Sentencia nº 241 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Junio de 2011

Magistrada Ponente. Doctora NINOSKA B.Q.B..

I

En fecha 31 de enero de 2011, se recibió ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, mediante la cual el profesional del Derecho, ciudadano abogado L.F.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 141.112, actuando en su condición de Defensor del ciudadano acusado H.M.T.O., solicitó al Tribunal Supremo de Justicia se avocara a la causa que cursa en contra de su defendido ante el Tribunal Vigésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 1 del artículo 46 de la referida Ley; y los artículos 4, 6 y 13 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Recibido el expediente, el 1° de febrero de 2011, se da cuenta a los Magistrados que integran esta Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., quien con el carácter de ponente, suscribe la presente decisión.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente la Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento; y al efecto observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo, está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley...

.

Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcrito así como del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a esta Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia esta Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Los solicitantes fundamentaron su requerimiento de avocamiento en los términos siguientes:

CAPITULO II

DE LOS HECHOS

En fecha 03 de Agosto del año 2010, es detenido el Ciudadano: J.D.A. en la Ciudad de Valencia, Estado Carabobo, por estar siendo investigado por los hechos que en primer lugar fueran conocidos por el Tribunal Primero de Control del Estado Vargas, siendo el caso, la Comisión actuante en la Investigación, es decir, la Guardia Nacional, Comando Antidrogas del Estado Carabobo, participa el procedimiento a la Fiscalía 120 del Ministerio Público del Estado Carabobo, quien gira las instrucciones pertinentes, ocurrió que los Funcionarios actuantes, trasladan al referido imputado hasta la Ciudad de Caracas y posteriormente a la ciudad de la Guaira donde presentan a este ciudadano ante el Tribunal de Control presuntamente Competente. Continúan las investigaciones y posterior a ello, se practican otras detenciones, incluyendo la de mi defendido H.M.T.O., quien por vía telefónica fue llamado por su poderdante ciudadano E.P., quien le indico (sic) que recibiría llamada telefónica de funcionarios de la Guardia Nacional para que les llevara un documento de Sub-arrendamiento que le había redactado con anterioridad a su mandante, E.P., quien se encontraba bajo investigación, mi defendido se presento (sic) al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional haciendo referencia a su cualidad de apoderado del Ciudadano E.P. y procede a entregar Copia del referido Poder de Representación y a consignar el referido contrato, le indicaron que debía rendir una entrevista, para el día 04 de Agosto, para lo cual le emite una boleta de citación que riela en la segunda pieza, folio 100, al día siguiente mi defendido a primeras horas de la mañana (8:00 am), se presenta voluntariamente a la citación realizada por la Guardia Nacional del Comando Antidrogas de Valencia, y proceden a detenerle i1ícitamente, sin ninguna orden emitida por autoridad competente, lo trasladan a Caracas, y posteriormente a la Guaira, sin imputarle ningún delito, exigiéndole que declarara en contra del Ciudadano E.P., hechos que desconocía en relación a un presunto tráfico de drogas, situación irregular en la investigación, después de transcurridas más de CUARENTA y OCHO HORAS, sin haberle presentado a ninguna Fiscalía y menos aun a un Tribunal de Control, la cónyuge de mi defendido, interpone denuncia ante la Fiscalía 28 del Ministerio Publico del Estado Carabobo, con competencia de Derechos Fundamentales, por desaparición forzosa de personas e igualmente, presenta en un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal de Carabobo una solicitud de Habeas Corpus; en razón a la gestión del Fiscal 28 del Ministerio Publico Abogado B.R., fue puesto en Libertad el día 06-08-2010 a las 3:30 pm, cuando ya se encontraba en el Comando Antidrogas del Aeropuerto Internacional S.B. delE.V., es de Importancia resaltar Honorables Magistrados, que durante las 55 horas que mi defendido estuvo i1ícitamente detenido por funcionarios de la Guardia Nacional, procedieron bajo amenaza a señalarle que tenía que declarar que la droga incautada en Ucrania era responsabilidad de su cliente el Ciudadano E.P.C., a lo cual manifestó mi defendido no tener conocimiento, se negó a señalarlo por cuanto no le consta que su cliente este incurso en ese delito, además que la ética le prohíbe declarar en contra de su cliente, como lo establece la ley, sin mediar palabras, le amenazaron con incriminar a su familia y sin la voluntad de mi defendido los Funcionarios de la Guardia Nacional realizaron allanamiento sin Orden Judicial en su residencia y su oficina de trabajo, el día 05 de Agosto aproximadamente a las 1 :30 pm, incautando i1ícitamente documentos varios de defensas anteriores su computadora, y por conseguir la Copia de la Cé dula de Identidad del Abogado R.R.P., Co-Imputado de autos, igualmente detenido, le dijeron que tenía que acompañarles a varias direcciones que ellos tenían, tomaron documentos que incorporaron al expediente, que no guardan ninguna relación con delito alguno, cabe resaltar que incorporaron la Copia de Cédula de Identidad del honorable Dr. O.U.L.B., quien para la fecha se desempeñaba como Juez Superior Penal del Estado Carabobo, con el único propósito de perjudicar la imagen de un miembro del poder (sic) Judicial. Manifestándole mi defendido al efectivo militar actuante en el ilícito allanamiento. (sic) Que le había redactado con anterioridad un contrato lícito de compra venta de un vehículo al ciudadano Juez y por eso estaba en su oficina la referida Copia de Cédula, lo cual no constituye ningún delito; igualmente se llevaron los despachos de Juez Suplente de mi defendido asignaciones realizadas por este M.T. de la República para cubrir las faltas de los Jueces Superiores de los Estados Cojedes y Amazonas, posteriormente a mi defendido le llevaron contra su voluntad a la residencia de su cliente, ciudadano E.P., irrumpieron el inmueble y al finalizar este segundo allanamiento ilícito le estaban obligando a mi defendido que firmara por estar presente, un acta de incautación e inventario que realizaron en el domicilio de su Cliente E.P., a lo cual de igual forma se negó a firmar para no convalidar un procedimiento ilícito que estaban realizando, después de realizados estos viciados procedimientos, donde mantenían durante más de 50 horas privado i1ícitamente de su libertad a mi defendido H.M.T.O., es puesto en Libertad el día 06 de Agosto del año 2010 a las 03:30 pm en el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional del Aeropuerto Internacional S.B. en la Guaira, a consecuencia de la denuncia interpuesta por desaparición forzosa de personas, interpuesta por su cónyuge ante la Fiscalía 28 del Ministerio Público y las gestiones realizadas por dicho fiscal, en cumplimiento de su deber; después de realizados estos procedimientos sin orden judicial y sin participación al Ministerio Público, ya en libertad, se dirige al Aeropuerto de V.C. antidrogas, donde le hacen entrega de sus pertenencias, su teléfono celular 0414-4297731 y el vehículo que es propiedad de su hijo el cual se encontraba estacionado desde su detención en el estacionamiento del Aeropuerto de Valencia, posteriormente utilizaron estos viciados procedimientos para luego solicitarle a mi defendido orden de aprehensión sin motivo legal alguno, luego de dictada esta i1ícita orden el día 07 de Agosto del 2010, el día lunes 09 de Agosto 2010, la Guardia Nacional informa al Colegio de Abogados de Carabobo mediante oficio, la existencia de una orden de aprehensión en contra de mi defendido, quien se pone a Derecho en la Fiscalía 28 del Ministerio Publico (sic) de derechos fundamentales el día martes 10 de Agosto 2010, le trasladan a la Guardia Nacional quienes lo llevan al Juzgado Primero de Control donde decretan ilícitamente Medida de Privación Preventiva de Libertad sin existir ningún elemento de convicción por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, LEGITIMACION DE CAPITALES, ASOCIACION PARA DELINQUIR Y OBSTRUCCION A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, en tal sentido resulta desproporcionada e intentada fuera del marco legal la Acción por parte de la Fiscalía 110 del Ministerio Público del Estado Vargas, no cumpliendo con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción propuesta, es decir la Solicitud de Orden de aprehensión de fecha 07-08-2010; a la cual repito, se presento (sic) voluntariamente mi representado H.M.T.O., sin existir contumacia, previamente no se realizo (sic) un acto de Imputación Formal ante la Fiscalía que le correspondiese investigarle, mi defendido se puso a Derecho, por cuanto no ha cometido delito alguno, como se demostrará en el presente proceso, finalmente le mantienen esposado durante 10 días en una escalera de acceso público al Puerto de la Guaira donde transitan los aduaneros, donde igualmente esposado dormía, poniéndolo al escarnio público, en contra de su honor y reputación. Ahora bien honorables Magistrados, la Fiscalía 110 del Ministerio Público del Estado Vargas, luego de cumplido el lapso de investigación, pudo constatar que mi defendido no posee bienes de fortuna, recibió información de todos los bancos del país donde se evidencia que no tiene dinero, no posee propiedades, no participo (sic) en la exportación de la Mercancía presuntamente incriminada, y sin embargo, le acuso (sic) de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, LEGITIMACION DE CAPITALES, ASOCIACION PARA DELINQUIR, confundiéndole según la narración del escrito de acto conclusivo con un abogado de nombre H.P.,

