Sentencia nº 00476 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 22 de Abril de 2009

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. Nº 2006-0697

Por escrito del 11 de junio de 2008, los abogados R.F.V.O. y P.Z.F., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 26.893 y 49.685, respectivamente, actuando en representación de la Contraloría General de la República, solicitaron aclaratoria de la decisión Nº 588 dictada por la Sala en fecha 14 de mayo de 2008, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los abogados A.C., L.A.H. y K.A.S., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 45.088, 97.685 y 91.707, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.N. SÁEZ ÁLVAREZ, con cédula de identidad Nº 982.049, en su condición de CONTRALOR DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, y en consecuencia, se anuló la Resolución Nº 01-00-189 de fecha 21 de junio de 2006, mediante la cual el Contralor General de la República, en atención al contenido del Informe Definitivo Nº 07-02-4 del 21 de junio de 2006, ordenó al Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, revocar el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría del mencionado Municipio, así como la designación del prenombrado ciudadano en el cargo de Contralor de dicho Municipio y ordenó convocar un nuevo concurso para la designación del titular del referido órgano de control fiscal.

Por diligencias de fechas 16 de septiembre de 2008 y 17 de febrero de 2009, la representación de la Contraloría General de la República solicitó pronunciamiento sobre la aclaratoria solicitada.

I

DE LA SOLICITUD DE ACLARATORIA

La representación de la Contraloría General de la República solicitó la aclaratoria del fallo Nº 588 dictado por esta Sala el día 14 de mayo de 2008, en los siguientes términos:

1.- En primer lugar, alega que a los fines de determinar que el cargo de Contralor Municipal se encontraba en un organismo no regido por la ley funcionarial, la Sala lo consideró como una manifestación del Poder Ciudadano a nivel municipal, sin embargo omitió “el análisis de expresas disposiciones constitucionales y legales que prevén que tal Poder está formado exclusivamente por la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República”. A tal efecto, se refiere a lo dispuesto en los artículos 136 y 273 de la Constitución, así como en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano.

Destaca igualmente, que en lo referente al Poder Público Municipal, en el texto constitucional no fue incluido un Poder Ciudadano, lo que, a su juicio, justifica que el artículo 75 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no haya hecho mención alguna al Poder Ciudadano en la oportunidad en la cual consagró los órganos y funciones que ejerce el Poder Público a nivel regional.

Añade que “si bien a nivel municipal se previó la función de control fiscal a cargo de la Contraloría Municipal, tal órgano con autonomía funcional e independiente de otros Poderes, no debe ser considerado una manifestación del Poder Ciudadano a nivel político-territorial, como erróneamente lo consideró la decisión objeto de aclaratoria, pues, como se ha dejado claramente asentado, estaremos en presencia de tal Poder sólo si conjunta y exclusivamente actúen la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República”. (Negritas del texto).

Señala que son distintas las atribuciones conferidas constitucional y legalmente a la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República cuando actúan conjuntamente como órganos integrantes del Poder Ciudadano y a las que por separado son conferidas a cada uno de ellos en las Secciones Segunda, Tercera y Cuarta, respectivamente, del Capítulo IV del Título V, “De la Organización del Poder Público Nacional” del Texto Constitucional y desarrolladas en los correspondientes cuerpos legales.

Indica que si bien es cierto que conforme a lo dispuesto en el artículo 175 Constitucional, a las Contralorías Municipales les corresponde el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República, ello en modo alguno constituye la manifestación del Poder Ciudadano a nivel político-territorial, el cual corresponde ejercer de manera exclusiva y conjunta a la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República.

En atención a lo anterior, la representación del órgano contralor estima que no debe considerarse al Contralor Municipal como un funcionario al servicio del Poder Ciudadano y por ende, excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los términos a que se contrae el parágrafo único, numeral 4 de su artículo 1º.

2.- En segundo término, alega que si bien el cargo de Contralor Municipal no depende jerárquica ni tutelarmente de ningún otro órgano del Poder Municipal, no puede encuadrarse en los denominados cargos de similar jerarquía a los de alto nivel a que hacen referencia los numerales 6, 8, 11 y 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que “tendrán tal condición solamente los Directivos y máximas autoridades que laboren exclusivamente en los organismos señalados de manera taxativa en la norma, es decir, que preste sus servicios para: la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios (6), Institutos Autónomos (8), Gobernaciones, Alcaldías (11) y Institutos Autónomos Estadales Municipales (12)”.

