Sentencia nº RC.000089 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 22 de Marzo de 2010

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2008-000355

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por cobro de bolívares y otorgamiento de documento publico, seguido por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ROCAL C.A., representada por los abogados Y.C.M.V., Hade H.M.E. y A.R.M.E., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO, C.A., (INHTUR C.A.), representada por los profesionales del derecho C.G.D.H., J.G.T.R. y D.M.S.C., el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, conociendo en reenvío, profirió sentencia definitiva en fecha 28 de abril de 2008, mediante la cual declaró con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia definitiva emitida por el juzgado a quo en fecha 21 de junio de 2004; sin lugar la demanda; y revoca la sentencia recurrida.

Contra ese fallo de alzada, la actora perdidosa anunció recurso extraordinario de casación, lo cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo Impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las demás formalidades legales, pasa la Sala a decidir bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, previa las consideraciones siguientes:

CAPÍTULO ÚNICO

RECURSO DE CASACIÓN POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

Por razones metodológicas, esta Sala altera el orden en el que fueron explanadas las denuncias por defecto de actividad descritos en el escrito de formalización, y procede al análisis de la segunda denuncia, en los siguientes términos:

II

De conformidad con el artículo 313 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción del artículo 243 ordinal 5º en relación con el artículo 12 eiusdem, bajo el vicio de incongruencia.

En tal sentido, el formalizante estableció:

“…Según consta en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, “Toda sentencia debe contener: 5º) Decisión, expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”, lo cual concuerda con las previsiones del artículo 12 del mismo Código, en el sentido de que los jueces no solamente deben tener por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio, sino que en sus decisiones deben atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.

Por ello, veamos de qué manera la recurrida infringe las disposiciones legales citadas.

En primer lugar, para definir cuál es el thema decidendum, la recurrida hace el siguiente señalamiento:

… limitándose la controversia a determinar, de acuerdo a las probanzas aportadas al efecto, si efectivamente el monto de la obra ejecutada alcanzó la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.644,38) como lo sostiene la demandante; si hubo una extensión justificada del plazo de ejecución de la obra, y su efectiva terminación; si la demandada adeuda a la demandante, las cantidades de dinero indicadas en el petitorio del libelo de la demanda, con la modificación contenida en el escrito que subsana la cuestión previa opuesta por la demandada; si la obra ejecutada fue la que se indicó en cada una de las valuaciones presentadas a la demandada; y si esta última está o no obligada al otorgamiento de los documentos traslativos del dominio de los locales comerciales que se ofrecieron como parte de pago de la obra contratada

.

Así, para la recurrida el thema decidendum no se establece, como lo señala el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, mediante su fijación expresa, positiva y precisa “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”, sino “de acuerdo a las probanzas aportadas al efecto”, lo que conduce a la infracción de esta normativa por falta de aplicación.

En segundo lugar, ocurre que en decisión de fecha 04 de abril de 2006, esta Sala casó el fallo dictado en la misma causa por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha veintiocho de abril de dos mil cinco, con el siguiente razonamiento:

“Esta Sala, en razón de la naturaleza de la denuncia que se decide, indagó en las actas procesales y verificó que a los folios señalados por la recurrida, corren copias de los presupuestos Nos. R-97-101, R-97-102, pero, observa esta M.J. que así mismo cursa el presupuesto 99-29, los que fueron presentados por el accionante en copias, solicitando asimismo la exhibición de sus originales, prueba a la cual se opuso el demandado y no se ejecutó; no obstante haberlo ordenado así el juez superior en la decisión que resolvió la apelación ejercida por el accionante.

“Los anexos mencionados, “forman parte integrante” del contrato de obras celebrado, aceptado y suscrito por ambas contratantes, lo que lleva a concluir que lo establecido en tales documentos integra también el thema decidendum, en consecuencia, si el compromiso de los contratantes abrazó como constitutivo de él, los presupuestos mencionados, su contenido al formar parte de la pretensión accionada y por ende de las alegaciones del demandante, ameritaba que sobre el punto emitiera pronunciamiento el ad quem; por el contrario la conducta asumida por el jurisdicente fue obviar, más aún, ignorar completamente el contenido de los señalados presupuestos y no hacer de ellos ninguna mención en su sentencia, infringiendo la exigencia contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual la presente denuncia de infracción de la norma citada, debe declararse procedente”

Sin embargo, esta decisión no fue acatada por la recurrida, pues en el punto “CUARTO” de las “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR”, dice textualmente:

Y en cuanto a los documentos que obran a los folios 65, 66, 67 y 68 del expediente, se trata de un presupuesto de obra que no está suscrito por representación alguna de la demandada, requisito éste sine qua non de todo documento privado, de conformidad con el artículo 1.368 del Código Civil, sino apenas por el representante de la accionante; que no emana de la accionada; y que, en tal virtud, carece de valor probatorio respecto del cumplimiento de las obligaciones demandadas en este juicio, y así también se decide

, (sic)

esto (sic) es, copia exactamente el mismo texto de la sentencia casada por esta Sala, lo cual equivale a hacer caso omiso de lo establecido por ella en cuanto a que “Los anexos mencionados, “forman parte integrante” del contrato de obras celebrado, aceptado y suscrito por ambas contratantes, lo que lleva a concluir que lo establecido en tales documentos integra también el thema decidendum, en consecuencia, si el compromiso de los contratantes abrazó como constitutivo de él, los presupuestos mencionados, su contenido al formar parte de la pretensión accionada y por ende de las alegaciones del demandante, ameritaba que sobre el punto emitiera pronunciamiento el ad quem”. Es decir, nuevamente incurre en la infracción ya denunciada y declarada procedente por esta Sala.