I.P .S.A N° 78-496 señalado en la entrevistas realizadas en la investigación, quien visó un documento (declaración Jurada de exoneración de responsabilidad) que le exigió la Guardia Nacional al Coimputado J.D.A., Y (sic) le asistió a este co-imputado, en ejercicio de su profesión como abogado en algunos actos de la exportación.

Es importante resaltar honorables Magistrados, que la orden de aprehensión de mí defendido es producto de la retaliación de los Funcionarios actuantes, al verse denunciados por el Delito de desaparición forzosa de personas, (…)

CAPITULO II

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO. (…)

Honorables Magistrados, la detención de mi defendido en el ejercicio de sus funciones, violenta las normas contenidas en el tratado Internacional anteriormente señalado al que Venezuela está suscrito, es importante la protección al ejercicio de la profesión del abogado, una vez que los Abogados forman parte del Sistema de Justicia, de conformidad con lo establecido en el Articulo N°253 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…) Honorables Magistrados, mediante el presente AVOCAMIENTO, solicito el Control Judicial de lo actuado por la representación fiscal y el Tribunal Primero en funciones de Control del Estado Vargas, que ha violentado el Estado de Derecho, violentando el debido proceso, por cuanto en el presente caso, la representación Fiscal, INCUMPLIO (sic) LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN, en dos oportunidades, PRIMERO: al solicitarle orden de aprehensión a un investigado que fuese citado y que haya comparecido ante el órgano de Investigación, no actuando en ningún modo de manera contumaz no existir en el presente asunto acto de Imputación Formal de conformidad con lo establecido en los Artículos N°49 (sic) numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en los Artículos N°124, N°125 (sic) numerales 1° y 3°, e igualmente el N°130 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Y en SEGUNDO: Al presentar a mi defendido ante un Tribunal sin la existencia de elementos de convicción que relacionen la actividad profesional de mi defendido con alguno de los hechos punibles que le fueron i1ícitamente imputados; realizando un análisis sencillo, aplicando la lógica y concordando lo expuesto en los Artículos N°248 Y N°250, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal es fácil inferir que es (sic) en la detención de mi defendido no hubo flagrancia, e igualmente no estaban llenos los supuestos a que se refiere el Artículo N°250 (sic) ejusdem, podemos observar que allí se encuentran los elementos estructurales para definir la mala praxis de estos (sic) funcionarios del Sistema de Justicia, en la ejecución de un error inexcusable de derecho, que ha mantenido desde el mes de Agosto del año 2010, Privado de la libertad a mi representado, y alejado de su familia desquebrajando un matrimonio constituido desde hace 27 años, colocándolos al escarnio público y violentándoles su honor y reputación.

TERCERO: Durante el proceso que actualmente se encuentra suspendido, a consecuencia del conflicto de no conocer, en razón de las declinatorias de competencia de las C. deA. de los Circuitos Judiciales de los Estados Vargas y Carabobo, es evidente la flagrante violación del uno (sic) de los supuestos contenidos en el Articulo N°26 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto existe una dilación indebida y una suspensión del proceso, que materializa un estado de indefensión, hasta tanto no se pronuncie esta Sala de Casación Penal por dirimir el presente conflicto de competencia, a tal efecto es constitucional, la necesidad que este M.T. se avoque al conocimiento del presente asunto, (…)

Este retardo injustificado produce un estado de indefensión, una vez que se han realizado solicitudes, e introducido recursos de apelación que están por resolverse desde el mes de agosto del año 2010, sin obtener oportuna respuesta, en flagrante violación de lo preceptuado en los Artículos N°49 y N°51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

CUARTO: Es consecuencialmente verificable, Honorables Magistrados, que el Ministerio Público en el presente caso, obvio los requisitos esenciales de procedibilidad para intentar la acción, en lo que respecta la solicitud de Orden de Aprehensión, (…)