Continúa señalando que “si bien la derogada Ley de Carrera Administrativa hacía mención a los funcionarios de similar jerarquía y no a los cargos de similar jerarquía –como lo hace en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública-, lo cierto es que la similitud jerárquica en ellas previstas se encuentra condicionada a una relación de dependencia; siendo la subordinación la establecida en el primero de los mencionados cuerpos normativos, mientras que en el segundo de los mismos el legislador requirió que existiera esa relación, ya en condición de subordinación (en el caso de los Directivos) o de tutela del organismo de adscripción (en el caso de las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales)”. (Resaltado del texto).

Expresa que sin embargo, “de ello carece el cargo de Contralor Municipal, el cual si bien supone un alto nivel de responsabilidad para su titular, como se dijo, no tiene una relación jerárquica ni tutelar con ningún otro órgano que integre el Poder Público Municipal, y por tanto se encuentra sustraído del Ámbito de la Administración Pública. Ni siquiera tiene relación de subordinación con la Contraloría General de la República dado que la Contraloría Municipal junto con ésta forma parte de los órganos integrantes del denominado Sistema Nacional de Control Fiscal y, por tanto, debe observar disposiciones que en relación con el mismo se encuentran previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal que, por mandato del artículo 290 de la Carta Fundamental, le corresponde regular su organización y funcionamiento”.

3.- Por otra parte, la representación judicial de la Contraloría General de la República señala que siendo los cargos de libre nombramiento y remoción, incluidos en los de alto nivel, la excepción al régimen de la carrera administrativa, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretaciones extensivas, sino al contrario, restrictivas, taxativas.

En este sentido alega, que “dado que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, y siendo que los de libre nombramiento y remoción y, por ende, sus subtipos (cargos de alto nivel y de confianza), constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, dado que evidentemente la intención del legislador fue que única y exclusivamente los casos por él señalados fuesen calificados como cargos de libre nombramiento y remoción”. (Resaltado del texto).

Por lo tanto, estiman que “al no ser el cargo de Contralor Municipal de similar jerarquía a los de alto nivel previstos en los numerales 6, 8, 11 y 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (ordinales 1º y 2º del artículo 4º de la derogada Ley de Carrera Administrativa), es claro que tal cargo no encuadra en el segundo supuestos de excepción previsto en el artículo 11 de la Ley del estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que habilitaba al jubilado a continuar en el servicio activo”. (Resaltado del texto).

En consecuencia, los representantes judiciales de la Contraloría General de la República solicitaron la aclaratoria del referido fallo “considerando que las normas referidas en líneas anteriores son de vital importancia a los efectos de obtener una interpretación integral y, por tanto, ajustada a derecho, es por lo que su falta de análisis o apreciación crea fundadas dudas que requieren ser despejadas por esta Sala…”.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento sobre lo solicitado, debe la Sala establecer si la aclaratoria fue planteada tempestivamente y a tal efecto, se observa que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 252: Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado.

Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las parte el día de la publicación o en el siguiente

.

En relación con el artículo transcrito, esta Sala ha precisado en forma reiterada que el lapso procesal que disponen las partes para solicitar aclaratorias y ampliaciones del fallo debe preservar el derecho al debido proceso y a una justicia transparente, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para así evitar que por su extrema brevedad dicho lapso constituya en sí mismo un menoscabo al ejercicio real de tales derechos (Vid. Sentencias SPA, números 00124, 01622 y 01206 de fechas 13 de febrero de 2001, 22 de octubre de 2003 y 04 de julio de 2007, respectivamente).

Asimismo, la Sala ha establecido que “el lapso para oír la solicitud de aclaratoria... es igual al lapso de apelación del artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, salvo que la ley establezca un lapso especial para la misma”. (Vid. Sentencias SPA, números 00124 del 13 de febrero de 2001 y 01206 del 04 de julio de 2007, entre otras), es decir, cinco (5) días de despacho.

En el presente caso, la sentencia Nº 588 cuya aclaratoria se solicitó, fue dictada en fecha 14 de mayo de 2008 y visto que en fecha 10 de junio de ese mismo año, la representación de la Contraloría General de la República, al solicitar la aclaratoria del referido fallo, se entiende por notificada del mismo, dicha solicitud resulta tempestiva. Así se decide.

Establecido lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse acerca de la aclaratoria formulada por la Contraloría General de la República, y a tal efecto se observa:

1.- En relación a lo señalado por los representantes del mencionado órgano contralor, en el sentido de que el cargo de Contralor Municipal no debe ser considerado como una manifestación del Poder Ciudadano a nivel territorial, como según dicen, se señaló en la sentencia objeto de la presente aclaratoria, se observa que la Sala, a los fines de ubicar las Contralorías Municipales dentro del régimen constitucional del Estado venezolano y de la división del Poder Público, señaló en dicho fallo lo siguiente:

…el artículo 136 de la Constitución, consagra el principio de división y distribución del Poder Público, al establecer que éste se divide en cinco ramas de acuerdo con la especialidad de sus funciones (legislativa, judicial, ejecutiva, electoral y ciudadana) y se distribuye en tres niveles político-territoriales autónomos (nacional, estadal y el municipal).