En tercer lugar, la cláusula Segunda del documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete, bajo el Nº 74, Tomo 6, dice textualmente:

“La “CONSTRUCTORA ROCAL C.A.” se compromete a ejecutar por su cuenta y riesgo es decir, con todo su personal de Ingeniería y Obreros, maquinarias y todo lo necesario para ejecutar la obra de Urbanismo, Segunda Etapa con las siguientes especificaciones: A) Movimiento de tierra. B) Construcción de vialidad interna. C) Empotramiento de cloacas. D) Brocales. E) Canalizaciones de aguas blancas. G) Replanteo de parcelas. H) Muro de sostenimiento de el lindero Norte que corresponde al lote “D” y cualquier trabajo que fuera indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la Urbanización, como se pauta en los anexos: que se especifican así: Anexo “A”: Presupuesto Nº R-97-101 Conclusión de los trabajos de Urbanismo de fecha 16-12-96: Anexo “B”: Presupuesto Nº R-97-102 Descargas de colector de aguas negras de fecha 27-01-97: y Anexo C): Relación de obra adicional según resumen aceptado por ambas Empresas y firmado por los Ingenieros O.R. y S.P. B., venezolanos, mayores de edad y titulares de la (Sic) Cédulas de Identidad Nos. V-3.036.566 y 8.026.112. Estos anexos han sido elaborados por la “CONSTRUCTORA ROCAL C.A.” y forman parte integrante de este contrato y serán notariados simultáneamente”.

Así, conforme al contenido de esta cláusula se enuncia primero en forma global la obra contratada y luego se hace su especificación en los Presupuestos que las partes consideran parte integrante del contrato, de los cuales dos se enumeran en el propio documento como R-97-101 y R-97-102 y el otro de (Sic) especifica como Anexo “C”, el cual en el expediente se identifica como 99-29.

Ahora bien, en la cláusula Tercera se establece:

“El valor de convenio entre las partes de la ejecución del presente contrato de Obra es por la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45) según presupuesto (sic) Anexos Nros. R-97-101 y R-97-102, los cuales serán cancelados por “INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO C.A., (INHTUR, C.A.” de la siguiente manera: A) SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo) durante el desarrollo de la obra ejecutada mediante valuaciones mensual (sic) cancelando CINCUENTA Y SEIS POR CIENTO (56%) en efectivo en cada valuación que “ROCAL C.A.” presente; B) La diferencia del CUARENTA Y CUATRO POR CIENTO (44%) o sea el saldo restante de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45) serán cancelados con locales comerciales que construirá “INVERSIONES, HOTELES Y TURISMO C.A. (INHTUR, C.A.” en el Lote de terreno “A” que le pertenecen (sic) según consta del Documento de Parcelamiento antes señalado y que se denominará “CENTRO COMERCIAL ALTO PRADO”; el traspaso de los locales comerciales se hará una vez terminado el referido Centro Comercial y elaborado el respectivo Documento de Condominio por ante el Registro Subalterno del Estado Mérida, pudiendo la “CONSTRUCTORA ROCAL C.A.” señalar que la titularidad de la propiedad pueda hacerse a nombre de otra persona jurídica o natural. El precio de venta del metro cuadrado de los locales comerciales ha sido fijado en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000.oo), que será el mínimo para las futuras ventas al público”, (sic).

esto (sic) es, se determina que: 1.- El valor de la obra a ejecutarse conforme a los presupuestos R-97-101 y R-97-102 es igual a la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45) (hoy CIENTO SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs. 107.999,oo), que la contratante pagaría en la forma siguiente: CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,47) (hoy CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 47.999,oo) mediante locales comerciales en el CENTRO COMERCIAL ALTO PRADO, a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,oo) (hoy TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 350,oo) el metro cuadrado; y SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo) (hoy SESENTA MIL BLÍVARES (Sic) FUERTES (Bs.F. 60.000,oo) en dinero efectivo.- 2.- Para hacer efectivo el pago establecido, la contratista presentará a la contratante valuaciones de obra ejecutada, de cuyo monto se destinará el cuarenta y cuatro por ciento (44%) para cubrir el valor atribuido a los locales comerciales y el cincuenta y seis por ciento (56%) se cubrirá en efectivo, pues de esta manera quedaría cubierto en su totalidad el valor atribuido a la obra contratada.