En el presente caso, no existe ningún acto realizado por el Ministerio Público en el cual le señalen a mi defendido que fuera individualizado como autor o participes (sic) del hecho que se le investiga, en flagrante violación al debido proceso, (…)

En el mismo orden de ideas, denuncio el hecho que mi defendido compareció a la Citación (sic) que le fue expedida por el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional con sede en el Aeropuerto A.M., de lo cual se desprende la obligatoriedad por parte de la representación Fiscal de notificarle de los cargos mediante los cuales estaba siendo investigado, (…)

De lo antes expuesto honorables Magistrados, se hace necesario que en garantía al debido proceso, se ordene al Ministerio Público garantice la Imputación Formal, basada en hechos que constituyan Delito, puede resaltarse en el presente caso, que sea un elemento de Convicción el hecho que se encontrare en el Bufete de mi representado una Copia de Cédula Identidad de un Compañero Abogado que labora en casos con mi defendido, o que se hayan colectado i1ícitamente documentos propios de la actividad profesional de mi defendido, quien es apoderado de uno de los investigados (E.P.) y lo relacionan por cumplir con su deber, es importante resaltar que el Ministerio Público al momento de realizar la ilícita subsunción de los hechos con el derecho no tuvo presente lo contenido en el Artículo N° 65 del Código Penal (…)

QUINTO: Como Otra de las Violaciones o incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, desde la fase preparatoria, denuncio (sic) el hecho que se presento (sic) a mi defendido en un Tribunal incompetente, como ya ha sido explicado con anterioridad, es requisito de procedibilidad para intentar una acción penal, que el Ministerio Publico (sic) observe las circunstancias de modo tiempo y lugar, analice la comisión de los delitos a investigar y que establezca conforme a derecho que Tribunal es el Competente para intentar la acción, máximo, cuando ya existía A.C. que había sido intentado en Jurisdicción del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en defensa de la Garantía a la Libertad que había sido menoscabada por la mala praxis de los Funcionarios adscrito (sic) a la Guardia Nacional, que reconociendo expresamente su error, procedieron a mas (sic) de 48 horas a poner en libertad a mi defendido en el Comando Antidrogas del Aeropuerto S.B. en el Estado Vargas el día 06 de Agosto del año 2010 (…)

Por todo lo antes expuesto es de resaltar la mala praxis procesal que se ha venido desarrollando en el P.A.P. en nuestro País, donde algunos operadores de Justicia confunden la acción del Ministerio Público en la fase preparatoria con los actos conclusivos que ponen fin a la investigación, e igualmente confunden la oportunidad procesal para resolver las Excepciones en fase preparatoria o Intermedia. (…)

Entre las solicitudes pendientes, se encuentra una excepción, en la cual la defensa se opone a la persecución penal de del (sic) Ciudadano Abogado H.M.T.O., situación que resalta la necesidad que este M.T. de la República se avoque al conocimiento del presente asunto y ordene el proceso debidamente. (…)

Considera esta defensa que los hechos narrados constituyen ESCANDALOSAS VIOLACIONES AL ORDENAMIENTO JURIDICO. Que Perjudican OSTENSIBLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL, LA IMAGEN DE LA R EPUBLICA, y en lo particular los funcionarios de investigación en un allanamiento ilegal e inconstitucional, incorporaron documento personal de un Honorable Miembro del Poder Judicial el Dr, (sic) O.U. LEAL BARRIOS, CON EL UNICO PROPOSITO DE VIOLENTAR SU HONOR Y REPUTACION, UNA VEZ QUE SU COPIA DE CEDULA DE IDENTIDAD FUE INCORPORADA ILÍCITAMENTE A LAS ACTUACIONES SIN REPRESENTAR ESTE DOCUMENTO NINGUN ELEMENTO DE CONVICCION; por considerar que se encuentran llenos los extremos de ley exigidos para peticionar EL AVOCAMIENTO, es por lo que acudo ante su Competente Autoridad a los fines e solicitar Tutela Judicial Efectiva, (…)

DE LA SOLICITUD DE NULIDADES PLANTEADAS DURANTE EL PROCESO PENDIENTES POR RESOLVERSE (…)

1.- Solicito la NULIDAD ABSOLUTA del Acta suscrita por los Funcionarios Militares Teniente (GNB) H.R. y Teniente (GNB) AZOCAR GOMEZ y Sargento 2° J.C.C. de fecha 05-08-2010; funcionarios estos Adscrito (sic) al Comando Antidrogas N°2 de la Guardia Nacional con sede en el Aeropuerto A.M. de Valencia estado Carabobo.

La presente acta policial, que riela en el folio N° 95 de la Segunda Pieza, describe actuaciones realizadas en contra de la voluntad de mi defendido, como se evidencia de su declaración ante este Tribunal, en flagrancia (sic) violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Estado de Derecho, (…)

En el mismo orden de ideas se observa en la actuación policial que el ingreso a la residencia de mi mandante sin orden de allanamiento otorgado por un Juez competente; no se realizo (sic) para impedir, la perpetración de un delio, como lo establece nuestra Carta magna, (…)

Mi defendido no se encontraba perseguido por la autoridad policial. Puede apreciar que la orden de aprehensión fue solicitada con posterioridad al allanamiento realizado.

Es inconstitucional el procedimiento descrito en el acta policial de la cual, se solicita decrete la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad a lo establecido en el Articulo N° 25 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé: (…)

En este procedimiento también se describen otras violaciones como lo es el Derecho a la Defensa, consta en el Articulo N° 210 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en el allanamiento, mi defendido estaba desprovisto de un defensor u otra persona que hiciese sus veces; violentaron el derecho a la propiedad, procediendo a incautar su computador personal sin orden judicial ni autorización o Control del Ministerio Publico, violentan del Articulo (sic) N° 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El procedimiento descrito en el acta policial, que se solicita sea objeto de NULIDAD ABSOLUTA, produjo actos que violentan el Debido Proceso contenida en el Articulo (sic) N° 49 (sic) de nuestra Carta Magna, procedieron allanar la oficina de trabajo de mi defendido es decir su bufete, que funcionaba en el interior de su residencia, a tal efecto está prohibido el allanamiento del sitio de trabajo de los Profesionales del Derecho, así lo establece el Articulo (sic) N° 141 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé: (…)

Para el momento en que se realiza el viciado allanamiento a la oficina de mi defendido; ni siquiera se encontraba imputado, tampoco la Fiscalía le había informado que existía que había una investigación en su contra, es decir, se concluye que no se le atribuía la comisión de ningún delito al momento del allanamiento de su oficina, de donde se incautaron en forma i1ícita documentos de trabajo sin ninguna autorización legal. (…)

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito LA NULIAD ABSOLUTA, del acta suscrita por los Funcionarios Militares Teniente (GNB) H.R. y Teniente (GNB) AZOCAR GOMEZ y Sargento 2° J.C.C. de fecha 05-08-2010; funcionarios estos Adscrito (sic) al Comando Antidrogas N°2 de la Guardia Nacional con sede en el Aeropuerto A.M. de Valencia estado Carabobo, que riela en el folio N° 95 de la segunda pieza del presente asunto.