De estas ramas en que se divide el Poder Público, los poderes ejecutivo y legislativo se encuentran atribuidos, a la República, a los Estados y a los Municipios, mientras que los poderes judicial y electoral sólo están atribuidos al Poder Nacional, ejercidos mediante los órganos especializados en dichas funciones.

Cabe señalar que conforme a lo previsto en los artículos 280 y 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la rama ciudadana conformada por el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República, se encuentra parcialmente centralizada, en el caso de los dos primeros órganos antes mencionados, ya que no tienen equivalente a nivel estadal o municipal; mientras que no sucede así, respecto de la función contralora, toda vez que la Constitución, en sus artículos 163 y 176, contempla en cada Estado y en cada Municipio, la existencia de una Contraloría Estadal y una Municipal, que son autónomos funcionalmente, es decir, no dependientes de los otros poderes, lo que constituye una manifestación del Poder Ciudadano a nivel político-territorial

.

Al respecto, la Sala observa que en el fallo objeto de aclaratoria, no se señaló que el cargo de Contralor Municipal formase parte del Poder Ciudadano. En dicha sentencia, cuando se hace el análisis de los artículos 280 y 284 de la Constitución, se parte de la base de que el Poder Ciudadano se encuentra “conformado por el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República…”. (Página 37 del fallo). De allí se desprende que en modo alguno este órgano jurisdiccional haya incluido a la Contraloría Municipal dentro del mencionado poder.

Ahora bien, a los fines de establecer la naturaleza de dicho órgano con autonomía constitucional en el ámbito local, esta Sala, con vista a que la Contraloría General de la República forma parte del Poder Ciudadano, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 273 de la Constitución, y que, a su vez, la Contraloría Municipal ejerce similares funciones de control pero en el ámbito municipal, se estableció –desde el punto de vista orgánico- que esta última sería una expresión de la primera, sin que ello sea extensible a las características propias e intrínsecas que el Poder Ciudadano posee en cuanto a sus funciones.

En efecto, debe aclararse que lo anterior, no implica que desde el punto de vista material o funcional, se esté afirmando que la actividad de las Contralorías Municipales se asimile a las del Poder Ciudadano, por cuanto la actividad de este poder sólo se manifiesta cuando los tres órganos que la integran actúan de manera conjunta y conforman el C.M.R., conforme a lo establecido en el artículo 273 de la Constitución.

En consecuencia, aclara la Sala que cuando se estableció que el cargo de Contralor Municipal era una manifestación del Poder Ciudadano, lo hizo desde una perspectiva orgánica parcial, esto es, como una expresión de la función atribuida por separado a uno de los órganos que pertenece al Poder Ciudadano, como lo es la Contraloría General de la República.

En consecuencia, la Sala considera aclarado el fallo Nº 588 dictado por esta Sala el 14 de mayo de 2008, en cuanto a la ubicación de las Contralorías Municipales dentro del régimen constitucional del Estado. Así se decide.

2.- En lo que se refiere a la condición de “cargo de similar jerarquía a los cargos de libre nombramiento y remoción”, la representación de la Contraloría General de la República señala que el cargo de Contralor Municipal tampoco puede asimilarse a los denominados cargos de similar jerarquía a los que hacen referencia los numerales 6, 8, 11 y 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que el legislador requirió que en esos supuestos, existiera una condición de subordinación o relación de dependencia, de lo que carece el cargo de Contralor Municipal.

Al respecto, la Sala en el fallo objeto de aclaratoria señaló que el cargo de Contralor Municipal “tampoco puede ser identificado con los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Vid. Página 34 de la sentencia). Es decir, la Sala no encuadró el cargo de Contralor Municipal en alguno de los supuestos previstos en los prenombrados artículos y menos aún, en los cargos de “similar jerarquía” previstos en los numerales 6, 8, 11 y 12 del artículo 20 eiusdem.

Luego, a los efectos de establecer si este cargo constituye un cargo de “similar jerarquía a los cargos de libre nombramiento y remoción”, la Sala destacó el alto nivel de responsabilidad asignado a los Contralores Municipales, comparándolos con el asignado a los cargos regulados por la ley como de libre nombramiento y remoción (alto nivel y de confianza) previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atendiendo a la naturaleza de la labor desempeñada por dichos funcionarios.