Tal es el alegato que se formula en el libelo de la demanda, el cual sirve de fundamento a la siguiente pretensión o requerimiento a la demandada:

“Otorgar, ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, el documento mediante el cual se trasmita a nuestra representada el dominio y posesión del o los locales de comercio que permitan satisfacer la obligación contraída en la Cláusula Segunda del documento producido “2”, esto es, la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45), calculado el metro cuadrado a razón de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,oo) cada uno, o, en caso de negativa, la sentencia del Tribunal, debidamente protocolizada, sirva de título de transmisión de dominio y, en consecuencia, de propiedad de nuestra representada, reservándonos para señalar concretamente e individualizado el local o locales que se correspondan con el pedimento una vez registrado el documento de condominio”.

Pero ocurre que la recurrida hace caso omiso de tal alegato y por tanto, no emite decisión alguna sobre el particular, es decir, incurre en incongruencia negativa al no hacer mención de dicho alegato para su decisión; y lo que es peor aún, también incurre en dicha incongruencia al omitir resolver sobre el alegato de la parte demandada al contradecir lo invocado por la demandante, quien sostiene que con los pagos que dice haberle hecho a la demandante

… se excedió en la cantidad de dinero que debía pagar a la aquí demandante, pues de los SESENTA MILLONES (Bs. 60.000.000,oo) que debe cancelar mediante las valuaciones presentadas, solamente el 56% de sus montos debía ser pagado en efectivo y el saldo equivalente al 44% debía se hacer (sic) sido retenido, para ser amortizado al precio de los locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado, que le serían traspasados a la empresa demandante, a cuyo efecto se valoró el metro cuadrado de construcción en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,oo)

.

Como puede observar el Tribunal, el 56% de SESENTA MILLONES (Bs. 60.000.000,oo), es equivalente a la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 33.600.000,oo) que fueron más que pagados por la cantidad de dinero que recibió en efectivo la parte demandante, como se evidencia de los pagos antes mencionados”, (sic).

lo (sic) cual es esencial para determinar, no sólo el sentido y alcance del contenido de la cláusula Tercera del documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete, bajo el Nº 74, Tomo 6, ya transcrita, sino la procedencia o no de la pretensión antes señalada.

En cuarto lugar, en el punto “TERCERO” de las “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR”, la recurrida deja establecido:

En virtud de la admisión de los hechos efectuada por la demandada, según se dejó expresado en el aparte b) del original SEGUNDO de esta motivación, este sentenciador concluye que quedan fuera de toda controversia entre las litigantes, los siguientes hechos: 1) la certeza del contrato de obra celebrado el 26 de noviembre (sic) de 1.997; 2) el objeto del contrato, ya determinado en el segundo párrafo del aparte PRIMERO de este capítulo, así como el precio del contrato sólo por lo que se refiere éste a los presupuestos R-97-101 y R-97-102, que constituyen los anexos “A” y “B” antes referidos, esto es, la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45”), (sic).

dejando (sic) por fuera el presupuesto 99-29 que también forma parte integrante del contrato de obras celebrado, tal y como lo estableció la Sala en la sentencia parcialmente trascrita e incurriendo por tal motivo en la omisión o incongruencia negativa señalada.

Pero la recurrida no sólo deja fuera del thema decidendum el presupuesto identificado como 99-29 señalado, sino las correspondencias enviadas por el representante legal de la demandada a la demandante requiriéndole la elaboración de los presupuestos identificados como R-97-101 y R-97-102, que en su conjunto alcanzan a la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45

) (hoy CIENTO SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 107.999,oo), esto es, la prevista en el documento que contiene el contrato de obras celebrado (Anexos “1” y “2” del escrito de subsanación de la cuestión previa), así como las valuaciones de obra ejecutada, acompañadas con los citados presupuestos, en las cuales se refleja el precio reclamado por la demandante y con lo cual se le daba cumplimiento a lo previsto en la cláusula TERCERA del documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete, bajo el Nº 74, Tomo 6, no controvertidas por las partes porque son parte integrante del contrato de obras señalado, y, como tales, forman parte de la pretensión accionada y por ende de las alegaciones de la demandante, por lo cual ameritaba que sobre el punto emitiera pronunciamiento el ad quem.

En quinto lugar, el determinar lo que considera constituye la materia de la controversia, “de acuerdo a las probanzas aportadas al efecto”, señala como tal:

…si efectivamente el monto de la obra ejecutada alcanzó la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.640,38) como lo sostiene la demandante; si la demandada adeuda a la demandante, las cantidades de dinero indicadas en el petitorio de la demanda, con la modificación contenida en el escrito que subsana la cuestión previa opuesta por la demandada; si la obra ejecutada fue la que se indicó en cada una de las valuaciones presentadas a la demandada; y si ésta última está o no obligada al otorgamiento de los documentos traslativos del dominio de los locales comerciales que se ofrecieron como parte de pago de la obra contratada

.

No obstante, sobre ninguno de estos puntos se hace la más mínima referencia en la parte motiva de la sentencia, es decir, pese a que se señala la materia sobre la cual ha de recaer la decisión, la recurrida omite su análisis, su examen, incurriendo así en incongruencia negativa, con violación de lo preceptuado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil denunciado.