2.- Solicito la NULIDAD ABSOLUTA del acta policial de fecha de 05-08-2010, suscrita por la Sargento Segundo ROJAS DIAZ, S.A., titular de la cédula de identidad N° 18.991.894, adscrita a la Unidad regional de Inteligencia N° 2 del Comando Nacional Antidrogas. (…)

3.- La Defensa solicito (sic) la NULIDAD ABSOLUTA, del Acto Conclusivo dictado por la representación Fiscal (Acusación) presentada en fecha 24 de Septiembre del año 2010, la cual riela a los folios N° 168 al N°228 del presente acto …

. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del Solicitante).

Para finalizar realizó las siguientes peticiones:

“…PETITORIO

2. - Solicito, de admitirse el Avocamiento incoado, se resuelvan las solicitudes realizadas por la defensa durante el proceso, garantizando la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

3. - Solicito se declare la Nulidad Absoluta de la Solicitud de la Orden de aprehensión, por flagrante violación al debido proceso y el Derecho a la Defensa, se declare la nulidad absoluta de los actos subsiguientes de conformidad a lo previsto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la L.P. de mi representado, por cuanto no constituye un delito el ejercicio libre de la Profesión de Abogado o el intervenir en un proceso cumpliendo un mandato de un cliente a través de la representación legal por medio de un poder debidamente otorgado.

4. - Solicito se declare un Conflicto de Competencia Internacional, por cuanto no existen elementos de convicción que evidencie la comisión de un delito en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela.

5. - a todo evento, de do (sic) declararse el conflicto con competencia internacional, la defensa respetuosamente solicita, se declare competente para dirimir el presente asunto, la Corte de Apelaciones del Estado Carabobo, a cuya jurisdicción mi defendido sería juzgado conforme al debido proceso.

6. - En garantía al Estado de Libertad, al derecho de ejercer libremente la Profesión de Abogado, no existiendo contumacia por parte de mi defendido, quien posee arraigo en el País, al haberse presentado voluntariamente a ponerse a derecho, en garantía a lo previsto en el Articulo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia, con la amenaza latente de que le sean violentadas sus garantías constitucionales, tales como el derecho a su integridad física y personal, así como el derecho a su vida, solicito respetuosamente, se otorgue a mi defendido la L.P. sin restricciones, o a todo evento, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo (sic) 258 ejusdem; quien se encuentra recluido en el Internado Judicial de la Planta el Paraíso, donde los internos, desconocen hasta el momento su condición de Juez Suplente, es un hecho notorio, el daño que puede sufrir mi defendido de conocerse en la población de ese recinto penitenciario su condición de haber ejercido el cargo de Juez. (…)

Finalmente, a todo evento de no declararse con lugar la Solicitud en cuanto a la Libertad de mi defendido, solicito como una Medida Cautelar innominada, se le ordene cambio de sitio de Reclusión desde el Internado Judicial de la Planta ubicada en el Paraíso, hasta el Centro Penitenciario denominado Mínima de Yare 3 con las debidas garantías, por ser este recinto más idóneo para garantizar la vida y la integridad física a los procesados, haciendo extensiva mi solicitud para los Coimputados de autos.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

De la revisión hecha al escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, esta Sala observa que en el presente caso, se ha ejercido como principal motivo de la solicitud, el referido a que al ciudadano H.M.T.O., le fue impuesta una medida de privación preventiva de libertad sin que existieran elementos de convicción acerca de su culpabilidad en los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 1 del artículo 46 de la referida ley; y los artículos 4, 6 y 13 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Del mismo modo alega la Defensa que su defendido no fue imputado formalmente acerca de los hechos que supuestamente configuran esos delitos, todo de conformidad con los argumentos expuestos en el particular anterior.

En este sentido, delimitado como ha sido el motivo que ha dado origen a la presentación de esta solicitud de avocamiento, la Sala, procede a decidir sobre su admisibilidad o no, en base a las siguientes consideraciones:

El avocamiento, es una institución jurídica contemplada en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la atribución de conocer, bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre. No obstante lo anterior, también ha juzgado la Sala Penal, que la institución del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, pues ello subvertiría el carácter principista de las formas esenciales del debido proceso.

Del artículo 107, se observa que la figura del avocamiento es indiscutiblemente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia del poder judicial penal (representado en esta Sala) se aparta del ámbito de la casación, para corregir y ordenar un proceso penal seguido ante los tribunales de instancia.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica ese carácter excepcional, porque ordena su empleo con suma prudencia y reflexión previa, en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática (artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) y además de todo lo anterior, que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido, según lo estipulado en el transcrito artículo 108 eiusdem.

Ha dicho la Sala en jurisprudencia reiterada, que todas las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, deben ser acumulativas para que el avocamiento sea procedente. Así mismo, sobre la admisibilidad de esta institución, es doctrina de la Sala Penal la siguiente:

…En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa…

. (Sentencia de la Sala Penal N° 672 del 17 de diciembre de 2009).

En relación con la petición que hoy se trae a la Sala, el solicitante del avocamiento resume el fundamento de su solicitud, en que a su defendido le fueron violados los derechos al debido Proceso y el derecho a la defensa, ya que (entre otras consideraciones alegadas) le fue impuesta una medida de privación preventiva de libertad sin que existan elementos probatorios que demuestren la culpabilidad de su defendido, además de que el Ministerio Público no realizó el acto formal de imputación.

Ahora bien, para que la Sala se avoque al conocimiento de la causa, es necesario determinar, en primer lugar, la admisibilidad de este remedio procesal extraordinario.

En este orden de ideas, es preciso indicar que, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa.

