Tomo CLIX. 1999.

La recurrida debió aplicar lo preceptuado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual infringió por falta de aplicación el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que le ordena atenerse a lo alegado y probado en auto, infracciones determinantes en el dispositivo del fallo, incurriendo en el vicio delatado...

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La Sala, para decidir observa:

Este Alto Tribunal, reitera lo establecido en el capítulo anterior, en el cual el recurrente formuló la denuncia encabezada en el tercer caso de suposición falsa, y en sustento de la misma indica que la recurrida incurrió en el vicio de silencio de prueba, tal como lo hace en la presente delación.

Planteada así la denuncia, y con base en la doctrina de la Sala de Casación Civil precedentemente transcrita e invocada, el formalizante no cumplió con la carga de indicar correctamente los requisitos de la misma, pues no señaló el hecho concreto y positivo establecido por la recurrida para resolver la controversia, y que según el formalizante no es ajustado a derecho, y además mezcló indebidamente en un mismo capítulo lo relativo al silencio de prueba con la suposición falsa, lo que hace imposible que la Sala examine la misma.

Con relación a la denuncia de que la recurrida estableció que las confesiones espontáneas de la actora, contenidas en el aparte tercero del Capítulo II del escrito de pruebas “...en modo alguno... (enervan) la pretensión del actor, con lo cual actuó en contra de la prueba aportada a los autos por la parte ejecutante de los recibos de los Cheques de Gerencia que trajo a los autos marcados con las letras "E" y "F", omitiendo analizarlos...”. La Sala considera que si el juez superior se pronunció sobre el valor probatorio de la confesión espontánea (aun cuando el pronunciamiento no fuera ajustado a derecho), en modo alguno, pudo haber incurrido en el vicio de silencio de prueba delatado, de tal manera que el formalizante ha debido denunciar la infracción de la regla jurídica de valoración de la prueba, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, indicando el error de derecho cometido por el juez y su influencia en el dispositivo del fallo.

Por consiguiente, la Sala desestima la presente denuncia. Así se establece.

IV

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 320 y 317 numeral 3° eiusdem, denuncia la infracción de los artículos 1.387 y 1.392 del Código Civil, el primero por “indebida aplicación” y el segundo por falta de aplicación, así como la del 509 y 12 del mismo Código.

El recurrente, sustenta su denuncia en lo siguiente:

“...la recurrida consideró que había quedado claramente evidenciado tanto de las testimoniales como del propio documento público fundamental de la demanda, que en efecto, el intimado si recibió la suma de Bs. 65.000.000,00 y que en el referido documento público el propio demandado declaró haber recibido tal cantidad en dinero efectivo, por lo que tal declaración hecha mediante instrumento público en modo alguno puede desvirtuarse mediante otros documentos privados ni por testigos; a no ser que se recurra a la tacha del documento o a la simulación del mismo, vale decir que la prueba testimonial no era admisible para demostrar lo contrario de una convención contenida en instrumentos público, lo que la modifique, ni para justificar lo que se hubiese dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, conforme a lo establecido en el artículo 1.387 del Código Civil.

Esta consideración de la recurrida es completamente errónea, toda vez que la prueba testimonial fue promovida y evacuada a instancia de la parte actora, y si el juzgador hubiese leído, al menos, las declaraciones contenidas en el interrogatorio que les formuló la apoderada de la parte actora, se habría percatado que al contrario de lo que sostiene, los testigos declararon sobre la suma por la cual se constituyó la hipoteca, el pago de los intereses al uno por ciento mensual, siendo que el a-quo les concedió pleno valor probatorio, considerando haber quedado contestes, no obstante que la recurrida al analizar esas deposiciones consideró que tales deposiciones le merecían certeza y las apreciaba y valoraba a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pero no indicó ni siquiera en forma resumida los particulares sobre los cuales fueron interrogados o repreguntados los testigos incurriendo en el vicio de inmotivación que es una de las modalidades del silencio de prueba, y en cuanto a los documentos privados, dice concederle plenos efectos jurídicos lo que pone en evidencia una supina contradicción, vale decir que aprecia declaraciones testimoniales y documentos privados, por una parte y par la otra dice que se requiere sea tachado de falso el documento o atacado mediante simulación.