En sexto lugar, la admisión por parte de la demandada de haber celebrado el contrato contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete, bajo el Nº 74, Tomo 6, implica de por sí la admisión de que, conforme a lo previsto en la cláusula “TERCERA” de dicho documento, del monto de las valuaciones de los presupuestos R-97-101 y R-97-102 se destinaría la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45) (hoy CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs. 47.999,oo) calculados a razón de Trescientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 350.000,oo) (hoy TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 350,oo) por metro cuadrado y, por tal motivo, este hecho está fuera de la controversia . Sin embargo, la recurrida no lo incluye en los que considera hechos no controvertidos, pues sólo considera como tales los siguientes:

“1) la certeza del contrato de obra celebrado el 26 de noviembre (sic) de 1.997; 2) el objeto del contrato, ya determinado en el segundo párrafo del aparte PRIMERO de este capítulo, así como el precio del contrato sólo por lo que se refiere éste a los presupuestos R-97-101 y R-97-102, que constituyen los anexos “A” y “B” antes referidos, esto es, la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45); 3) el plazo de ejecución, según la previsión contractual respectiva, más, no su efectiva duración, ni la terminación o no de la obra contratada; 4) la obligación de la demandante de suministrar la mano de obra y los materiales necesarios para la respectiva construcción”.

En séptimo lugar, si se lee con detenimiento el escrito que contiene la contestación a la demanda, podrá observarse que en el mismo la demandada no invoca como excepción o defensa el hecho de que la obra contratada no estuviese totalmente terminada, lo cual es explicable en razón de que ella pagaba la obra ejecutada conforme a las valuaciones presentadas por la demandante. Sin embargo, la recurrida en la parte que titula “RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA”, deja establecido lo siguiente:

No obstante lo antes expuesto, y en virtud de que al contestar la demanda, la demandada no incluyó dentro de los hechos por ella admitidos, la terminación de la obra contratada, para que pudiesen hacerse exigible las obligaciones de la demandada, particularmente la relacionada con el pago del precio de la misma, según las modalidades contractuales respectivas, todo ello conforme a los principios generalmente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia, y contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil

, (Sic).

Incluyendo lo de la supuesta falta de terminación de la obra en el thema decidendum e incurriendo, por tanto, en incongruencia positiva…”(Resaltado y Cursivas del formalizante).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia, el formalizante delimita el vicio de incongruencia, tanto en el aspecto positivo como negativo, planteando en este sentido, determinados casos en los cuales considera haberse producido el mencionado vicio, para lo cual por razones metodológicas, se pasa a conocer directamente el último punto denunciado como vicio de incongruencia positiva, bajo los siguientes argumentos que a continuación se explana:

El recurrente considera que el juez ad quem incurrió en el vicio de incongruencia positiva al decidir acerca de una excepción o defensa no alegada por el demandado en su escrito de contestación de la demanda, referente al hecho de que la obra contratada no estuviese totalmente terminada, hecho éste que -sostiene el formalizante- no fue rechazado en la contestación de la demanda.

Bajo el presente planteamiento, es importante traer a colación, lo citado por el demandante en su escrito libelar al respecto:

2. - Ejecución de la obra y monto real definitivo.-

De acuerdo con el Informe suministrado por la Lic. MARIA EUGENIA RIVAS RANGEL, Contador Público matriculada bajo el Nº 14.984, el cual producimos en cuatro folios marcado “3”, la obra fue totalmente ejecutada y tuvo un incremento de costo que elevó su monto a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 155.772.644,38), el cual fue debidamente constatado, verificado y aceptado por ambas partes…”(Negrillas del escrito libelar).

Por su parte, en el acto de contestación de la demanda, se dejó establecido:

…CAPITULO II

CONTESTACIÓN AL FONDO

Para el supuesto negado, que la excepción de Cumplimiento de Contrato (sic) y Excepción de Plazo Pendiente (sic) para el pago del saldo del precio, sean declaradas improcedentes por el Tribunal, paso a Contestar al Fondo (sic) de la demanda en los términos siguientes:

Rechazo, contradigo y niego tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada en contra de mí representada, por las razones que a continuación expongo:

PRIMERO.- A los fines de dar cumplimiento, a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, admitimos como ciertos los siguientes hechos contentivos en el libelo de la demanda:

a) Es cierto que en fecha 26 de febrero de 1997, mi representada suscribió un contrato con la “Constructora Rocal C.A”, mediante la cual ésta última se obligaba a ejecutar los trabajos de urbanismo y parcelamiento de la Urbanización “Alto Prado Mérida”, consistente en: a) Movimiento de tierra, ; (Sic) b) construcción de vialidad interna; c) empotramiento de cloacas; d) brocales; e) canalización de aguas blancas; f) replanteo de parcelas; g) muro de sostenimiento en lindero norte que corresponde al lote “D” ; (Sic) h) y cualquier otro trabajo que fuere indispensable para el mejor desarrollo y seguridad de la urbanización, como se pauta en los anexos, que se especifican así: Anexo “A” Presupuesto Nro. R-97-101 conclusión de los trabajos de Urbanismo de fecha 16-12-96; Anexo “B”: Presupuesto Nro. R-97-102 descarga de colector de aguas negras de fecha 27-01-97 y Anexo “C” relación de obra adicional según resumen aceptado por ambas empresas, firmado por los ingenieros Oto Rodríguez y S.P..

b) Es cierto, que el precio establecido por las partes para la realización de la obra antes mencionada, fue la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.999.003,45).

c) Es cierto, que el plazo para la ejecución de la obra por parte de la Constructora Rocal C.A, fue de noventa (90) días contados a partir de la fecha 26 de febrero de 1997, fecha ésta que fue cuando se suscribió el contrato de obra, todo de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta del mismo.

d) Es cierto, que la Constructora Rocal C.A, se obligó a sufragar todos los gastos de adquisición y empleo de materiales, así como el pago de nómina de personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bono o cualquier otro beneficio que acuerde la Ley del Trabajo o Leyes y Decretos del Poder Ejecutivo o Legislativo del Poder Legislativo Nacional o Municipal.