En este sentido, para el caso del avocamiento, los requisitos de admisibilidad son los siguientes:

1. Que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico.

   La pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución, norma fundamental del ordenamiento jurídico a la cual quedan sometidos todos los órganos públicos, de conformidad con los artículos 7, 334 y 335 constitucionales, en concordancia con la disposición derogatoria única eiusdem.

   Por esta razón, la Sala debe analizar si la solicitud de avocamiento no contiene pedimentos antijurídicos, lo cual la haría inadmisible.

   En este sentido, la Sala observa que el objeto de la petición es que la Sala Penal se avoque al conocimiento de la causa que cursa en contra del ciudadano H.M.T.O., ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 1 del artículo 46 de la referida ley; y los artículos 4, 6 y 13 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

   De lo anterior se observa que en el presente caso, la pretensión no es contraria a Derecho, por ser el avocamiento un remedio procesal previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que la solicitud aprueba el examen del primer requisito de admisibilidad. Y así se decide.

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento.

   Según el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo, en las materias de su competencia, de oficio o a solicitud de parte, podrá recabar de los tribunales de instancia, sin importar el estado en el que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

   Del texto legal referido se desprende que el avocamiento procede respecto de causas que estén en curso en un tribunal, es decir, en las que no existiere una sentencia firme que le ponga fin al proceso; pues, el efecto del avocamiento es llevar al Tribunal Supremo de Justicia el conocimiento de una causa, o, en su defecto asignarla a otro tribunal para tal fin, en consecuencia, si hubiera operado la cosa juzgada no habría proceso sobre el cual seguir conociendo.

   Este requisito, referido a que la causa curse ante algún tribunal de la República, independiente de su grado jurisdiccional y de la especialidad, está previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; sin embargo, en tanto que deba ser apreciado por la Sala de Casación Penal para determinar si se avoca o no, independientemente del fondo, debe considerarse como un requisito de admisibilidad.

   Ahora bien, con fundamento en lo expuesto, dado que esta Sala ha advertido que la solicitud sub examine tiene por objeto el que esta Sala Penal se avoque al conocimiento de la causa que cursa actualmente ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en contra del ciudadano H.M.T.O., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 1 del artículo 46 de la referida ley; y los artículos 4, 6 y 13 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; la Sala estima que la presente pretensión cumple con el segundo requisito de admisibilidad expuesto. Y así se declara.

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

   En relación a este requisito, es necesario precisar que el avocamiento procede a instancia de parte o de oficio; en este sentido debe indicarse, que mientras en el avocamiento de oficio no existe un sujeto solicitante del mismo; en el que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación del solicitante para el uso de esta figura, es decir, la Sala deberá comprobar que el solicitante sea parte en el proceso, ya que sólo las partes tienen la potestad para solicitar este remedio procesal. En consecuencia, los demás sujetos procesales y los terceros no podrían solicitar con éxito el avocamiento.

   En el caso analizado, se constató por notoriedad judicial en la causa que cursa con ocasión del conflicto de competencia, ante la Sala de Casación Penal bajo el N° AA30-P-2011-000018, que el solicitante del avocamiento, sí es el defensor privado del ciudadano H.M.T.O., quien fue juramentado y aceptó el cargo ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el 12 de agosto de 2010. Posteriormente, y en esa misma fecha se realizó la audiencia para oír al imputado; razón por la cual tiene legitimidad para que se admita la solicitud; y en consecuencia se cumple con el presente requisito de admisibilidad.

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia, previo agotamiento de los recursos correspondientes y ante la autoridad competente.

   En el presente caso, se observa que la solicitud de avocamiento se presentó por escrito, ante esta Sala de Casación Penal, la cual es como se indicó supra, la competente para conocer solicitudes de avocamiento ante el Tribunal Supremo de Justicia en materia penal.

   Ahora bien, del estudio hecho al escrito contentivo del avocamiento, se observa que el solicitante indicó en él, una situación, que a su juicio, viola el ordenamiento jurídico constitucional y legal; tal y como lo es, según lo entiende la Sala, el hecho de que en el proceso penal seguido a su defendido,

   no se llevó a cabo el acto de imputación formal, siendo que sobre éste actualmente pesa la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que existan en su criterio, elementos de convicción que demuestren su responsabilidad penal.

   Determinado lo anterior esta Sala a los fines de verificar, si en el presente caso, se da el supuesto de hechos graves, acaecidos en el trámite de una causa, donde existan escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; estima oportuno puntualizar lo siguiente:

   Efectivamente, el acto formal de imputación o instructiva de cargos como lo denomina un sector de la doctrina nacional; dentro de nuestro sistema acusatorio, nace como un acto encaminado a comunicar a las personas su condición de imputado, respecto de aquella investigación que se adelanta en su contra por la comisión de un hecho delictivo.

   En relación al contenido de esta figura procesal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 568 de fecha 18.12.2006, ha precisado:

   .... el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: ‘…que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal...

   .

   Ahora bien, debe destacarse, que si bien el Código Orgánico Procesal Penal establece normas relativas al imputado, entre las cuales podemos resaltar las referidas a: su denominación (Art. 124), derechos (Art. 125), identificación (Art. 126), declaración (Art. 130), Advertencia Preliminar (Art. 131), objeto de la declaración (Art. 132) entre otras; no obstante el acto de imputación formal, no se encuentra expresamente establecido en su cuerpo normativo; Sin embargo, ello no excluye el deber que tiene el Ministerio Público de informar a la persona imputada respecto del contenido de la investigación que adelante en su contra, dada la consideración que tal actividad procesal por parte de la Representación del Ministerio Público, no sólo va encaminada a garantizar los derechos a la Defensa, Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva; sino que además la misma constituye un requisito sine qua non para la procedibilidad del ejercicio de la acción penal (Vid. Sentencia No. 186 del fecha 08.04.2008 Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal).

   En tal sentido, la Sala de Casación Penal compartiendo la doctrina N° 285 expuesta por la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público; mediante decisión No. 175 de fecha 25.05.2010, precisó:

   …La imposibilidad para el imputado de conocer las imputaciones que en su contra se formulan, se traduce en la violación del derecho al debido proceso y dentro de esta garantía, la violación del derecho a la defensa y de la presunción de inocencia como elementos conformadores del debido proceso, lo que constituye para el Fiscal del Ministerio Público el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción…

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   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1636 de fecha 17.07.2002, ha señalado:

   ...No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.

   A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

   .