En efecto, la sentencia objeto de la presente aclaratoria señaló:

Ahora bien, el cargo de Contralor Municipal constituye un cargo del más alto nivel en la Contraloría Municipal, que es uno de las ramas del Poder Público Municipal, diferenciada de la Legislativa y la Ejecutiva a nivel municipal, y está consagrado en el artículo 176 de la Constitución, destacándose entre sus características, el hecho de que el nombramiento de su titular se efectúa por concurso público, quien dura en sus funciones un período acorde con el constitucional de los poderes públicos municipales, y que no puede ser removido libremente sino por los supuestos expresamente previstos.

Cabe destacar que la dirección de las Contralorías Municipales detenta un alto nivel de responsabilidad, ya que según mandato constitucional, a estos órganos le corresponde el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos. Así, a nivel municipal, el Contralor Municipal representa lo que para el Poder Nacional es el Contralor General de la República.

Adicionalmente, en virtud de que las Contralorías Municipales han sido dotadas de autonomía orgánica, funcional y administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, éstas no mantienen una relación jerárquica, ni tutelar con ninguno de los órganos que integran el Poder Público Municipal, ni forman parte de los poderes ejecutivo o legislativo a nivel municipal.

En consecuencia, concluye la Sala que se trata de un cargo de alto nivel y por lo tanto se asemeja jerárquicamente a los cargos regulados por la ley, denominados de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide

. (Negrillas y subrayado de esta Sala).

En consecuencia, esta Sala aclara que en ningún caso se encuadró el cargo de Contralor Municipal en los cargos previstos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que, con base en las funciones de control, vigilancia y fiscalización sobre los ingresos, gastos y bienes municipales asignadas al referido cargo, estableció una semejanza en cuanto al nivel de responsabilidad con los cargos previstos en los artículos 20 y 21 eiusdem, a los efectos de determinar su similitud en la jerarquía. Así se decide.

3.- Finalmente, la representación de la Contraloría General de la República plantea la aclaratoria alegando que “siendo los cargos de libre nombramiento y remoción, incluidos los de alto nivel, la excepción al régimen de la carrera administrativa, no puede aplicarse sobre los mismos interpretaciones extensivas, sino al contrario, restrictivas, taxativas”.

En tal sentido, estimó que el cargo de Contralor Municipal no puede ser subsumido en el segundo supuesto de excepción previsto en el artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que habilitaba al jubilado a continuar en el servicio activo.

Al respecto, esta Sala observa que lo que se interpretó en el fallo objeto de aclaratoria, es el contenido de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, a los fines de determinar si el cargo de Contralor Municipal se encontraba dentro de la prohibición o en alguno de los supuestos de excepción establecidos en dichas normas. Por tanto, no fue objeto de interpretación el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción.

Por otra parte, cabe señalar que la exclusión del derecho al trabajo de los funcionarios jubilados para ocupar cargos de carrera, establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, constituye una limitación del derecho al trabajo en relación al sector público y por tanto, debe ser interpretada restrictivamente, por cuanto se trata de derechos constitucionales, cuyo análisis debe hacerse a favor de éstos.

Por tal razón, como se observó en el referido fallo, si el cargo de Contralor Municipal “no puede ser ubicado dentro de los funcionarios de carrera”, como lo afirmó la propia Contraloría General de la República en el Informe Definitivo Nº 07-02-46 de fecha 21 de junio de 2006, sobre el cual se fundamentó el acto recurrido, mal podría considerarse incluido este cargo dentro de la exclusión o prohibición contenida en la referida normativa, la cual es absoluta respecto a los cargos públicos de carrera.

En consecuencia, en la sentencia objeto de la presente aclaratoria no se hizo una interpretación extensiva de la norma que establece cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que, como antes se indicó, esta Sala determinó que, entre el cargo de Contralor Municipal y los cargos denominados de libre nombramiento y remoción, existía una semejanza en cuanto al nivel de responsabilidad, concluyendo así, que al tratarse de un cargo de “similar jerarquía” a los establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al formar parte de un organismo no regido por la ley que regula la carrera administrativa, se verificaba uno de los supuestos de excepción establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su reglamento, para el reingreso del personal jubilado al ejercicio de la función pública.

Por las razones antes expuestas, esta Sala deja aclarados los puntos dudosos planteados por la representación judicial de la Contraloría General de la República en su solicitud de aclaratoria. Así se decide.

III

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamiento antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE en los términos expuestos en el presente fallo, la solicitud de aclaratoria planteada por la representación de la Contraloría General de la República, con relación a la sentencia Nº 588 de fecha 14 de mayo de 2008, dictada por esta Sala.

Téngase la presente aclaratoria como parte integrante de la sentencia N° 588 del 14 de mayo de 2008, dictada por esta Sala.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintidós (22) de abril del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00476.

La Secretaria,

S.Y.G.