SEGUNDO.- No es cierto y por tanto a nombre de mí representada lo niego, rechazo y contradigo:

a) Que mi representada se haya obligado a pagar la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo), en dinero efectivo mediante valuaciones mensuales de obra ejecutada, como lo afirma falsamente en su libelo la parte demandante, pues como puede observar este Tribunal, mi mandante se obligó a pagar en efectivo durante el desarrollo de la obra ejecutada, las valuaciones mensuales presentadas por la constructora, solamente el cincuenta y seis por ciento (56%) hasta cubrir la cantidad SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo); y la diferencia que es equivalente al cuarenta y cuatro por ciento (44%), mediante el traspaso de locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado.

Por otra parte, se estableció que el saldo del precio de la obra a ejecutarse, que es equivalente a la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 47.999.003,45) se amortizaría mediante locales comerciales del “Centro Comercial Alto Prado” que la Compañía “Inversiones Hoteles y Turismo C.A”, (I.N.H.T.U.R.C.A) construiría en terreno de su propiedad, cuya transmisión, dominio y posesión habría de hacerse una vez terminado el Centro Comercial y elaborado el respectivo documento de condominio por ante el Registrador Subalterno.

b) Es completamente falso y por lo tanto lo niego, que mi representada haya aceptado que la obra ejecutada haya tenido un incremento equivalente a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 155.772.644,38), de acuerdo a un informe suministrado por una supuesta licenciada María Eugenia Rivas Rangel ya que, mi representada jamás ha solicitado los servicios de dicha profesional y mucho menos que ésta se pronunciara sobre el incremento de costos en la obra que le fue encomendada a la Constructora Rocal C.A.

c) Es completamente falso, que mi representada deba a la aquí demandante, la cantidad de cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 52.663.640,93) por concepto de saldo precio de la obra ejecutada.

Queda así contestada al fondo de la presente demanda…

(Negrillas del escrito de contestación).

Finalmente, es menester traer a colación lo decidido por el juez de la recurrida al respecto:

…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

…(OMISSIS)…

SEGUNDO: En la contestación de la demanda propuesta en su contra, la parte demandada lo hizo, luego de subsanada la cuestión previa opuesta, de la manera siguiente:

Propuso “la excepción de contrato no cumplido” (sic) por el hecho de que para la fecha de la proposición de la demanda (13-11-00) no había registrado el documento de condominio, lo cual tuvo lugar el 23-11-00, de donde, según su criterio, se deduce que la obligación de transferir los locales comerciales para pagar con ellos el saldo del precio de la obra, no era exigible para el momento en el cual se presentó la demanda y se admitió la misma, pues, el término para exigir el cumplimiento de la obligación no había vencido, y por lo tanto no era exigible.

En materia de fondo, la demandada, en primer lugar, rechazó, contradijo y negó, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada en su contra. No obstante ello, admitió los siguientes hechos concretos: 1) Que la demandada, mediante el cual esta última se obligaba a ejecutar lo (Sic) trabajos de urbanismo y parcelamiento de la urbanización Alto Prado Mérida, ya indicada en el aparte primero de este fallo, conforme a los presupuestos anexos indicados en dicho ordinal; 2) que el precio de la obra contratada es el mismo indicado en el libelo, esto es, la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 107.999.003,45); 3) que el plazo de ejecución de la obra es el indicado en el documento contractual de noventa (90) días, contados éstos a partir del 26 de febrero de 1.997, fecha ésta en la cual se suscribió el instrumento contractual respectivo; y d) que también es cierto que la demandante se obligó a sufragar los gastos de adquisición y empleo de materiales, así como al pago de la nómina de personal técnico y obrero, prestaciones sociales, seguro social, bonos y cualquier otro beneficio que acuerda la Ley del Trabajo o leyes y decretos del Poder Ejecutivo o Legislativo Nacional o Municipal.