No analizó la recurrida la prueba testimonial, toda vez que preguntas y repreguntas estuvieron centradas en las cantidades de dinero por las cuales se constituyó la hipoteca, que esta debidamente registrada y es ciertamente un documento público, siendo el propósito de esta prueba aclarar el monto de la suma entregada y/o recibida, estando contestes la doctrina y la jurisprudencia en admitir la prueba testimonial en contra del J.S., esto solo al fin de interpretar el contenido de un documento, es decir, aclarar por medio de testigos, las dudas o vaguedades a que estos den lugar, no así modificar o destruir su contenido, pero si para aclararlo.

Ha establecido la jurisprudencia de este Alto Tribunal en fallo del 8 de junio de 1960, inserto en la obra Código Civil de la República de Venezuela, Dr. O.L., Ediciones Legis, Página 710 Y 711, lo siguiente:

Corresponde a los jueces de instancia, con vista de los términos de la convención y del objeto de la testimonial, establecer si esta tiende a modificarla o destruirla, o si solo busca allanar la vaguedad o confusión de que adolezca...

.

La recurrida sin ninguna información procesal sobre la prueba testimonial, ya que obviamente no leyó las declaraciones de los testigos promovidos y evacuados por la parte actora, pues ya hemos resaltado que no analizó dicha prueba testimonial, incurriendo en silencio de pruebas, vicio ya denunciado, antes que aplicar la literalidad del artículo 1.387 del Código Civil, debió analizar, conforme enseña la jurisprudencia precedentemente transcrita, y luego de analizar y valorar la probanza, como se lo exige el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, emitir criterio al respecto, habida consideración, de que la única manera que le discernía el texto sustantivo, artículo 1.387, era analizar previamente las deposiciones de los testigos y así poder apreciar si tales declaraciones tendían a modificar o destruir el documento público o si solo se buscaba aclarar la vaguedad o confusi6ó de que este pudiera adolecer.

El proceder en una forma contraria, sin análisis previo de las declaraciones testimoniales, y establecer que la declaración hecha mediante instrumento público en modo alguno puede desvirtuarse mediante otros documentos privados ni por testigos, con lo cual determinó que la prueba era inadmisible, obviamente infringió por indebida aplicación la norma contenida en el artículo 1387 del C6digo Civil.

...Omissis...

Por lo expuesto, es indiscutible, desde el punto de vista jurídico y de la realidad emergente de autos, que la recurrida incurrió en infracción del artículo 1.387 del Código Civil, por indebida aplicación y 1.392 del citado texto sustantivo por falta de aplicación, norma ésta última que debió aplicar el juzgador habida consideración de la existencia en los autos de un principio de prueba por escrito, contentivo del documento público mediante el cual se constituyó el gravamen hipotecario, a lo que se agrega que la aplicación indebida por la recurrida del artículo 1.387 del Código Civil, se debió a que silenció la prueba testimonial, incumpliendo su obligación o deber procesal de pronunciarse sobre todas las pruebas del proceso como se lo manda el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, ya que era después de analizar las testimoniales que la recurrida podía emitir pronunciamiento en orden a establecer si las testimoniales contrariaban y/o modificaban lo contenido del (sic) documento publico producido por el accionarte en este proceso, y que obviamente la recurrida no analizó incurriendo en el vicio de inmotivación que es una de las modalidades del vicio de silencio de pruebas ya delatados por esta representación, siendo que el pronunciamiento de la recurrida era determinante en la producción de su fallo, toda vez que de haber analizado las testimoniales, habría declarado con lugar la oposición formulada por mi representado en relación a la disconformidad del saldo alegado...”.