   De esta manera, el acto formal de imputación, constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; tiene por finalidad comunicar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra. Ello a fin de que el imputado, debidamente asistido por su defensa técnica, y con resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales; sea impuesto del precepto constitucional que le exime de declarar, y en consecuencia sí así lo desea, declare respecto de todo aquello que le favorezca y esté relacionado con la investigación, se le permita el acceso a las actas que constituyen la investigación, y su intervención en la formación de los actos de investigación, y en fin pueda solicitar todo aquello cuanto sea necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa.

   Su finalidad es precisamente impedir, que el órgano encargado de ejercer la acción penal, esto es, el Ministerio Público; lleve a espalda de los imputados una investigación, que impida no sólo el control y contradicción de los diferentes actos de investigación y de prueba que surgen durante el desarrollo de la fase preparatoria; sino además evitar que el procesado sea sorprendido con una acusación sorpresiva, que le permita el acceso a las actas de manera tardía, es decir, cuando el acto conclusivo ya haya sido dictado; por cuanto en este último se configuraría una violación real y efectiva de los derechos a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva. Pues debe recordarse que conforme a éstos derechos, el Estado constitucionalmente nos garantiza el acceso a los órganos de administración de justicia, a la defensa y la asistencia jurídica como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, lo cual comporta que se nos sea notificados los cargos por los cuales se nos investiga, y a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer nuestra defensa.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 568 de fecha 18.12.2006, ha precisado:

   ...En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

   La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

   .

   Ahora bien puntualizado como ha sido, que el acto de imputación formal, constituye una actividad procesal de la fase preparatoria, que debe ser llevada a cabo antes de la presentación del acto conclusivo, pues el mismo constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal que soporta una eventual acusación fiscal; es oportuno igualmente indicar que la realización de este acto procesal previo a la conclusión de la investigación, puede tener lugar en diferentes momentos durante el desarrollo de la pesquisa. Así, en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia, y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a la personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 276 del 20 de marzo de 2009, con carácter vinculante estableció:

   …En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (...) Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el (...) sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

   Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

   (...)

   Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…

   .

   Asimismo, la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1381 del 30 de octubre de 2009; respecto de la audiencia de presentación celebrada con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente con carácter vinculante precisó:

   …en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

   1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

   2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

   Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).

   Advierte esta Sala que el presente análisis se articulará únicamente de cara al procedimiento ordinario, ya que fueron las normas de éste las aplicadas en la causa penal que originó la presente acción de amparo, no así las del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, previsto en los artículos 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

   Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

   Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.

   Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación ‘formal’ en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal…

   .-

   De las sentencias parcialmente transcritas, se advierte que el acto de imputación formal puede satisfacerse de distintos modos, siendo uno de ellos ante el Juez de Control, en la oportunidad de realizarse la audiencia de presentación, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Ministerio Público comunicare a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye, el derecho y los elementos de prueba obtenidos, en cumplimiento de la atribución prevista en el numeral 8 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el presente caso, se constató, por notoriedad judicial en la causa que cursa con ocasión del conflicto de competencia, ante la Sala de Casación Penal bajo el N° AA30-P-2011-000018, del acta de la audiencia para oír al imputado, realizada el 12 de agosto de 2010, que en presencia del ciudadano imputado H.M.T.O., una vez dada la palabra al representante del Ministerio Público, éste realizó un resumen de los hechos atribuidos al ciudadano imputado y los calificó como los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 1 del artículo 46 de la referida ley; y los artículos 4, 6 y 13 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

   Siendo ello así, estima la Sala que en el caso bajo examen sí se cumplió con el acto de imputación del ciudadano H.M.T.O., según lo dispuesto en la referida sentencia de la Sala Constitucional, ya que en la audiencia de presentación se le informó, tanto de los hechos como del Derecho.

   Ahora bien, visto que el vicio denunciado no es tal, porque efectivamente se cumplió con el acto de imputación en los términos planteados por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1381 del 30 de octubre de 2009, la Sala considera que al no verificarse uno de los requisitos para la admisibilidad de la solicitud de avocamiento que se resuelve con este pronunciamiento, como es, haber denunciado un caso grave, o de escandalosa violación “…al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana…”, dicha petición no cumple con uno de los requisitos de admisibilidad del avocamiento, como lo es el sujeto al presente análisis.

   Aunado a lo anterior, es oportuno indicar que el acto de imputación formal, como acto fiscal, en principio está sujeto al control de los tribunales de instancia, no siendo susceptible su cuestionamiento a través de la figura del avocamiento. En tal sentido la Sala de Casación Penal en decisión No. 533 del 6 de diciembre de 2010, precisó:

   …Visto lo anterior, la Sala observa que, el acto de imputación fiscal es privativo del Ministerio Público, que debe ocurrir durante la etapa de la investigación penal, estado en que se encuentra la presente causa, por lo que corresponde cualquier consideración respecto a dicho acto fiscal, en principio, al control de los tribunales de instancia, no siendo susceptible de ser cuestionado el mismo, directamente ante la Sala de Casación Penal, a través de la figura del avocamiento, sin haberse agotado las instancias judiciales…

   .

   En lo que respecta, a las violaciones derivadas de la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el proceso penal seguido a el representado del solicitante; ha sido criterio reiterado de esta Sala que la institución del avocamiento, no es el medio para revisar el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, pues las partes disponen de los recursos ordinarios previstos en los artículos 264 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales pueden solicitar en el momento que lo estimen conveniente a sus derechos, la revisión o el decaimiento de la medida coercitiva.

   Acorde con lo anterior, esta Sala de Casación Penal, en decisión No. 017 de fecha 24 de enero de 2011, precisó:

   … Ahora bien, de la presente solicitud se desprende, que el ciudadano (…) defensor de la ciudadana (...) pretende a través de la institución del avocamiento, que la Sala de Casación Penal revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en su contra por (…), y le sea concedida la libertad inmediata, pues en su criterio, no existe en autos ninguna prueba en su contra.

   Respecto a la solicitud de revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece: ‘EXAMEN Y REVISIÓN. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación’.

   De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio.

   También dispone esta norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación.

   Y respecto, a la solicitud de examen y revisión de la medida privativa, para ser revocada o sustituida por una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el referido código, a través de la institución del avocamiento la Sala ha señalado lo siguiente: ‘…Tampoco es menester, utilizar la institución del avocamiento, para revisar el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, máxime cuando éste será sometido a los avatares de un nuevo juicio oral y público; en cuya ocasión, las partes pueden solicitar la revisión o modificación de esta medida de índole no definitivo y en esencia precautelativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…’. (Sentencia Nº 545, del 11 de octubre de 2007). (Resaltado de la Sala)

   Visto lo anterior, la Sala Penal concluye, que la revisión de una Medida Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser alegada a través de la institución del avocamiento, pues obligatoriamente conduciría a la Sala a declarar la inadmisibilidad de la solicitud interpuesta.

   En consecuencia, visto que el Legislador de forma inequívoca exige la concurrencia de los requisitos para que proceda la institución del avocamiento, que en definitiva no es otra cosa que la acumulación de las circunstancias o hechos relacionados en un proceso y de manera estricta con violaciones graves al ordenamiento jurídico, que causen asombro, escándalo, de tal naturaleza, que sean atentatorias de la buena imagen del Poder Judicial o de la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática de la República Bolivariana de Venezuela, y por cuanto en la presente solicitud no se cumplen tales requisitos, resulta ineludible para la Sala declarar INADMISIBLE la solicitud propuesta…

   .

   Por otra parte, se evidencia que la Defensa insiste igualmente en alegar la ausencia de los requisitos formales para que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido; argumentando para ello, que el Fiscal del Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión que fue acordada el 7 de agosto de 2010 y el 10 de agosto del mismo año su defendido acudió de manera voluntaria ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, para imponerse de las actas y le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que existieran elementos de convicción acerca de su responsabilidad en los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, y OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 1 del artículo 46 de la referida ley; y los artículos 4, 6 y 13 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; por los que actualmente se les procesa.

   Asimismo indicó, que en su oportunidad ejerció el recurso de apelación en contra del auto del 12 de agosto de 2010, dictado por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal Estado Vargas, mediante el cual impuso a su representado la medida de privación judicial preventiva de la libertad; y que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, se declaró incompetente por el territorio y declinó la competencia en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la cual también se declaró incompetente; remitiéndose las actuaciones a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que resolviera el conflicto de competencia suscitado. Todo ello, en criterio de la Defensa produce dilación indebida y suspensión del proceso.

   Del mismo modo, la Defensa solicitó mediante la figura del avocamiento que la Sala plantee un conflicto de competencia internacional, por cuanto en su criterio no existen elementos probatorios que demuestren la comisión de un delito en el territorio venezolano, por cuanto el hallazgo de la sustancia estupefaciente que motivó la investigación en esta causa por parte del Ministerio Público, ocurrió en Ucrania: igualmente, requirió que de no plantearse el conflicto de competencia internacional, se declare competente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, para que resuelva el recurso de apelación ejercido en contra del auto dictado el 12 de agosto de 2010, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas.

   De lo anterior, se observa que la Defensa pretende igualmente a través del uso de la figura extraordinaria del avocamiento, que esta Sala se pronuncie en relación con asuntos que serán resueltos tanto por los tribunales de instancia, como por la Sala de Casación Penal en lo que respecta a la resolución de un conflicto de competencia que actualmente se encuentra pendiente por resolución.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal en decisión No. 199 de fecha 18 de junio de 2010, precisó:

   …La Sala Penal concluye que el objeto de la figura procesal del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de una figura de sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables, pues solo procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, que procure la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida y que es la vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos…

   .

   Asimismo, en relación a la solicitud de que se plantee un conflicto de competencia internacional o en todo caso se determine que la competencia para el conocimiento del recurso de apelación de autos interpuesto en la presente causa, le sea atribuida a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, precisa esta Sala que dicha solicitud es igualmente improcedente, pues el avocamiento no constituye la figura jurídica para la resolución de los conflictos de competencia suscitados entre los tribunales de instancia penal. Siendo precisamente en razón de ello, que actualmente cursa ante la Sala de Casación Penal, un conflicto de competencia suscitado entre las C. deA. de los Circuitos Judiciales Penales de los Estados Vargas y Carabobo, el cual se encuentra pendiente la resolución por parte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

   Así las cosas, la Sala advierte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé el avocamiento como una figura excepcional, y ordena su empleo con suma prudencia y reflexión, sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Circunstancias que no se verifican en los alegatos narrados supra y que configuran uno de los elementos indispensables para su admisibilidad.

   Asimismo, el articulado que regula la figura del avocamiento, exige como requisito que “…se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido…”. Lo cual, tampoco ocurrió en el presente caso, pues tal y como lo afirmó la Defensa del ciudadano imputado H.M.T.O., el recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 12 de agosto de 2010, será resuelto por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal que resulte competente.

   En este sentido, la Sala ha dicho en forma pacífica y reiterada que: “...no puede convertirse la figura del avocamiento en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación...”. (Sentencia N° 501 del 21 de noviembre de 2006).

   Igualmente, en decisión Nº 185, del 4 de mayo de 2006, la Sala de Casación Penal señaló:

   …el procedimiento del avocamiento tiene un carácter extraordinario y no debe ser considerado como un remedio jurídico protector, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto este es un medio de protección procesal sólo aplicable a las violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurídico. De la misma forma (…) que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia mediante los recursos pertinentes practicados por las partes, aunado a los anteriores requisitos el solicitante debe presentar la acción acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no…

   . (Negrillas de la Sala Penal).

   Finalmente, es oportuno ratificar una vez más, la doctrina de la Sala Constitucional en torno a la figura del avocamiento, su naturaleza y requisitos de procedencia; conforme a la cual se ha señalado lo siguiente:

   …la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M. tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

   . (Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007).

   Como corolario de todos los razonamientos anteriormente explanados, las condiciones válidas requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas a cabalidad. Por consiguiente, se debe declarar inadmisible, la solicitud de avocamiento propuesta por la Defensa del ciudadano H.M.T.O.. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por el profesional del Derecho, ciudadano abogado L.F.R., actuando en su condición de Defensor del ciudadano imputado H.M.T.O., con motivo de la causa que cursa en su contra ante el Juzgado Primero del Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y OBSTRUCCIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 1 del artículo 46 de la referida ley; y los artículos 4, 6 y 13 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los CATORCE días del mes de JUNIO de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

   Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

   La Magistrada Presidenta,

   NINOSKA B.Q.B.

   Ponente

   La Magistrada Vicepresidenta,

   D.N. BASTIDAS

   La Magistrada,

   B.R.M.D.L.

   El Magistrado,

   E.R. APONTE APONTE

   El Magistrado,

   H.M.C.F.

   La Secretaria,

   G.H.G.E.. 11-046 NBQB.

   VOTO SALVADO

   Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

   La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala DECLARÓ INADMISIBLE la solicitud de avocamiento, interpuesta por la Defensa del ciudadano H.M.T.O., por considerar que “…dicha petición no cumple con uno de los requisitos de admisibilidad de la solicitud de avocamiento…”, pues a juicio de la Sala, el haberse constatado “por notoriedad judicial”, que el citado ciudadano fue informado tanto de los hechos como del Derecho en la audiencia de presentación, es suficiente para determinar que el vicio denunciado por el solicitante no es tal, “…porque efectivamente se cumplió con el acto de imputación en los términos planteados por la Sala Constitucional…”.

   Quien aquí disiente, una vez más ve con preocupación, como la Sala apoya sus decisiones en el criterio sustentado por la Sala Constitucional, cuando en casos como en el presente, el estudio de violaciones atinentes al debido proceso y al derecho a la defensa ameritan el restablecimiento jurídico del proceso.

   En el presente caso, la mayoría de la Sala, no sólo determinó la inadmisibilidad de la solicitud por considerar que a su juicio, “…sí se cumplió con el acto de imputación fiscal…”, criterio este que sustentan como uno de los requisitos de admisibilidad, sino que además, contrariamente constató por “notoriedad judicial” que el ciudadano H.M.T.O. había sido informado por el Ministerio Público del resumen de los hechos atribuidos en su contra, y que dichos hechos habían sido calificados como los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, entre otros.

   La propia decisión de la Sala indica, que el acto de imputación se verificó, en virtud de haberse evidenciado que por ante esta Sala de Casación Penal cursaba el expediente pendiente de resolución por un Conflicto de Competencia suscitado con ocasión al proceso penal donde se encuentra involucrado el imputado de autos. A juicio de quien aquí disiente, afirmar que determinado acto sí se realizó, sin haberse corroborado directamente del expediente el vicio o las irregularidades denunciadas, sería aceptar un procedimiento irregular que contraría la finalidad propia de la institución procesal del avocamiento.

   En este sentido, he manifestado en reiterados votos salvados, la necesidad de requerir el expediente original, cuando de lo planteado se evidencien situaciones de las cuales se deduzca la posible violación del ordenamiento jurídico que afecte el buen funcionamiento del Poder Judicial, por infracciones graves al debido proceso y al derecho a la defensa, como en efecto considero que debió ocurrir en el presente caso.

   El aceptar el procedimiento adoptado por esta Sala, sería soslayar el principio de la responsabilidad de este órgano jurisdiccional, en el entendido de que este principio se encuentra relacionado con el de la legalidad, seguridad jurídica y responsabilidad del funcionario judicial al proscribir una actuación carente de justificación jurídica.

   Por otra parte, conviene igualmente destacar lo que también he reiterado en otras oportunidades en relación al acto de imputación fiscal, y al respecto he dicho que el mismo no es más que la actividad mediante la cual el Ministerio Público, como órgano encargado de la investigación penal, señala a una persona de los hechos delictivos por los cuales considera debe ser enjuiciado y los elementos que comprometen su responsabilidad, siendo dicho momento la oportunidad en la que nace para el imputado el ejercicio del derecho de defensa.

   La imputación tiene lugar cuando se comparece espontáneamente o previa citación ante el Ministerio Público, cuando la aprehensión se produce en situación de flagrancia y es presentado ante el Tribunal de Control, o cuando se ordena la medida de aprehensión en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia.

   En este sentido el artículo 250 del Texto Procedimental Penal es claro al establecer, que la audiencia de presentación es para resolver sobre mantener la medida de aprehensión impuesta, o para sustituirla por otra menos gravosa; por ello, quien aquí disiente considera, que aceptar el criterio que ha venido sosteniendo la mayoría de la Sala, al asimilar para todos los casos, la audiencia de presentación como la realización del acto de imputación, tal como lo estableció la Sala Constitucional en su decisión, se estaría contraviniendo lo establecido en el citado artículo, además de vulnerar no sólo el debido proceso y el derecho a la defensa, sino también el principio de afirmación de libertad.

   A modo de ahondar, y según la opinión del jurista J.B.M., en su obra “Derecho Procesal Argentino”, el derecho a la defensa implica “…la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su proposición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal.”.

   Es obligación igualmente de este órgano jurisdiccional velar por el cumplimiento del ejercicio de ese derecho a la defensa, por ello considero que mal puede esta Sala adoptar en sus decisiones, un criterio que soslaya el principio al debido proceso, al no proveer la revisión de irregularidades tan graves como las denunciadas en el presente caso.

   Al respecto opino, que si de la solicitud interpuesta surgen dudas relacionadas con irregularidades en el proceso que generan vulneraciones graves a los derechos y garantías del procesado, como lo es el derecho a la defensa y del debido proceso, violaciones estas que deben ser acreditadas como “graves desórdenes procesales…de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico…”, y que indudablemente, perjudican el buen funcionamiento del Poder Judicial, tal cual como lo establece el propio artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia al tratar la procedencia de las solicitudes de avocamiento, esta Sala ha debido requerir el expediente original con el objeto de decidir si realmente procede o no avocarse al asunto, y no dejar sentado que las violaciones atribuidas a la falta de imputación fiscal no pueden ser susceptibles de ser cuestionadas “…a través de la figura del avocamiento…”, cuando esta misma Sala en otras oportunidades en denuncias relacionadas a dichas violaciones, ha admitido el avocamiento y en la mayoría de los casos, los ha declarado con lugar.

   Por otra parte cabe agregar, que el ciudadano abogado defensor del ciudadano H.M.T.O., consignó por ante esta Sala de Casación Penal diligencia mediante la cual solicita “…la posibilidad de acordar…estudios médicos especializados…” y el traslado de urgencia a medicina forense, en virtud de que su defendido “…recibió un disparo en su integridad física…”, por cuanto “…en el recinto penitenciario de La Planta no existen los medios adecuados para extraer el proyectil de su pierna…”. Tal solicitud riela al folio 286 del presente expediente, no observándose ningún pronunciamiento al respecto, cuando también es deber del órgano judicial, pronunciarse y adoptar las medidas necesarias que pongan término a la condición de salud del privado de libertad, más aún cuando es necesario proveer de la certificación por el médico forense para determinar el estado de salud.

   Quedan en estos términos expresadas las razones de mi inconformidad con la presente decisión. Fecha ut supra.

   La Magistrada Presidente,

   Ninoska B.Q.B.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

   D.N. Bastidas B.R.M. deL.

   El Magistrado, El Magistrado,

   E.A. Aponte H.C. Flores

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdeL/hnq.

   VS. Exp. N° 11-0046 (NQB)