No obstante la admisión de hechos antes relacionada, la misma demandada, en su contestación, negó, rechazó y contradijo, los siguientes hechos contenidos en el libelo de la demanda: 1) Que la demandada se hubiese obligado a pagar SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00) en dinero efectivo, mediante valuaciones mensuales de obra ejecutada, pues, ésta sólo se obligó a pagar en efectivo durante el desarrollo de la obra ejecutada, las valuaciones mensuales presentadas por la demandante, en un cincuenta y seis por ciento (56%), hasta cubrir SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00) y la diferencia, del cuarenta y cuatro por ciento (44%), mediante el traspaso de los locales comerciales del Centro Comercial Alto Prado; 2) que se estableció que el saldo de la obra a ejecutar, esto es, la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (47.999.003,45), se amortizaría mediante los preindicados locales, cuya transmisión de dominio y posesión habría de hacerse una vez terminado el Centro Comercial y elaborado el respectivo documento de registro ante el Registrador Subalterno: 3) Que la obra ejecutada haya tenido un incremento de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y COHCO CENTIMOS (Bs. 155.772.644,38), de acuerdo al informe de la Lic. María Eugenia Rival Rancel, ya que la demanda jamás ha solicitado los servicios de dicha profesional y mucho menos que ésta se pronunciara sobre el incremento de costos de la obra que le fue encomendada a la demandante; y 4) Que la demandada deba a la demandante la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 54.663.640,93) por concepto de saldo de la obra ejecutada.

TERCERO: En virtud de la admisión de hechos efectuada por la demandada al contestar la demanda, según se dejó expresado en el aparte b) del ordinal SEGUNDO de esta motivación, este sentenciador concluye que quedan fuera de toda controversia entre las litigantes, los siguientes hechos: 1) la certeza del contrato de obra celebrado el 26 de noviembre de 1.997; 2) el objeto del contrato, ya determinado en el segundo párrafo del aparte PRIMERO de este capítulo, así como el precio del contrato sólo por lo que se refiere éste a los presupuestos R-97-101 y R-97-102, que constituyen los anexos “A” y “B” antes referidos, esto es, la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 107.999.003,45); 3) el plazo de ejecución, según la previsión contractual respectiva, mas, no su efectiva duración, ni la terminación o no de la obra contratada; 4) la obligación de la demandante de suministrar la mano de obra y los materiales necesarios para la respectiva construcción, limitándose la controversia a determinar, de acuerdo a las probanzas aportadas al efecto, si efectivamente el monto de la obra ejecutada alcanzó la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 155.772.644,38) como lo sostiene la demandante; si hubo una extensión justificada del plazo de ejecución de la obra, y su efectiva terminación; si la demandada adeuda a la demandante, las cantidades de dinero indicadas en el petitorio del libelo de demanda, con la modificación contenida en el escrito que subsana la cuestión previa opuesta por la demandada; si la obra ejecutada fue la que se indicó en cada una de las valuaciones presentadas a la demandada; y si esta última está o no obligada al otorgamiento de los documentos traslativos del dominio de los locales comerciales que se ofrecieron como parte de pago de la obra contratada.

…(OMISSIS)…

-III-

RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA

En su libelo de demanda, bajo el rubro “obligaciones de hacer pendiente de cumplimiento”, número 5 del capítulo II, titulado CUESTION PLANTEADA, la parte demandante, sostuvo haber dado cumplimiento a uno de los fundamentos de su pretensión, el haber terminado la obra contratada, expresándose al respecto en los siguientes términos: “Ahora bien, como quiera que la obra fue terminada y el documento de condominio aún no (sic) ha sido otorgado… están plenamente satisfechas las condiciones requeridas para su exigencia pero pendiente el cumplimiento di dicha obligación de hacer”. Según esta afirmación suya, la accionante basó su petitorio en el hecho de haber dado cumplimiento, según ella, a su obligación de construir y terminar totalmente la obra contratada, presupuesto fáctico éste necesario para exigir el pago de su precio, y dado los términos contractuales, para que ese pago llevara consigo parcialmente, el traspaso de los locales comerciales, según el contenido de la cláusula tercera del propio instrumento contractual invocado por ambas partes contendientes, traspaso éste que según el mismo documento que contiene los términos del contrato de obra celebrado, sólo corresponde hacerlo a la demandada, una vez terminada la obra, concluido el Centro Comercial Alto Prado y otorgado el documento de condominio. No obstante lo antes expuesto, y en virtud de que al contestar la demanda, la demandada no incluyó dentro de los hechos por ella admitidos, la terminación de la obra, este hecho quedó incluido dentro de los que fueron rechazados y negados en el escrito contentivo de dicha contestación, lo cual arrojó sobre la demandante la carga de probar la terminación de la obra contratada, para que pudiesen hacerse exigibles las obligaciones de la demandada, particularmente la relacionada con el pago del precio de la misma, según principio generalmente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia, y contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 de (Sic) Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, del análisis y valoración que anteriormente se ha hecho de la prueba promovida y practicada a instancia de la parte demandante, resulta ser que ésta no hizo prueba alguna al respecto, por el contrario, de los instrumentos anexos a su libelo e identificados con los números 5 y 6, resulta demostrado que la obra contratada presenta deficiencias, de los cual (sic) se infiere que la misma no estaba totalmente terminada para cuando se propuso la demandada. (sic). En virtud de este razonamiento, es lógico y jurídico concluir, a los fines de este fallo, que la parte demandada (Sic) no probó en juicio el presupuesto fáctico contractual de la terminación de la obra contratada, para poder exigir el pago del precio convenido, y así se decide.