La Sala, para decidir observa:

El formalizante delata la infracción de los artículos 1.387 y 1.392 del Código Civil y 509 y 12 del Código de Procedimiento Civil, con soporte en que la recurrida incurrió en el vicio de silencio de prueba (refiriéndose a la testimonial), pues ésta “...no indicó ni siquiera en forma resumida los particulares sobre los cuales fueron interrogados o repreguntados los testigos...”. Asimismo, indica que la recurrida “...silenció la prueba testimonial, incumpliendo su obligación o deber procesal de pronunciarse sobre todas las pruebas del proceso como se lo manda el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil...”.

La Sala, para resolver la presente denuncia reitera lo establecido en el primer capítulo de las denuncias de infracción de ley del presente fallo, en el cual, dejó sentado que aun cuando el sentenciador hubiera omitido transcribir o mencionar en la sentencia las preguntas de los testigos, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Civil precedentemente transcrita; tal error, no fue determinante del dispositivo del fallo, por cuanto dicha prueba en modo alguno desvirtuaría el valor probatorio arrojado por el instrumento fundamental de la demanda (documento público en virtud de sus efectos registrales) en la solución definitiva de la controversia, lo que sirvió de fundamento para declarar sin lugar la oposición y con lugar la demanda propuesta.

En todo caso, mal podría el formalizante delatar el vicio de silencio de prueba de la testimonial, si de la transcripción parcial del fallo realizada en los capítulos precedentes, se evidencia que el sentenciador valoró la prueba como un documento público, con lo cual se cae por su propio peso la pretendida denuncia.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia de infracción de los artículos 1.387 y 1.392 del Código Civil, la Sala encuentra que dichas normas disponen:

Artículo 1.387: No es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolívares.

Tampoco es admisible para probar lo contrario de una convención contenida en instrumentos públicos o privados o lo que la modifique, ni para justificar lo que se hubiese dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aunque se trate en ellos de un valor menor de dos mil bolívares.

Queda, sin embargo, en vigor lo que se establece en las leyes relativas al comercio.

Artículo 1.392: También es admisible la prueba de testigos cuando hay un principio de prueba por escrito. Este principio de prueba resulta de todo escrito emanado de aquel a quien se le opone, o de aquel a quien él representa, que haga verosímil el hecho alegado.

Es, asimismo, admisible dicha prueba, cuando las presunciones o indicios resultantes de hechos ciertos probados, no por testigos, sean bastantes para determinar la admisión de esa prueba.

De la lectura de las normas delatadas, se evidencia que las mismas están dirigidas a regular la admisibilidad e inadmisibilidad de la prueba de testigos en el proceso. Así, la primera de ellas dispone que no es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolívares; mientras que la segunda admite la prueba de testigos cuando hay un principio de prueba por escrito, lo que no guarda relación con lo discutido en el juicio.

En todo caso, de haber considerado el formalizante que el error de la prueba de testigos era su “admisibilidad” o “inadmisibilidad” ha debido hacer la respectiva denuncia al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por menoscabo del derecho de defensa, pues dichas normas están relacionadas con un aspecto procesal del juicio, más que con un error de derecho, tal como fue delatado.

Por estos motivos, la Sala desestima la denuncia de infracción de los artículos 1.387 y 1.392 del Código Civil y 509 y 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 9 de diciembre de 2005.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena al recurrente al pago de las costas procesales del recurso.

Publíquese y regístrese. Remítase este expediente al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil siete. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R. JIMÉNEZ

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

________________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2006-000148

El Magistrado A.R. Jiménez, consigna el presente “voto salvado” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, no comparte la solución dada al trámite para el análisis de la denuncia de silencio de prueba.

En efecto, la ocurrencia de un vicio por silencio de prueba ha debido ser analizado por esta Sala en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, ello de conformidad con la Constitución vigente y el código adjetivo civil que exigen una justicia completa y exhaustiva; no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso.

Esa es la interpretación que se le bebe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta, ello de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem, en razón de lo cual la delación de semejante vicio, considerado históricamente por esta Sala de orden público, no puede tener aparejado el cumplimiento d una carga por parte del recurrente, en directa contradicción con el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto salvado del magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

________________________

YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_____________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

______________________________

A.R. JIMÉNEZ

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2006-000148

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