Tampoco la parte actora, ante la negativa de la demandada de admitir que hubiese habido incremento de la obra contratada y de sus costos, hizo prueba en relación con tal incremento. A tal efecto, valga destacar que las pruebas promovidas en tal sentido, cuales fueron: El informe técnico de la Licenciada María Eugenia Rivas Rangel y los presupuestos anexos al escrito subsanatorio de la cuestión previa planteada por la demandada, fueron rechazados a los fines de este fallo, por las razones ya expuestas en esta sentencia, y así se decide.

De otra parte, ha quedado demostrado en autos mediante el documento de condominio respectivo registrado el 23 de noviembre de 2.000, en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida, bajo el No. 32, folios 205 al 290 del protocolo primero, Centro Comercial Alto Prado, fue otorgado con posterioridad a la presentación de la demanda, hecho este ocurrido el 13 de noviembre de 2.000, y a su admisión, la cual tuvo lugar el 20 del mismo mes y año citados, lo cual evidencia que para dichas fechas, no se había dado cumplimiento al otro extremo contractual requerido para el traspaso de los locales comerciales que habrían de ser dados en pago como parte del precio de la obra contratada, cual era la efectiva realización de dicho otorgamiento, por lo que para entonces (la fecha de proposición de la demanda y aun de su admisión), la obligación de pago demandado no era exigible, como así alegó la demandada al contestar la demanda propuesta en su contra, y así se decide. A este respecto, valga apuntar que si bien la parte demandada planteó este alegato como una excepción de contrato no cumplido, el tribunal dados sus fundamentos fácticos, la entiende y la resuelve como relacionada con la exigencia de un plazo pendiente para el cumplimiento de la obligación demandada, haciendo uso de la facultad que tienen los jueces para establecer el derecho aplicable a los hechos alegados y controvertidos.

Como consecuencia de las razones que anteceden y habiendo estado fundada la demanda, según el planteamiento fáctico de la actora, en la terminación de la obra contratada y en el incremento de sus costos y demostrada la falta de otorgamiento del preindicado documento de condominio para la fecha de proposición de la demanda, hecho este último que la propia demandante admite en su libelo, es forzoso concluir para este Tribunal, que la accionante no probó los presupuestos fácticos de su pretensión, lo cual le hace necesariamente sucumbir en este juicio, y, por consiguientes, ha lugar a la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la Causa en este juicio, así como a la declaratoria sin lugar de la demanda propuesta, y así se decide…

(Resaltado y subrayado de la Sala).

Citado como ha sido, la respectiva pretensión del demandante, así como la defensa invocada por la demandada en su contestación de la demanda, y lo decido por el juez de la recurrida, sobre el punto planteado por el formalizante en el escrito de formalización, esta Sala de Casación Civil considera importante traer a colación el criterio jurisprudencial que ha venido sosteniendo con respecto al vicio de incongruencia positiva. En tal sentido, en sentencia N° 225 de 2 de agosto de 2001, caso M.T.V. contra E.J.C. y otra, expediente N° 01-100, ratificada en decisiones Nº 811 de 9 de agosto de 2004, caso R.D.M. contra N.J.M., expediente Nº 2003-001072, y de fecha 11 de diciembre de 2009, bajo el expediente Nº AA20-C-2009-000302 señaló la Sala lo siguiente:

...La Sala, en un caso similar, estableció el siguiente criterio, que hoy se reitera:

‘La congruencia supone, por lo tanto que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: ne eat iudex ultra petita partium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativamente o cualitativamente, de lo que se reclama.

En efecto, la incongruencia positiva, para la doctrina de la Sala, tiene lugar cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fuera sometido y esto fue lo ocurrió en el caso bajo examen, en el que el juzgador de mérito suplió argumentos de hechos sobre las cambiales accionadas, no alegados por la demandante en su reforma del escrito libelar’

Por las razones expuestas, considera la Sala que el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de incongruencia positiva, al pronunciarse sobre la duración y validez del contrato de arrendamiento consignado por el tercero opositor, por lo que infringió el ordinal 5° del artículo 243 y 12 del Código de Procedimiento Civil, lo que conlleva a casar de oficio el fallo recurrido. Así se decide...

.

Por otra parte, es menester traer a colación, lo que ha planteado la Sala, acerca del referido vicio de incongruencia positiva, cuando el juez de la recurrida ha incluido un hecho considerado rechazado por la parte demandada en su escrito de contestación, cuando no se haya producido el respectivo rechazo. En este sentido, valga destacar, la decisión de fecha 14 de febrero del 2000, bajo el expediente número 98-422 en los siguientes aspectos:

…Ahora bien, el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia y en tal sentido ésta será congruente cuando se ajuste a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si estas son acertadas o erróneas.

Así pues, cuando se hace referencia al vicio de incongruencia positiva, la jurisprudencia de este M.T. es reiterada al señalar que tiene lugar cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido. Este vicio y así es explicado por la jurisprudencia, adquiere especial connotación debido al principio de exhaustividad de la sentencia, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones de las partes.

En el presente caso, observa esta Sala que la sentencia recurrida incurre en el vicio de incongruencia denunciado, al emitir pronunciamiento basándose fundamentalmente en el hecho de que los demandantes no cumplieron con la obligación establecida en el pre-contrato de venta relativa al pago de la cuota de noventa y cinco mil dólares ($95.000,oo), hecho este que al no ser rechazado por el demandado mal pudo haber formado parte del thema decidendum.

Ciertamente, de la lectura minuciosa de los párrafos transcritos con anterioridad, se desprende que si bien, en la narrativa de la recurrida se expresó que en el acto de contestación de la demanda se alegó que hubo incumplimiento por parte de los demandantes al no pagar las cuotas acordadas en el contrato; en el acto de contestación de la demanda, se despeja la duda con respecto a cuáles cuotas dejaron de pagarse, pues en ella claramente se indicó que dicho incumplimiento es con respecto a las sumas estipuladas en el contrato de promesa de venta después del envío de la carta de cesión del 25 de mayo de 1994, evidenciándose del propio contrato que se trata del remanente del precio, es decir, la suma de Cincuenta Mil Dólares ($ 50.000,oo) pagaderos en diez cuotas mensuales y consecutivas, razón por la cual, queda excluida de la contestación la suma de Noventa y Cinco Mil Dólares Americanos (US $ 95.000,oo).

En efecto, en la aludida sentencia se hace un análisis del pago realizado por los demandantes sobre la base de que este hecho fue rechazado por el demandado en el acto de la contestación de la demanda, declarándola sin lugar toda vez que los demandantes no cumplieron, a decir del sentenciador superior, las obligaciones establecidas en el contrato de promesa de venta; con lo cual se impone a la actora una carga ajena a la forma en que quedó planteada la controversia.

Siendo así, no cumple el Juzgado Superior con el requisito de la congruencia establecido en nuestro Código Procesal, que establece que la relación jurídica procesal queda circunscrita, en cada caso concreto, por los hechos en que se fundamenta la pretensión y la contradicción por la otra, expresadas éstas, respectivamente en la demanda y en la contestación.

Por tanto, con tal proceder incurre la sentencia recurrida en la infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de procedimiento Civil, razón por la cual resulta procedente la presente denuncia analizada y así se decide..

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Así bien, una vez plasmadas las anteriores decisiones sobre el vicio de incongruencia positiva, es menester afirmar una vez mas que el mismo se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido en el libelo de la demanda y en el escrito de contestación al fondo.

En este orden de ideas, el actor en su libelo de demanda, al plantear los hechos que configuran su pretensión, alegó que de acuerdo con el informe suministrado por la Lic. MARÍA EUGENIA RIVAS RANGEL, Contador Público matriculada bajo el Nº 14.984, la obra contratada fue totalmente ejecutada.

El demandado, por su parte, al dar contestación de la demanda, pasó a contestar al fondo de la misma, para lo cual rechazó, contradijo y negó tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada en su contra, por las razones específicas que allí señaló. Así bien, como punto primero, admitió como ciertos unos hechos identificados en el referido escrito; y como segundo punto determinó que no es cierto y por lo tanto negó, rechazó y contradijo específicamente los siguientes hechos: “que se haya obligado a pagar la cantidad de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) en dinero efectivo mediante valuaciones mensuales de obra ejecutada…; que es completamente falso y por lo tanto lo niega, que haya aceptado que la obra ejecutada haya tenido un incremento equivalente a la cantidad de ciento cincuenta y cinco millones setecientos setenta y dos mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 155.772.644,38)…; y finalmente que, es completamente falso, que adeude a la demandante, la cantidad de cincuenta y dos millones setecientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 52.663.640,93) por concepto de saldo del precio de la obra ejecutada”.

En este mismo orden, al verificarse dicha trascripción, efectivamente observa esta Sala de Casación Civil que, la accionada no rechazó la alegada terminación total de la obra contratada, razón por la cual, cuando el juez de la recurrida, establece dicho hecho como rechazado y negado por la parte demandada, efectivamente se encuentra incluyendo dentro del thema decidendum, una excepción que no ha sido planteada expresamente por la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda, para lo cual, debe tomarse en cuenta que, este argumento de rechazo y negativa, así como la consideración de no comprobación por parte de la actora de la terminación total de la obra contratada y el no haber dado cumplimiento al plazo de la ya citada obra para que la obligación reclamada se hiciera exigible, conllevó a la conclusión de la recurrida, a declarar con lugar la apelación ejercida por la parte demandada, en contra de la decisión del a quo que había declarado con lugar la demanda. Así pues, evidentemente, la recurrida ha incurrido en el vicio de incongruencia positiva, al quebrantar el contenido del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, bajo los parámetros anteriormente establecidos. Así se establece.

Bajo los argumentos antes plasmados, considera esta Sala de casación Civil, que la presente denuncia por defecto de actividad, enmarcada bajo el vicio de incongruencia positiva, debe declararse procedente. Así se decide.

Por haber encontrado esta Sala procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la profesional del derecho Y.C.M.V., apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ROCAL C.A., parte demandante, contra la sentencia de reenvío proferida en fecha 28 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Mérida. En consecuencia, se decreta LA NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio aquí delatado.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese, y remítase este expediente al Tribunal Superior de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil diez. Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ.

Exp.: Nº AA20-C-2008-000355.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario.