Sentencia nº 00007 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Enero de 2010

Procedimiento:Recurso de Nulidad
Ponente:Yolanda Jaimes Guerrero
Número de Expediente:2004-1354
Fecha de Resolución:13 de Enero de 2010
Emisor:Sala Político Administrativa
CONTENIDO

Magistrada Ponente YOLANDA JAIMES GUERRERO

Exp. N° 2004-1354

En fecha 31 de agosto de 2004, los abogados Leonor Mayorca V. y Alberto Rodríguez C., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 7.593 y 6.266, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CELTA C.A., anotada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nro. 31, Tomo 234-A, en fecha 9 de diciembre de 1980, integrante conjuntamente con la empresa CONSTRUCTORA ACONCAGUA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 27 de abril de 1959, bajo el Nro. 52, Tomo 14-A, del CONSORCIO ACONCAGUA-CELTA C.A. asentado en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 30 de agosto de 1994, bajo el Nro. 79, Tomo 3C Pro.;  interpusieron ante esta Sala, recurso de nulidad contra la Resolución Nro.  671 de fecha 17 de febrero de 2004, dictada por el entonces MINISTERIO DEL AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), notificada el 12 de marzo de 2004, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Oficio  Nro. 256 de fecha 11 de septiembre de 1998, emanado de la Contraloría Interna del referido Ministerio que exigió el reintegro de la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIÚN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 221.375.041,57), ahora expresados en DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 221.375,04).

El 7 de septiembre de 2004, se dio cuenta en Sala y de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se acordó oficiar al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables solicitando la remisión del expediente administrativo correspondiente. Posteriormente, el 28 del mismo mes y año, el Alguacil dejó constancia de haber entregado el oficio a través del cual se efectuó el mencionado requerimiento.

Mediante Oficio Nro. 0000359 de fecha 26 de octubre de 2004, el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables remitió el expediente administrativo que le fuera solicitado.

Por auto de fecha 30 de noviembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad planteado, ordenó la citación del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, así como de la Fiscalía y de la Procuraduría General de la República. Igualmente acordó librar cartel de citación a nombre de los terceros interesados.

A través de diligencias suscritas en fechas 16 y 17 de marzo de 2005, el Alguacil dejó constancia de haber practicado las citaciones ordenadas.

El 27 de abril de 2005, uno de los apoderados judiciales de la recurrente retiró el cartel de emplazamiento librado a nombre de los terceros interesados. Posteriormente, el 20 de julio de 2005 solicitó copia certificada del poder que acredita su representación, lo cual fue acordado ese mismo día.  Luego, en fecha 20 de septiembre de  2005, compareció el abogado Alexander Enrique Velásquez Carreño, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 54.498 y consignó poder que le fuera conferido por la Procuraduría General de la República.

Por diligencia de fecha 20 de septiembre de 2005, la apoderada judicial de la recurrente consignó la publicación del cartel de citación librado a nombre de los terceros interesados y expuso: “(...) solicito se oficie a la Sala Político Administrativa con el objeto de que remita a esta Sala de Sustanciación el  expediente Nro. 2000-0099. En dicho proceso mi representada interpuso recurso contencioso de nulidad contra la Resolución No. 057 del 30-6-99, emanada del Ministro del Ambiente (...) los elementos probatorios, en su mayor parte (...) se encuentran en el expediente citado (...)”.

En fechas 25 y 26 de octubre de 2005, la actora y la representada judicial de la Procuraduría General de la República, consignaron escritos de promoción de pruebas, respectivamente.

Mediante auto de fecha 10 de noviembre de 2005, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la recurrente, con excepción de los informes a ser requeridos del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables. En la misma fecha negó la admisión de las pruebas promovidas por la Procuraduría General de la República.

El 17 de noviembre de 2005, la parte actora apeló del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación, en lo que se refiere a la negativa de admitir la prueba de informes e igualmente expuso: “(...) En fecha 26 de octubre de 2004 la Ministra remitió incompleto el expediente administrativo. (...) Como quiera que la ausencia de los antecedentes (...) generan indefensión por cuanto de las actas que lo conforman se desprende la posición que adoptó la Inspección en orden a la ejecución del contrato, solicito se oficie al Ministerio del Ambiente (...) a objeto de que se remitan a esta Sala todos los antecedentes administrativos (...)”.

Por auto de fecha 24 de noviembre de 2005, se oyó en ambos efectos la apelación planteada por la recurrente.

En fecha 6 de diciembre de 2005, se dejó constancia de que se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa los Magistrados Emiro García Rosas y Evelyn Marrero Ortíz. En esa misma fecha, se dio cuenta en Sala y se designó a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero como ponente para decidir el referido recurso de apelación.

A través de diligencia de fecha 7 de diciembre de 2005, el Alguacil dejó constancia de haber practicado la notificación de la Procuraduría General de la República, respecto a las decisiones dictadas por el Juzgado de Sustanciación en relación a las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 7 de febrero de 2006, la recurrente suscribió diligencia en la que ratificó su pedimento referido a que se oficie al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a fin de que“(...) remita a esta Sala todos los antecedentes administrativos, incluidas las actas relativas al procedimiento administrativo de segundo grado (...)”.

Mediante sentencia Nro. 02857 de fecha 13 de diciembre de 2006, esta Sala declaró sin lugar la apelación ejercida por la recurrente. Por auto de fecha 23 de enero de 2007, el Juzgado de Sustanciación acordó la notificación de esta última y de la Procuraduría General de la República, respecto al mencionado fallo.

El 13 de marzo de 2007, el Alguacil dejó constancia de haber practicado la notificación de la Procuraduría General de la República. Posteriormente, uno de los apoderados judiciales de la recurrente, se dio por notificado del referido pronunciamiento.

En fecha 23 de mayo de 2007, la recurrente ratificó su petición referida a que se oficie al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a fin de que remitan “(...) todos los antecedentes administrativos (...)”, relacionados con el caso, lo cual fue acordado por el Juzgado de Sustanciación mediante auto dictado el 29 del mismo mes y año.

A través de Oficio Nro. 000212 de fecha 16 de julio de 2007, el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, remitió “(...) copia certificada del expediente administrativo debidamente certificado (...)”.

Por auto de fecha 19 de julio de 2007, se dio por concluida la sustanciación y se acordó remitir las actuaciones a esta Sala Político-Administrativa.

En fecha 25 de julio de 2007, se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y se fijó el tercer día de despacho para comenzar la relación.

Por auto de fecha 1° de agosto de 2007, se fijó el acto de informes para el décimo (10) día de Despacho siguiente a esa fecha exclusive, a las 11.00 a.m.

El 10 de abril de 2008, tuvo lugar el acto de informes. Se dejó constancia de la comparecencia de la recurrente, de la Procuraduría General de la República, así como del Ministerio Público, quienes consignaron sus escritos de conclusiones.

En fecha 28 de mayo de 2008, se dijo “Vistos”.

I                                 DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

El Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“(...) CONSIDERANDO Que la orden del Tribunal Supremo de Justicia, es la de conocer y decidir el recurso jerárquico interpuesto (...) contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 256 de fecha 11-09-1998 emanado de la Contraloría Interna de este Ministerio (...) a tal efecto procedemos a destacar los fundamentos del recurso jerárquico  (...) y en este mismo acto procedemos a analizar y contestar: 1.- Como alegato inicial, la recurrente con el objeto de desvirtuar la competencia de la Contraloría Interna del Ministerio del Ambiente para realizar una auditoria técnica sobre una obra que construye el Ministerio (...)argumenta en todo momento que sólo correspondía a la Contraloría General de la República (...) En relación a esta defensa y a pesar de lo argumentado por la recurrente insistimos en señalar que sí se precisaron y analizaron las normas que sirven de fundamento y atribuyen el ámbito de competencia del órgano de control interno para el ejercicio del control previo, concomitante o posterior, tal como se evidencia del Capítulo I del Oficio 283 de fecha 23-09-1998, suscrito por la Ing. Claribel Divo Mamvie, procediendo en el carácter de Contralor Interno de este Ministerio. Referente a la referida competencia de la Contraloría Interna del Ministerio (...) la Sala Político-Administrativa (...) concluye en confirmar la capacidad y legitimidad del órgano contralor interno para realizar auditorias técnicas; como se demostró en el Acta de fecha 05-03-98 levantada posteriormente a la inspección efectuada en la obra (...) 2.- El recurrente se refiere al tercer párrafo del Capítulo I del Oficio N° 256 de fecha 11-09-98, referido a la respuesta dada por la Contralor (sic) Interno de este Ministerio, observando que este ente le indicó que ‘como resultado de la inspección no reformularon los análisis de precios de las partidas cuestionadas Nos. 16, 17, 18, 52 y 53, sino que excluyeron los elementos que no fueron usados en su ejecución, siendo que este término de REFORMULACIÓN fue usado por los funcionarios actuantes en el levantamiento del Acta que dio origen al Informe Definitivo’ (...) Acerca de este punto, debemos enfatizar que el recurrente al referirse a la exclusión de los elementos contenidos en el análisis de precios unitarios, tergiversa la respuesta dada por el órgano contralor interno, pues el mismo es enfático y claro al expresar: ‘...Como resultado de la auditoria practicada al contrato N° 96-6373-3, se hicieron observaciones a la ejecución de las partidas Nos. 16, 17, 18, 52 y 53 (...)’ Acerca de este punto, debemos enfatizar que el recurrente al referirse a la exclusión de los elementos contenidos en el análisis de precios unitarios, tergiversa la repuesta dada por el órgano contralor interno, pues el mismo es enfático y claro al expresar ‘(...) Como resultado de la auditoria practicada al contrato (...) se hicieron observaciones a la ejecución de las partidas Nos. 16, 17, 18, 27, 52 y 53, basadas en la verificación del Libro de Obra llevado por esa empresa y en los informes mensuales presentados por la misma. En dicha verificación, se pudo constatar que los análisis de precios contratados para dichas partidas difieren de los ejecutados y relacionados’ (...) Lo que significa, que de la revisión de las mediciones y libro de obra, suscrita por el Ingeniero Residente de la empresa (...) y el Inspector de la obra contratada (...) se puede constatar la insinceridad de los análisis de Precios Unitarios presentados originalmente para su aprobación y como realmente fueron ejecutadas las partidas 16, 17, 18, 27, 52 y 53 (...) A manera de ejemplo, observamos que en el Acta de fecha 05-03-1998 en relación a la observación hecha a la partida N° 16, referente a la excavación a máquina en zanja, material orgánico y/o de baja cohesión de 0,5 mts de profundidad, según el libro de obra se indica que fue ejecutada una sola excavadora LIBHERR 962 (jumbo 962) con un operador y un ayudante manteniendo y superando el rendimiento previsto en el Análisis de Precio Unitario, exceptuando los días 18 y 28 del mes de julio de 1997, en los cuales sí se utilizaron las Excavadoras 962 y 942; según el inspector de la obra Mauricio García, no hubo necesidad de utilizar el material (entibado) previsto en el Análisis de Precio Unitario y que no se dejó el material en el sitio de la obra. Al respecto, informamos al recurrente que no basta alegar, que la exclusión de los elementos contenidos en los análisis de precios unitarios de una partida no está prevista en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, ya que la aludida exclusión se refiere a los elementos que no fueron usados en las citadas partidas, tal como lo advertimos en el ejemplo reseñado inherente a la utilización de una sola excavadora. En este mismo sentido, se constataron insinceridades en las demás partidas antes identificadas (...) lo que determinó el diferencial de precio establecido en el primer cuadro, que corresponde a los nuevos precios unitarios definidos; con ese diferencial multiplicado por las cantidades estimadas de las mediciones y relacionados en las valuaciones respectivas se calculan los montos a reintegrar, lo cual queda pormenorizado en el segundo cuadro. En consecuencia, la exclusión de los elementos que no fueron usados fue lo que determinó la reformulación de los análisis de precios (...)” (Sic). (Destacado de la cita).

            Asimismo, entre los motivos que dieron sustento a la declaratoria de improcedencia del recurso jerárquico planteado por la recurrente, se aprecia que en la Resolución objeto de impugnación fue señalado lo siguiente:

“(...) 3.-El recurrente afirma que ‘la deducción del costo del entibado’ no es procedente y que el Informe Definitivo ha debido recomendar el procedimiento usual previsto en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras ‘(...) Que su actuación durante la ejecución de la obra objeto del contrato, se debió a las condiciones del suelo y a las condiciones imperantes en el sitio de la ejecución que los obligó a utilizar otro método de trabajo en la excavación para poder colocar la tubería, pero ello no implica una modificación de la obra, como lo sostiene la Contraloría Interna, ni un incumplimiento de las disposiciones previstas en los artículos 33 y 34 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (...)’ En lo que se refiere al entibado, el cual efectivamente no fue usado, como lo reconoce en distintas oportunidades la empresa recurrente; en este aspecto el órgano contralor en su análisis, se limitó a deducir el correspondiente costo y aduce que los detalles de los trabajos que se hicieron no forman parte de las partidas cuestionadas. Los trabajos realizados y la posibilidad de que se reconozcan las cantidades de obra realmente ejecutadas se deben tramitar ante el Ente Contratante a través de la inspección, ateniéndose a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, vigentes para la época en que se ejecutó el contrato, las cuales forman parte de este. A tal fin se observa, el incumplimiento de la Empresa Contratista de los artículos 33 y 34 de las citadas Condiciones Generales, y así lo ratificamos ante esta instancia (...) De las normas transcritas se deduce, que las mismas son suficientemente explícitas en todo lo relacionado a las modificaciones en la ejecución de la obra, más aún si el propio recurrente lo admite y así lo demuestra, la declaración que hace la empresa (...) en su comunicación de fecha 16-03-98 primer párrafo de la pagina 4, en la respuesta al Acta de fecha 05-03-98 que elaboró la Contraloría Interna de este Ministerio. En esa admisión, solicita el reconocimiento de las cantidades realmente ejecutadas en las partidas 16,17,18,52 y 53, tanto en la excavación como en el relleno (...) al expresar: ‘(...) la Empresa está de acuerdo en que se deduzca del precio unitario de dichas partidas, el valor correspondiente a la incidencia del entibado’(...) 4.-La recurrente manifiesta, que el Ministerio, conforme a lo previsto en el artículo 73 de las precitadas Condiciones Generales de Contratación nunca proporcionó un estudio de suelos que hubiese permitido conocer las características del terreno para prever los imponderables surgidos durante la ejecución del contrato, destacando una contradicción en la respuesta emitida por la Contraloría Interna en el Acto, al afirmar ‘que cada contrato que se tramita es individual’ y que en las conclusiones, se señala ‘la empresa ya tenía conocimiento del sitio de la obra por ejecución de trabajos en el área’ En relación a este argumento, debemos enfatizar el dispositivo legal aplicable previsto en las citadas Condiciones Generales de Contratación (...) que en su artículo 73, es imperativo al establecer: ‘El contratista deberá conocer el lugar y las condiciones donde se construirá la obra objeto del contrato, estar en cuenta de todas las circunstancias relativas a los trabajos (...)’ Tocante a esta objeción aludida por el recurrente, observamos que en la página 10 del recurso jerárquico, reconoce que la empresa Aconcagua-Celta había celebrado con anterioridad otros contratos en esa zona, que aunque no se refería a la misma área, no basta contradecir que no se trata del mismo sitio y que ello no implicaba un conocimiento del subsuelo. En este sentido, debemos acotar al recurrente, que la obligación de estudiar el sitio (...) solo es responsabilidad del Contratista, y el Ministerio no está en la obligación de proporcionar estudio de suelos alguno, a tal efecto y en caso de requerirse modificaciones en la obra relativas a la variación en las características de los suelos, el Contratista estaba obligado a solicitar la Autorización respectiva de conformidad con el Artículo 33 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Y la inspección, con la debida anticipación, estaba obligada a coordinar con el Ente Contratante las modificaciones que pudieren surgir en la obra (...) 5.- En relación al rendimiento en la colocación de la tubería, el recurrente insiste en rebatir lo verificado por el órgano contralor interno, al expresar ‘El hecho de establecer una cifra tentativa como rendimiento, que sólo pretende determinar la duración de la actividad y el precio de la partida, no compromete ni obliga a la Contratista a colocar 4 tubos (24ml./día) durante los 304 días de duración del contrato (...)’ En el presente caso y no obstante los alegatos formulados sobre la colocación de la Tubería, le ratificamos en este estado la aclaratoria formulada por la Contraloría Interna de este Ministerio, cuando afirmó: ‘En cuanto a los rendimientos se debe aclarar que el método constructivo determina la combinación del equipo y mano de obra para la ejecución de una partida y esta combinación es la que define el rendimiento (en este caso la cantidad de metros lineales colocados en un día). Y los inconvenientes relacionados con terceros deben manejarse por otras vías’. Expresa la Contraloría Interna, ‘...que tal como se observa en los informes de la inspección, el rendimiento en la colocación de tubos fue muy satisfactorio...’Lo que indica que el aludido rendimiento de los 12 metros lineales para la determinación del precio unitario en la colocación de la tubería 1,8 m no fue objetado; sin embargo el órgano contralor sí detectó que el precio unitario de esta partida fue sobrevaluado en 75%. Con anterioridad se le advirtió y así consta en el Acta de fecha 05-03-98, en lo atinente a la observación QUINTA, referida a la ejecución de la partida 19 ‘Colocación de tubería’, se dice que según mediciones así como en el libro de obra, el rendimiento obtenido en esta partida supera en más del doble del rendimiento original previsto en el análisis de precios unitarios, en tal sentido recomienda que se debe reformular el análisis de precio unitario con un rendimiento estimado de 48 ml/día (...) En relación a todos los argumentos expuestos por el recurrente en representación de la empresa Consorcio Aconcagua-Celta en el Recurso Jerárquico y particularmente en lo concerniente a las dificultades surgidas e imprevistas, advertimos que en virtud del contrato celebrado, ambas partes convinieron contractualmente acerca de lo que previsiblemente para ellas, podría constituir aumentos y disminuciones en las cantidades de obras a ser ejecutadas lo que podría incidir en el costo global, más no sobre la diferencia de precios unitarios con motivo de las circunstancias anormales que harían más onerosa la prestación de la contratista. Por ello, no le es aplicable por lo demás, ‘la teoría de la imprevisión’ ya que como ha señalado la Doctrina de la Consultoría Jurídica de la Contraloría General (...) ‘La teoría de las sujeciones imprevistas es excepcional: no debe aplicarse extensivamente. Para que el empresario pueda reclamar un suplemento de precio en razón de sujeciones imprevistas, es preciso que suministre la prueba indiscutible de que se está en presencia de una sujeción imprevista (...)’. Visto lo antes expuesto, estimamos que en virtud del principio de que los contratos deben ser cumplidos de buena fe y en la misma forma en que han sido estipulados, en el caso que nos ocupa la objeción concierne al aumento de los precios unitarios sobrevenidos, que la Contraloría Interna detecta como diferencia de precios, es evidente y así ha quedado demostrado (...) En razón de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, este Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (...) RESUELVE: 1. Declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 15-10-98, por el representante de la empresa CONSORCIO ACONCAGUA CELTA. 2. Confirmar en todas y cada una de sus partes el Acto Administrativo contenido en el oficio N° 256 de fecha 11-09-98 proveniente de la Contraloría Interna”. (Destacado de la cita).

II

FUNDAMENTOS DEL  RECURSO

El primer alegato de defensa esgrimido por la recurrente fue la prescripción de la acción, respecto a la cual expuso:

“(...) Entre el 23 de septiembre de 1998, fecha en que ‘EL CONSORCIO’ fue notificado del acto administrativo contenido en el Oficio No. 256 del 11 de septiembre de 1998 mediante el cual la Administración exigía el reintegro de la suma de Bs. 221.375.041,57 y el 12 de marzo de 2004, fecha en que se notifica la Resolución No. 671 del 17 de febrero de 2004, por medio de la cual se confirma el acto contenido en el Oficio No. 256 del 11-9-98, han transcurrido más de cinco años. En tal virtud, la acción administrativa resarcitoria destinada a exigir el cumplimiento de la obligación de reintegrar contenida en el acto confirmado del 11 de septiembre de 1998 se encuentra prescrita. Entre el 23 de septiembre de 1998 y el 12 de marzo de 2004, ‘EL CONSORCIO’ interpuso, en fecha 15 de octubre de 1998, recurso jerárquico contra el acto del 11 de septiembre de 1998. Este recurso fue declarado improcedente por Resolución No. 057 del 30 de junio de 1999. A su vez, esta resolución quedó anulada por el fallo de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2002. Pudiera sostenerse, que la interposición del recurso jerárquico en fecha 15 de octubre de 1998 interrumpió la prescripción que corría desde el 23 de septiembre de 1998. Aún admitiendo esta interrupción, la prescripción quinquenal comenzada a contar desde el 15 de octubre de 1998 y hasta el 12 de marzo de 2004, también se cumplió porque entre ambas fechas transcurrieron más de cinco años. La resolución No. 057 del 30 de junio de 1999 no constituye un acto susceptible de interrumpir la prescripción porque fue anulada por el Tribunal Supremo de Justicia. Debe aclararse, en todo caso, que la sentencia que pronunció la declaratoria de nulidad de la resolución del 30 de junio de 1999 (...) nada expresó en relación a sus efectos en el tiempo. Si la Corte no determina los efectos de su decisión en el tiempo, se entiende (...) que produce sus efectos ex tunc (...)”.

Por otra parte sostuvo, que el acto administrativo está afectado de nulidad por incurrir en falso supuesto de derecho y de hecho, así como por omisión de pronunciamiento respecto a distintos alegatos, lo cual a su vez constituye violación del derecho de defensa y el debido proceso.

En relación al falso supuesto de derecho indicó que en el acto impugnado se dejaron de aplicar los artículos 40, 41 y 45 en su literal “h”, de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contenidas en el Decreto Nro. 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicadas en la Gaceta Oficial Nro. 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996. Igualmente alegó que se aplicaron erradamente los artículos 33 y 34 eiusdem y en sustento de dicha afirmación indicó:

“(...) Conforme al acto impugnado, ‘EL CONSORCIO’ incumplió los artículos 33 y 34 de las CONDICIONES (sic) por cuanto al variar el método previsto en el contrato para excavar la zanja donde se colocaría la tubería modificó la obra sin solicitar, con carácter previo, la autorización del ente contratante. Efectivamente, de acuerdo al contrato ‘EL CONSORCIO’ se obligó a colocar una tubería de impulsión entre Camburito y Taiguaiguay, estado Aragua, mediante la excavación de una zanja por entibado para la ejecución de las partidas de excavación Nos. 16 y 17, contempladas en los análisis de precios unitarios. Sin embargo, ‘EL CONSORCIO’ no utilizó en la excavación el entibado porque la mala calidad de los suelos constituyó un obstáculo de orden físico que impidió absolutamente su uso en la obra y que por tal circunstancia, la Inspección de la obra (...) optó por permitir la excavación a cielo abierto, como nuevo método de excavación de la zanja (...) La adopción de un nuevo método de excavación (...) fue autorizado por LA INSPECCIÓN (sic). En tal sentido la Inspección determinó, como lo hizo constar en escrito del 16 de marzo de 1998 por medio del cual contestaba el acta de reparo y el cual corre inserto en el expediente administrativo (...) ¿Qué valor tiene la declaración de LA INSPECCIÓN que aprueba un nuevo método de excavación y que considera innecesario solicitar autorización al ente contratante visto que tal variación en la forma de excavar no constituye una modificación de la obra? (...) el control y fiscalización de los trabajos lo hace el ente contratante a través de su representante, es decir, del ingeniero inspector (...)”.

En este orden de ideas expuso que la colocación de la tubería de impulsión entre Camburito y Taiguaiguay, que constituye el objeto del contrato, se ejecutó tal y como fue pactada. Que las dimensiones, medidas y demás especificaciones técnicas se cumplieron y que la obra ejecutada se corresponde con la obra contratada sin modificaciones de ninguna naturaleza, lo cual es absolutamente diferente respecto a la variación del modo en que se acordó excavar la zanja donde se colocaría la tubería.

Agregó que el cambio del método de excavación acordada con el ingeniero inspector de la obra, al no implicar modificaciones respecto al resultado final, no requería autorización y por ello consideran que no se violaron los artículos 33 y 34 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

En sintonía con las precedentes consideraciones, señaló que de conformidad con el artículo 45 literal “h” eiusdem, el ingeniero inspector de la obra está autorizado para indicar las soluciones que estime apropiadas y por ello las decisiones deben ser acatadas por la contratista. En tal sentido expuso: “(...) Mi representado queda legalmente vinculado por la respuesta ofrecida por LA INSPECCIÓN en materia de un nuevo método de excavación porque LA INSPECCIÓN es el representante del ente contratante y si LA INSPECCIÓN estimó que no se producía variación en la obra por tal circunstancia no incumbía a mi representado objetar esa decisión.”.

Por otra parte sostuvo: “(...) La recurrida incurre en falso supuesto porque la obligación de conocer el sitio de la obra no incluye el conocimiento del subsuelo en aquellos contratos cuyo objeto está constituido por excavaciones prolongadas del suelo y en que los estudios técnicos previos a la celebración de los mismos los realiza el ente contratante. (...)”.

En este orden de ideas alegó, que si la Administración suministró a su representada las especificaciones técnicas y las cantidades de obra que se requerían para la ejecución del contrato, resulta evidente que el estudio del suelo no incumbía a su mandante “porque no es posible elaborar tales documentos (especificaciones técnicas y cantidades de obra) sin tener conocimiento previo del suelo”.

Respecto a la violación del derecho de defensa expuso, que en la oportunidad en que su representada interpuso el recurso jerárquico contra el acto administrativo objeto de impugnación, alegó que no era su obligación el conocimiento del suelo, por cuanto el trayecto estaba sujeto a los cambios y las especificaciones técnicas que le fueran suministradas por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables y que a pesar de ello, el acto recurrido ignoró tales consideraciones, las cuales no analizó ni valoró y omitió pronunciarse en relación a ellas, con lo cual se violentó lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que obliga al ente público a resolver todas las cuestiones que le sean planteadas.

Exponen asimismo que el acto impugnado incurre en falso supuesto de hecho al atribuir a su representada “una suerte de confesión dividida”. Al respecto sostiene que si bien su mandante consintió deducir del precio del contrato el valor del entibado, tal deducción atendía a que se cancelara lo que hubiere sido excavado en exceso.

Igualmente aducen que en la contestación al reparo se aclaró que “(...) conforme al contrato [su mandante] se había obligado a colocar 7.500 metros lineales de tubería en un lapso de diez meses; en consecuencia calculó el precio unitario en función de un promedio de colocación de 24 metros por día. Sin embargo (...) para la fecha de la elaboración del acta (...) sólo había colocado, en promedio, 14,83 metros por día. Por tanto el rendimiento real no fue el doble del estimado sino, al contrario, apenas un poco más de la mitad de ese rendimiento (...)”, razón por la cual sostienen que la objeción del órgano contralor, era improcedente, toda vez que para calcular los precios unitarios su representada estimó el rendimiento en la colocación, en 24 metros al día, sin embargo el rendimiento real fue de 14,83.

Sostienen que en respuesta al alegato anteriormente expuesto, la Contraloría Interna del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables indicó que para el cálculo del rendimiento de cualquier partida se debe tomar el promedio ponderado de los rendimientos logrados durante los días en que se realizó la actividad, lo cual constituye un hecho nuevo respecto al mencionado cálculo. En tal sentido indican que en la decisión del recurso de reconsideración, la Contraloría insistió “(...) en que el rendimiento debe atender al promedio ponderado, sin explicar la forma de calcularlo y que el rendimiento obtenido en el campo fue de 48 metros diarios, sin motivación adicional (...)” y el acto recurrido, además de confirmar tal premisa, agregó: “(...) el método constructivo determina la combinación del equipo y mano de obra para la ejecución de una partida y esta combinación es la que define el rendimiento (...)”. Al respecto de lo cual señalan que el acto impugnado nuevamente omitió pronunciarse sobre los alegatos y pretensiones contenidos en el recurso jerárquico, en relación al problema del cálculo del rendimiento en la colocación de la tubería mediante el método del promedio aritmético o del promedio ponderado, lo cual constituye una violación del derecho de defensa.

Sostuvieron asimismo que la Administración no respetó el principio de la globalidad de la decisión contenido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en tal sentido expusieron:

“(...) como quiera que por primera vez la Administración imputa a ‘EL CONSORCIO’ la no utilización del método constructivo en el cálculo presupuestario del rendimiento en la colocación de tubos, es menester formular las siguientes interrogantes ¿Cuál es el fundamento fáctico y jurídico de tal imputación? ¿Cómo se define, en qué consiste, cuál es el alcance, cómo se calcula el denominado método constructivo y cuál es su base legal? La recurrida guarda al respecto el más absoluto silencio. Esta omisión constituye una violación agravada del derecho de defensa porque según el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría (...) el acta de reparo debía contener la determinación de la naturaleza del reparo con indicación de sus fundamentos (...) El acta de reparo, conforme a la Ley, debe fijar el contenido de las objeciones y sus fundamentos. Sin embargo, ni el método del promedio ponderado ni el método constructivo figuraban en el acta inicial. Luego, ante las pretensiones de ‘EL CONSORCIO’ se apresuraron en agregar, en la decisión del recurso de reconsideración, que ha debido emplearse el promedio ponderado; luego, en la decisión del recurso jerárquico, añadieron que también debía emplearse el método constructivo. En cada etapa del procedimiento se suma un nuevo hecho no contemplado en el acta inicial. (...)”.

Asimismo exponen, que el acto recurrido incurre en contradicción por cuanto por una parte confirmó el contenido del Oficio Nro. 256 de fecha 11 de septiembre de 1998, en el que se hace referencia al promedio ponderado como el método aplicable para el cálculo y por la otra, señala la utilización del método constructivo, lo cual provoca “una situación de indefensión porque no se sabe cuál es la irregularidad imputada”.

Por otra parte, agregan que la Administración incurrió en falso supuesto de hecho, al declarar que no se utilizaron las dos excavadoras Liebre Nros. 962 y 942, a pesar de que en la inspección de la obra se dejó constancia de lo siguiente: “(...) tanto en los libros diarios de obras que llevamos conjuntamente con la contratista, así como en los libros diarios de obras resumen, que se anexaron en los informes mensuales, aparecen suficientemente identificadas las dos máquinas retroexcavadoras, en algunos casos como Yumbo 962 y Yumbo 942; en otros simplemente como Yumbo y retroexcavadora (...)”.

Adujeron igualmente, lo que a continuación se transcribe:

“(...) El acto impugnado es nulo absolutamente por incurrir en omisión de pronunciamiento. Efectivamente, en el Oficio No. 256 del 11 de septiembre de 1998 la Contraloría Interna determinó: ‘ (...) se debe tomar en cuenta que el ancho de pago de zanjas, según la tabla No. 212-1 de las Especificaciones de Construcción de Obras de Acueductos y Alcantarillados del INOS año 1976 para tubería de diámetro nominal 1830 mm, de concreto, sin entibado, corresponde 2,80 m’. En el recurso jerárquico se adujo que la mencionada tabla No. 212-1 distingue entre tuberías de acero y tuberías de concreto y que si bien es cierto que el ancho de pago de la zanja es de 2,80 metros cuando la tubería a colocar es de concreto, no es menos cierto que cuando la tubería es de acero, tipo Lock Joint SP 12, como fue la que realmente se colocó, el ancho de pago de la zanja se deja criterio de LA INSPECCIÓN y por ello alcanzó 3,50 metros. El acto recurrido, a pesar de confirmar la objeción de la Contraloría contenida en el Oficio No. 256 (...) no motivó dicha objeción ni analizó los alegatos y defensas opuestos por mi representado. El acto recurrido se aparta nuevamente del fallo de reposición dictado por la Sala Político Administrativa del 16 de julio de 2002 al no expresar cuál es la motivación de la decisión confirmatoria (...)”. (Sic).

            Finalmente,  señalaron que acto recurrido está viciado de nulidad absoluta porque incurre en omisión de pronunciamiento al dejar de decidir “los alegatos y defensas esgrimidos en el recurso jerárquico, con lo cual vulneró el derecho de defensa y contravino el debido proceso” y por “transgredir las reglas del debido proceso contenidas en el artículo 49 de la Constitución y de anulabilidad, conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”.

III

DE LOS INFORMES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En la oportunidad de presentar informes, la representación de la República alegó:

En cuanto a la competencia de la Contraloría Interna del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, sostuvo que esta Sala mediante sentencia Nro. 00955 de fecha 16 de julio de 2002, confirmó la capacidad y legitimidad de dicho órgano para realizar auditorias técnicas.

Respecto al alegato referido a que no reformularon los análisis de precios de las partidas cuestionadas a pesar del resultado de la inspección de la obra, expuso: “(...) la recurrente parece desconocer la respuesta dada por el órgano contralor interno, lo que significa, que la revisión de las mediciones en el libro de obra, suscrito por el Ingeniero Residente y el Ingeniero Inspector de la obra, se constata la poca confiabilidad de los análisis de precios unitarios presentados originalmente. Por ello, la exclusión de los elementos que no fueron usados fue lo que determinó la reformulación de los análisis de precios que se encontraban dentro de las partidas que habían sido relacionadas (...)”.

En relación a la deducción del costo del entibado, cuya procedencia es discutida por la recurrente, sostuvo: “(...) el órgano contralor se limitó a deducir el correspondiente costo en razón de que los detalles de los trabajos que se hicieron no forman parte de las partidas cuestionadas (...)”.

Por otra parte alegó que lo previsto en los artículos 33 y 34 de la Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras disponen claramente todo lo atinente a las autorizaciones necesarias para realizar la ejecución de la obra y en tal sentido indicó que la propia recurrente, en comunicación de fecha 16 de marzo de 1998, admitió conocer el contenido de tales disposiciones legales.

En otro orden de ideas alegó que la afirmación de la actora referida a que nunca le fue suministrado un estudio de suelos que le hubiere permitido conocer las características del terreno para prever los imponderables surgidos durante la ejecución de la obra, se contradice con lo previsto en el artículo 73 de las Condiciones Generales de Contratación, que en parte de su texto dispone: “El contratista debe conocer el lugar y las condiciones donde se construirá la obra objeto del contrato, estar en cuenta de todas las circunstancias relativas a los trabajos y haber estudiado cuidadosamente los planos y demás documentos técnicos (...)”.

Continuó su exposición señalando: “En cuanto al aumento de precios unitarios sobrevenidos, que la Contraloría Interna detecta como diferencia de precios, es evidente y así ha quedado demostrado que el monto a reintegrar constituye un alea ordinaria que debe ser absorbida por la empresa contratista, basada en la verificación de la auditoria Interna practicada a las partidas 16, 17, 18, 52 y 53 y al libro de obras de fechas 16 de marzo de 1998 y 01 de junio de 1998 (...)”.

Respecto a la supuesta violación del derecho a la defensa, sostuvo que la recurrente fue oída en todo momento, siendo notificada oportunamente para el ejercicio de sus derechos, promovió pruebas y fue advertida de los recursos que podía proponer en relación a los pronunciamientos dictados en sede administrativa.

En cuanto a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho alegados sostuvo que “(...) parecen encaminados a producir una deliberada confusión a objeto de que se diluyan las evidentes faltas cometidas durante la realización de la obra para lo cual había sido contratada [la recurrente], toda vez que las irregularidades observadas por la Contraloría Interna no fueron desvirtuadas (...)”.

Finalmente, rechazó la prescripción alegada y en tan sentido sostuvo:

“(...) es evidente que en el presente, ni la recurrente ni la Administración permanecieron inactivas durante el transcurso del lapso prescriptivo; como se puede establecer de lo manifestado por la recurrente al inicio del escrito recursorio señalado (...) y como consta en los documentos y actas que cursan en el expediente administrativo (...)”.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante  escrito  consignado el 10 de abril de 2008,  la abogada Miriam Omaira  Pineda de Fariñas, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 13.962, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, además de rechazar la procedencia del alegato de prescripción de la recurrente, por considerar que la misma fue interrumpida, objetó que el acto impugnado estuviere afectado de los vicios de falso supuesto de derecho y de hecho, respecto a los cuales expuso:

“(...) la Empresa o Consorcio Aconcagua-Celta, reconoce que no pudo realizar la obra contratada es decir la zanja, ejecutando la excavación mediante entibado sino una excavación a cielo abierto, es decir acepta no sólo en las actas levantadas al efecto por la Contraloría Interna del ente (Ministerio del Ambiente) suscritas por el recurrente, sino en el escrito recursivo, como en cada una de las comunicaciones remitidas a la Contraloría Interna del Ministerio aludido, la modificación de la obra, así como la autorización del Inspector de obra de permitir tal modificación, situaciones estas que permiten inferir que el Ministro del Ambiente, al decidir el recurso jerárquico, aplicó las normas adecuadas esto son los artículos 33 y 34 de las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de obras (...) En relación al falso supuesto de hecho (...) asevera la recurrente que en el lapso probatorio, demostraría el falso supuesto, sin embargo nada promovió al respecto, sin embargo esta fiscalía al revisar el voluminoso expediente administrativo solo pudo apreciar que se identifican en el libro de obras las dos maquinas denominadas retroexcavadoras pero no hay un control sobre el uso de las mismas, por lo que al no haber probado el recurrente el uso constante de dichos equipos durante la ejecución de la obra, el (...) falso supuesto de hecho debe ser desestimado (...)”. (Sic).

En cuanto a la supuesta violación del derecho de defensa y del debido proceso, rechazó que en efecto ello hubiera ocurrido y en tal sentido expuso:

“(...) Alega la recurrente que la administración le imputa al Consorcio la no utilización del método constructivo en el cálculo presupuestario del rendimiento en la colocación de tubos, pero no le indica cuales son los fundamentos en los que se basa (...) En este sentido de la revisión del acta que inicialmente levantó la Administración (...) no se evidencian señalamientos relativos a los métodos para evaluar el rendimiento, sin embargo, el acto recurrido como es el Recurso Jerárquico al cumplir con el fallo de la Sala (...) lo que hizo motivar y fundamentar la decisión de origen el reintegro de la cantidad de dinero que se deducen de las irregularidades detectadas en la ejecución de la obra (...) lo cual no puede ser considerado como lesión al derecho a la defensa (...)”. (Sic).

Por último indicó que la modificación de las condiciones iniciales de contratación durante la ejecución de la obra, constituye una violación de la normativa legal vigente y por tal motivo aduce que el reintegro exigido se encuentra ajustado a derecho, concluyendo que el recurso de nulidad planteado debe ser declarado sin lugar.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala decidir la pretensión de nulidad planteada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CELTA C.A., integrante conjuntamente con la empresa CONSTRUCTORA ACONCAGUA C.A. del CONSORCIO ACONCAGUA-CELTA C.A. contra la Resolución Nro. 671 de fecha 17 de febrero de 2004, dictada por el MINISTERIO DEL AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), notificada el 12 de marzo de 2004, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Oficio  Nro. 256 de fecha 11 de septiembre de 1998, emanado de la Contraloría Interna del referido Ministerio, que exigió el reintegro de la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIÚN MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 221.375.041,57), ahora expresados en DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 221.375,04).

En primer término debe ser resuelto el alegato de prescripción esgrimido por los apoderados judiciales de la recurrente, quienes sostuvieron que transcurrieron más de cinco (5) años entre el 23 de septiembre de 1998, fecha en que su representada fue notificada del acto administrativo contenido en el Oficio No. 256 del 11 de septiembre de 1998 y el 12 de marzo de 2004, oportunidad en la que se notifica la Resolución No. 671 del 17 de febrero de 2004, que confirmó el acto contenido en el oficio antes referido.

En este orden de ideas se aprecia, que como sustento jurídico de la prescripción alegada, la recurrente señaló lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001.

Ahora bien, tomando en cuenta que el acto administrativo contenido en el Oficio No. 256 fue dictado el 11 de septiembre de 1998 y notificado a la recurrente el 23 del mismo mes y año, resulta improcedente pretender calcular el lapso de prescripción a que hubiere lugar, con base en lo previsto en el mencionado artículo 114 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, toda vez que para esa momento dicha norma no estaba vigente.

Precisado lo anterior, correspondería verificar lo que sobre la prescripción esté señalado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial (Extraordinario) N° 2.017 del 13 de diciembre de 1995 y en tal sentido resulta pertinente lo declarado por esta Sala en la sentencia Nro. 00954 de fecha 25 de junio de 2009, en la que se lee:

“(...) Ahora bien, debe indicarse que actualmente la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, prevé en su artículo 114 un lapso de prescripción de cinco (5) años para el ejercicio de la acción administrativa. Por su parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis, a diferencia de la Ley vigente, no establecía un lapso de prescripción en materia de responsabilidad administrativa. En este sentido, la Sala en sentencia No. 01137 publicada el 31 de agosto de 2004, la cual fue ratificada posteriormente en las decisiones Nos. 01853, 0592, 0781 de fechas 20 de julio de 2006, 24 de abril de 2007 y 3 de junio de 2009, respectivamente, señaló lo siguiente: ‘… la parte recurrente sostiene que las normas aplicables al caso de autos en materia de prescripción, se encuentran contenidas en el Código Penal y en el suprimido Código de Enjuiciamiento Criminal; criterio que no comparte esta Sala por existir una regulación específica, más allá de la prevista en las citadas normas, pues si bien estos últimos instrumentos han tenido vigencia en el derecho administrativo sancionador, básicamente ha sido de forma supletoria en relación a aquéllos procedimientos de índole disciplinaria. En efecto, la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, publicada en 1.982, dividió su articulado de forma tal de castigar la consumación de ilícitos contra la cosa pública, a través de la previsión sancionatoria, no solamente en el ámbito penal y civil sino también, administrativo y disciplinario, dada la injerencia directa de los funcionarios y empleados públicos en el manejo de los bienes y fondos de la Nación. Del mismo modo, realzó las facultades sancionadoras de la Contraloría General de la República, en lo que a la materia administrativa se refiere. Puede verse que el artículo 32 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, dispone: ‘El funcionario o empleado público responde administrativamente por sus actos, hechos u omisiones que sean contrarios a una disposición legal o reglamentaria. La responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad penal y civil’ Seguidamente, el artículo 33 eiusdem, establece: ‘La Contraloría General de la República, en la decisión que declare la responsabilidad administrativa de las personas a las cuales se refiere el artículo 2º de esta Ley, aplicará las sanciones pecuniarias que sean procedentes, de acuerdo a las previsiones de la presente Ley’. Así, las normas que anteceden, fungen como marco jurídico para considerar que, sin menoscabo de la preeminencia que guarda la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la condición de funcionario o empleado público es suficiente para acordar la aplicación concatenada de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en todo cuanto resultare aplicable para ese entonces, lo que naturalmente no excluye la materia relativa a la prescripción de los procedimientos administrativos sancionatorios iniciados por la Contraloría General de la República, para castigar conductas antijurídicas cometidas por un funcionario al servicio de la Administración. En tal sentido, la norma contemplada en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, establece: ‘Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada’. Como puede apreciarse, la norma es clara al hacer una remisión a las reglas aplicables en el ámbito sustantivo penal en lo que se refiere al cómputo que debe seguirse en materia de prescripción, sin embargo, no deja duda en lo que respecta a los procedimientos abiertos a los funcionarios públicos, en cuyo caso establece que la prescripción deberá ser contada a partir del momento de cesación de sus funciones; lo cual, en criterio de la Sala, obedece a que la separación del funcionario del cargo que venía desempeñando, permite a la Administración acceder al verdadero conocimiento de posibles irregularidades ocurridas en un momento dado y que hasta ese entonces se mantenían ocultas. En conclusión, ante la ausencia en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, de disposiciones expresas en materia de prescripción, esta Sala considera aplicable la norma contemplada en el artículo 102 de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Así se decide…”. (Destacado de esta decisión).

Al amparo de las premisas establecidas en el fallo antes citado y ante la ausencia de una disposición propia en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, tomando en cuenta que no estamos ante el supuesto de una infracción cometida por un funcionario público, el lapso de prescripción  aplicable es el de cinco (5) años consagrado en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que dispone:

“Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del  momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada”. (Destacado de la Sala).

En este orden de ideas y respecto a las reglas establecidas en el Código Penal a los fines del cómputo del lapso de prescripción, resulta pertinente la cita de la sentencia dictada por esta Sala Nro. 01140 de fecha 24 de septiembre de 2002, en la que se indicó:

“(...) Antes de entrar al examen del presente caso, es preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso. De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso. Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria. Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva. (...)” (Destacado de esta decisión).

Así y con base en las precedentes consideraciones, tomando en cuenta que la recurrente sostuvo que en el caso está prescrita “la acción”, el lapso correspondiente no se computaría desde la fecha en que fue notificada del acto administrativo contenido en el Oficio No. 256 del 11 de septiembre de 1998, sino a partir de la oportunidad en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se dio inicio al procedimiento administrativo correspondiente.

 En este orden de ideas se aprecia, de un examen de la copia certificada del expediente administrativo remitido por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que el informe definitivo en el que se hace referencia a la “Inspección Técnica Administrativa” que determinó las presuntas irregularidades en relación a la ejecución del contrato suscrito con la recurrente, fue elaborado el 29 de octubre de 1997 y entre esa fecha exclusive y la oportunidad en que la Contraloría Interna del referido Ministerio, acordó el reintegro referido, a través de comunicación Nro. 08-00-2095 de fecha 17 de junio de 1998, no llegó a transcurrir ni un (1) año.

En conclusión, con base en las precedentes consideraciones se desestima por improcedente el alegato de prescripción formulado por la recurrente. Así se decide.

Desechada como fue la mencionada defensa, pasa la Sala a resolver el resto de los alegatos esgrimidos por la recurrente en el mismo orden en que fueron expuestos. Siendo importante destacar que en favor de la claridad del fallo y tomando en cuenta que fueron varios los vicios denunciados, estos se analizarán en tres (3) grupos, del modo que sigue:

1.- Falso supuesto de derecho.

Respecto al vicio de falso supuesto, esta Sala Político-Administrativa ha establecido que “(...) se configura de dos maneras, verificándose la primera de ellas cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, incidiendo ello decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho. (...)”. (Vid. fallo Nro. 00362 de fecha 18 de marzo de 2009).

Precisado lo anterior se aprecia, que según la recurrente el Acto Administrativo objeto de impugnación está afectado del vicio de falso supuesto de derecho por haberse dejado de aplicar lo previsto en los artículos 40, 41 y 45 en su literal “h”, de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contenidas en el Decreto Nro. 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996 y por haber aplicado erradamente lo previsto en los artículos 33 y 34 eiusdem. En sustento de dicho alegato expuso:

“(...) de acuerdo al contrato ‘EL CONSORCIO’ se obligó a colocar una tubería de impulsión entre Camburito y Taiguaiguay, estado Aragua, mediante la excavación de una zanja por entibado para la ejecución de las partidas de excavación Nos. 16 y 17, contempladas en los análisis de precios unitarios. Sin embargo, ‘EL CONSORCIO’ no utilizó en la excavación el entibado porque la mala calidad de los suelos constituyó un obstáculo de orden físico que impidió absolutamente su uso en la obra y que por tal circunstancia, la Inspección de la Obra (...) optó por permitir la excavación a cielo abierto, como nuevo método de excavación de la zanja (...) En tal sentido la Inspección determinó, como lo hizo constar en escrito del 16 de marzo de 1998 por medio del cual contestaba el acta de reparo y el cual corre inserto en el expediente administrativo: ‘La utilización del entibado previsto en los análisis de precios correspondientes a las partidas de excavación fue descartado durante el desarrollo de la obra debido a la mala calidad de los suelos (...)’ En el escrito contentivo del recurso jerárquico (...) LA INSPECCIÓN (...) reconoce: ‘La empresa contratista se vio obligada a no utilizar el entibado en las partidas correspondientes a la excavación debido a que el suelo está compuesto de material de baja cohesión (...) ¿ Que valor tiene la declaración de LA INSPECCIÓN que aprueba un nuevo método de excavación y que considera innecesario solicitar autorización al ente contratante visto que tal variación en la forma de excavar no constituye una modificación de la obra? Según el artículo 41 de LAS CONDICIONES el ingeniero inspector es el representante del ente contratante en la obra. El ente contratante, como dueño de la obra, es quien ejerce el control y fiscalización de los trabajos que ejecuta el contratista, conforme al artículo 40 de LAS CONDICIONES. (...) El artículo 45 de LAS CONDICIONES contiene los deberes y atribuciones del ingeniero inspector. (...) De modo que LA INSPECCIÓN representa al ente contratante en el control y fiscalización de los trabajos que ejecuta el contratista; LA INSPECCIÓN representa al ente contratante cuando instruye al contratista en la adopción de un nuevo método de excavación compatible con la calidad del suelo; LA INSPECCIÓN representa al ente contratante cuando determina que el cambio ejecutado en la forma de excavar, a cielo abierto en lugar de excavación por entibado, no supone una modificación de la obra (...) Con prescindencia de estas disquisiciones, la decisión de LA INSPECCIÓN de no considerar un cambio en el método de abrir una zanja como una modificación de la obra construida es imputable al ente contratante porque aquélla lo representa en sus relaciones con el contratista (...) En tal virtud no resulta infringido el artículo 33 de LAS CONDICIONES. Esta disposición contiene dos supuestos de hecho. Un primer supuesto consiste en que LA INSPECCIÓN no tiene facultad para autorizar cambios o modificaciones en la obra. No habiendo modificaciones en la obra contratada LA INSPECCION no se excedió al autorizar el cambio en el método de excavación. El segundo supuesto de hecho consiste en que para modificar la obra se requiere que el contratista formule la solicitud, acompañada de los estudios que la propia norma prevé y que el ente contratante lo autorice por escrito. En este caso el contratista observó y solicitó a LA INSPECCION, (...) la adopción de un nuevo método de excavación (...) La respuesta del ente contratante a través de LA INSPECCIÓN la conocemos: se optó por autorizar un nuevo método (...)”.

A su vez la representante judicial de la Procuraduría General de la República, en su escrito de informes sostuvo que a los efectos de modificar las condiciones de ejecución de la obra contratada resultaba necesaria la autorización del ente contratante y no bastaba la aprobación del Ingeniero Inspector que hubiere sido designado con base en lo previsto en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contenidas. Similares consideraciones fueron efectuadas por la Fiscalía del Ministerio Público.

En este orden de ideas, tomando en cuenta que no fue controvertido por las partes, la aplicación de las mencionadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras contenidas en el Decreto Nro. 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, al contrato de obras por ellas suscrito y con ocasión del cual se acordó el reintegro cuya validez es objetada por la recurrente, resulta pertinente transcribir lo previsto en los artículos 33, 34, 40, 41 y 45 (literal “h”) de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras antes mencionadas, que establecen:

Artículo 33. “Durante la ejecución de la obra, el Contratista podrá sugerir o solicitar al Ente Contratante cualquier modificación que considere conveniente. La solicitud deberá ir acompañada del correspondiente estudio económico, técnico y de su presupuesto, y el Ente Contratante deberá dar oportuna respuesta a la misma. El contratista sólo podrá realizar las modificaciones propuestas cuando reciba expresa autorización por escrito del Ente Contratante. El Ingeniero Inspector no está facultado en ningún caso para autorizar modificaciones o cambios en la obra contratada.”

Artículo 34. “El Ente Contratante no reconocerá ni pagará modificaciones o cambios en la obra cuando no las hubiere autorizado por escrito y podrá obligar al Contratista a restituir la obra o parte de ésta al estado en que se encontraba anteriormente o a demoler a sus expensas lo que hubiere ejecutado sin esa autorización. Si no lo hiciere, el Ente Contratante podrá ordenar la demolición en la forma y con las consecuencias previstas en el artículo 74 de este Decreto.”

Artículo 40.- “El Ente Contratante ejercerá el control y la fiscalización de los trabajos que realice el Contratista para la ejecución de la obra.”

Artículo 41. “El representante del Ente Contratante en la obra será el Ingeniero Inspector, en ejercicio legal que se designe al efecto. Cuando la naturaleza de la obra lo requiera o cuando lo estime conveniente el Ente Contratante, podrá designar varios Ingenieros Inspectores, uno de ellos deberá ser designado Jefe de Grupo”.

Artículo 45. “Son atribuciones y obligaciones del Ingeniero Inspector: (...)  h) Recibir las observaciones y solicitudes que formule por escrito el Contratista en relación con la ejecución de la obra, e indicarle las instrucciones o soluciones que estime convenientes dentro de los plazos previstos en el contrato o con la celeridad que demande la naturaleza de la petición (...)”.

De manera que, visto que la recurrente expresamente reconoció que a los fines de la instalación de la tubería de impulsión entre Camburito y Taiguaiguay, Estado Aragua (objeto del contrato de obra suscrito), no utilizó el “sistema de entibado” que fue el originalmente convenido con el ente contratante, sino el de “excavación a cielo abierto”, por haberlo así autorizado el Ingeniero Inspector, correspondería establecer si el mencionado cambio constituye una modificación de los términos contractuales (aspecto éste controvertido) y en tal caso, si dicho ingeniero estaba facultado para aprobarlo. En este orden de ideas, visto que ambas partes del proceso promovieron el valor probatorio que se desprende de todos y cada uno de los documentos que integran el expediente administrativo remitido por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, resulta oportuna la cita de la decisión dictada por esta Sala, Nro. 01257 de fecha 12 de julio de 2007, en la que se lee:

“(...) El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante. (…) En este orden de ideas, ya la Sala ha establecido en anteriores fallos (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide esta Sala, el expediente administrativo (rectius: documento administrativo) se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad. (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)’ Del fallo parcialmente transcrito, se desprende con meridiana claridad que las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario. Sin perjuicio de lo expuesto, no debe confundirse el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como una unidad íntegra, es decir, como un conjunto de actuaciones administrativas debidamente documentadas, con las actas que lo conforman individualmente consideradas, puesto que dichas actas poseen su valor probatorio propio según el tipo de documento que se trate (...)”. (Destacado de la cita).

Así, aprecia la Sala que entre las actuaciones que en copia certificada forman parte del expediente administrativo remitido por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, se encuentra una carta emanada de la recurrente de fecha 16 de marzo de 1998, dirigida a la “CONTRALORÍA INTERNA DEL MA.R.N.R.”, en cuyo extremo superior se aprecia un sello en señal de recepción en el que se lee: “MARNR.RECIBIDO.FECHA 20/03/98.NUMERO 0844”.  En el texto de la referida comunicación, el Consorcio Aconcagua-Celta afirmó:

“(...) Efectivamente, no ha sido usado el dispositivo del entibado durante la excavación de la zanja, simplemente porque las condiciones del terreno y el tipo de tubería no lo permitieron. Para entibar es necesario primero excavar la zanja hasta su profundidad máxima de rasante de tubo y luego construir el entibado desde abajo hacia arriba. Esto es totalmente imposible en este tipo de terreno llamado caracolillo, ya que con la primera palada de la máquina, los laterales de la zanja se derrumban y cuando se llega a la cota de rasante de tubo, por lo general mayor de 6 Mts de profundidad, la zanja adquiere una sección descomunal. Dicha situación, es agravada por la incidencia de las múltiples quebradas secas que se han atravesado, donde el material estaba compuesto por materia orgánica descompuesta y arena (...) Un entibado tipo caja metálica reusable, tal como fue previsto inicialmente y presupuestado, con una dimensión de 15 Mts de largo (...) resultó ser totalmente inoperable (...) Los problemas originados por el tipo de suelo en cuanto a la excavación se refiere, dieron origen a múltiples discusiones con la Inspección y la Coordinación, en las cuales propusimos disminuir las partidas de excavación con entibado y crear la partida de excavación con tablestacado o excavación a cielo abierto, sin limitación de sección, dejando que las paredes laterales fueran determinadas por el ángulo de reposo de este tipo de material. Ambas opciones fueron rechazadas de plano por la Inspección, la primera por ser excesivamente costosa y la segunda, si bien más barata que la anterior, no se ajustaba a las especificaciones de la licitación, fuente primaria de este contrato. Pero ante la realidad de no poder usar entibado y el hecho de se estaba excavando con una sección determinada por el tipo de suelo, se nos impuso una solución de compromiso (...) Como puede observarse en los cálculos antes indicados, la forma de trabajo impuesta por las condiciones del suelo, causaron un trabajo adicional a la Empresa, que junto con la forma de medición adoptada por la Inspección, hicieron que este trabajo no fuera remunerado. (...) En conclusión, muy respetuosamente solicitamos que se nos reconozcan las cantidades realmente ejecutadas en las partidas 16, 17, 18, 52 y 53 (...) la Empresa está de acuerdo en que se deduzca del precio unitario de dichas partidas, el valor correspondiente a la incidencia del entibado (...)”. (Destacado de la Sala).

Ahora bien, tomando en cuenta que se trata de una carta emanada de la recurrente y dirigida a la Contraloría Interna del ente contratante, contra la cual no fue formulada ningún tipo de impugnación dirigida a objetar o desvirtuar la veracidad y certeza de su contenido y muy especialmente el hecho de haber sido recibida por su destinatario, debe asignársele pleno valor probatorio, con base en lo establecido en los artículos 1.371 y 1.374 del Código Civil, al amparo de las premisas que en relación a dicho aspecto fueron establecidas en el fallo antes citado (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 01257 de fecha 12 de julio de 2007). Así se decide.

Precisado lo anterior y de un examen del contenido de la mencionada comunicación, observa la Sala que la propia recurrente reconoce expresamente que la excavación a “cielo abierto” en sustitución del “sistema de entibado”, fue originalmente rechazada toda vez que “no se ajustaba a las especificaciones de la licitación, fuente primaria de este contrato”. A su vez admitió que se dedujera del precio unitario convenido, lo que correspondiese en razón de la advertida circunstancia, es decir conviene que el haber utilizado un sistema de excavación distinto al acordado, produjo un cambio respecto al presupuesto. Siendo así y tomando en cuenta que conforme a los numerales 3°, 6° y 7° del artículo 2 de las mencionadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, forman parte del contrato “El presupuesto original de la obra a ejecutar (...) El cronograma de pago suscrito por las partes en el que se indicará él o cada uno de los ejercicios presupuestarios (....)Los análisis de los precios unitarios de las partidas del presupuesto original”, debe concluirse que el haberse utilizado un mecanismo de excavación distinto al convenido lo cual –entre otros efectos- produjo una revisión del “precio unitario” que había sido pactado, a juicio de esta Sala ello constituye una modificación de la referida convención contractual.

            En esta línea de consideraciones, corresponde determinar si entre las potestades del Ingeniero Inspector está el autorizar modificaciones a lo que hubiere sido estipulado en el contrato suscrito y en tal sentido resulta pertinente la cita de lo previsto en el artículo 47 eiusdem, que dispone:

“El Ingeniero Inspector no podrá modificar, alterar o disminuir los requerimientos de las especificaciones de la obra contratada ni dar instrucciones contrarias a las establecidas en los planos y en los documentos integrantes del contrato, a menos que esté expresamente autorizado para ello, por escrito, por el Ente Contratante. Cuando el Ingeniero Inspector considere conveniente hacer una modificación a los planos, especificaciones, y demás Documentos Técnicos del contrato, deberá solicitar, con la suficiente antelación, la autorización de la dependencia del Ente Contratante a la cual corresponda la materia. Tal solicitud deberá estar acompañada de las variaciones que estas modificaciones causen al Presupuesto Original.” (Destacado de la Sala).

           

            Conforme se aprecia del artículo anteriormente transcrito, sólo si el ente contratante hubiere autorizado por escrito alguna variación o modificación respecto a lo estipulado originalmente en el contrato ésta será reconocida, lo cual coincide con lo señalado en los artículos 33 y 34 de las citadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, cuyo contenido fue reproducido en párrafos previos y que expresamente indican la necesidad de la mencionada autorización. De manera que, la sola aprobación del Ingeniero Inspector respecto a la modificación de lo contractualmente estipulado no convalida el incumplimiento del referido requerimiento.

            Por lo tanto, con base en las precedentes consideraciones, resulta improcedente sostener que la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de derecho por la presunta falta de aplicación de lo previsto en los artículos 40, 41,45 en su literal “h” de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras y el error en la interpretación del contenido de los artículos 33 y 34 eiusdem. Así se declara.

2.-Falso supuesto de hecho.

Conforme fue anteriormente señalado, el falso supuesto de hecho ocurre cuando “(...) la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (...)” (Vid. fallo Nro. 00362 de fecha 18 de marzo de 2009) y según la recurrente la Resolución Administrativa objeto de impugnación está afectada de dicho vicio por los siguientes motivos:

2.1- “Conocimiento del subsuelo en el que se va a llevar a cabo la excavación”.

La recurrente afirmó:

“(...) la obligación de conocer el sitio de la obra no incluye el conocimiento del subsuelo en aquellos contratos cuyo objeto está constituido por excavaciones prolongadas del suelo y en que los estudios técnicos previos a la celebración de los mismos los realiza el ente contratante (...) Si la Administración suministró a mi representado las especificaciones técnicas y las cantidades de obra que se requerían para la ejecución del contrato era evidente que el estudio del suelo no incumbía a mi representado porque no es posible elaborar tales documentos (...) sin tener conocimiento del suelo (...)”.

En relación a este alegato, aprecia la Sala que el artículo 13 de las citadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, dispone en parte de su texto lo siguiente: “El Ente Contratante suministrará al Contratista copia de los planos y especificaciones de la obra a ejecutar que fueren necesarios para la ejecución de los trabajos. Los planos, las especificaciones particulares y las cantidades de obras del presupuesto original determinan la obra a ejecutar (...)”.

   Conforme se aprecia, si bien el citado artículo dispone la carga del ente contratante respecto a la entrega de los planos y las especificaciones de la obra, no se establece ni hay lugar a inferirlo –como lo pretende la actora-la obligación de suministrar a la contratista un estudio de los suelos en los que la obra será ejecutada. Por el contrario, una vez señalados los detalles de la obra a ejecutar y los mencionados planos, a la contratista le corresponde efectuar estudiarlos, a fin de evitar y prevenir inconvenientes que pudieran afectar la fase de ejecución. Así lo dispone el artículo 73 eiusdem, que establece:

“El Contratista deberá conocer el lugar y las condiciones donde se construirá la obra objeto del contrato, estar en cuenta de todas las circunstancias relativas a los trabajos y haber estudiado cuidadosamente los planos y demás Documentos Técnicos, por lo que entiende que ha suscrito el contrato con entero conocimiento de todo lo señalado y de los inconvenientes que pudieren presentarse, por lo que no tendrá derecho a reclamación alguna por dificultades de orden técnico, errores, omisiones u otras causas que le fueren directamente imputables. El Contratista no podrá negarse a ejecutar la obra contratada alegando que la desconocía y serán improcedentes las reclamaciones que hiciere por este concepto”.

Por otra parte, de un examen de las actas que integran el expediente, no se evidencia que la recurrente, ante el inconveniente que alega surgió respecto a las condiciones del subsuelo en que sería instalada la tubería, hubiere requerido del Ente contratante una modificación de las condiciones pactadas originalmente, con base en lo previsto en el artículo 4 de las citadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que establece:

“(...) Podrán celebrarse entre el Ente Contratante y el Contratista, con posterioridad a la firma del documento principal, los acuerdos o convenios necesarios para aclarar o modificar el contenido de dicho documento y de los documentos técnicos o para determinar cualesquiera otra circunstancia no prevista en ellos. (...)”. (Destacado de la Sala).

De manera que cuando en la Resolución impugnada se indicó que “la obligación de estudiar el sitio (tipo de suelo, materiales,etc), sólo es responsabilidad del Contratista, y el Ministerio no está en la obligación de proporcionar estudio de suelos alguno”, se trata de una premisa cierta que tiene por sustento lo establecido en el artículo 73 de las citadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, antes transcrito y en tal virtud debe concluirse la improcedencia del vicio de falso supuesto de hecho alegado por la recurrente en relación a dicho aspecto. Así se decide.

2.2. “Confesión dividida”.

En el escrito contentivo del recurso de nulidad, la parte actora señaló:

“(...) Por lo demás, el acto impugnado incurre en falso supuesto cuando intenta atribuir a ‘EL CONSORCIO’ una suerte de confesión dividida que, desde luego, no lo favorece. Dice la recurrida que ‘EL CONSORCIO’ consintió en deducir del precio del contrato el valor del entibado. Ciertamente, esa frase es atribuible a mi represente siempre que se complete el texto de la oración de la cual forma parte la frase pronunciada porque si el texto se corta arbitrariamente, el sentido de las palabras pierde su sentido y la confesión (...) quedaría dividida. En el escrito de contestación al reparo ‘EL CONSORCIO’ solicitó se le reconocieran las cantidades de obra realmente ejecutadas (exceso en la excavación como consecuencia del cambio de método) a cambio de una deducción del entibado; pero nunca expresó que aceptara la deducción del entibado sin la cancelación de lo excavado en exceso (...)”.

Al respecto aprecia la Sala, que en la Resolución Administrativa recurrida, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, se indicó:

“(...) De las normas transcritas se deduce, que las mismas son suficientemente explicitas en todo lo relacionado a las modificaciones en la ejecución de la obra, más aún si el propio recurrente lo admite y así lo demuestra, la declaración que hace la empresa Consorcio Aconcagua Celta en su comunicación de fecha 16-03-98, primer párrafo de la pagina 4, en la respuesta al Acta de fecha 05-03-98 que elaboró la Contraloría Interna de este Ministerio. En esa admisión, solicita el reconocimiento de las cantidades realmente ejecutadas en las partidas 16, 17, 18,52 y 53, tanto en la excavación como en el relleno...consintiendo las consecuencias al expresar ‘...la Empresa está de acuerdo en que se deduzca del precio unitario de dichas partidas, el valor correspondiente a la incidencia del entibado’ En este aspecto, el Órgano Contralor observó que no solamente se incumplieron las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras sino también las Condiciones Generales de Contratación de Inspección, las cuales tienen obligatorio cumplimiento por parte de las empresas que realizan inspecciones de obras. (...)”.

Conforme se aprecia de la cita de la Resolución Administrativa anteriormente transcrita, es falso que se hubiere alterado o modificado el expreso reconocimiento de la recurrente respecto al cambio del sistema de excavación originalmente pactado en el contrato de obra (se sustituyó el entibado por la excavación a “cielo abierto”). El no haber hecho referencia a la pretensión de esta última respecto a que le sea cancelado “lo excavado en exceso”, lejos de afectar o cambiar la certeza del referido reconocimiento, refuerza el incumplimiento de lo establecido en las señaladas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, en cuanto a que se modificaron las condiciones del contrato suscrito, sin contar con la autorización del ente contratante.  De manera que con base en dicho aspecto no hay lugar a sostener que en el acto recurrido se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

2.3. “Utilización de dos retroexcavadoras”.

Afirmó la recurrente:

“(...) El acto impugnado incurre en falso supuesto de hecho. Expresa dicho acto: ‘...según el libro de obra se indica que fue ejecutada (la excavación en zanja) con una sola excavadora LIEBHERR 962 (jumbo 962), con un operador y un ayudante manteniendo y superando el rendimiento previsto en el análisis de precio unitario, exceptuando los días 18 y 28 del mes de julio de 1997, en los cuales sí se utilizaron las excavadoras 962 y 942’ (...) La Administración incurre en falso supuesto de hecho porque del examen del Libro de obra, del Reporte Diario de Obras y de los Informes mensuales LA INSPECCIÓN, se demuestra la presencia en la obra de las dos retroexcavadoras. Independientemente de que en el lapso probatorio se promoverán pruebas con el propósito de demostrar el falso supuesto, LA INSPECCIÓN se pronunció sobre el particular en el recurso de reconsideración que interpuso ante la Contraloría Interna y que corre inserto en el expediente administrativo. En efecto, LA INSPECCIÓN declaró: ‘(...) rechaza con firmeza esta aseveración, debido a que tanto en los libros diarios de obras que llevamos conjuntamente con la contratista, así como en los libros diarios de obras (...) aparecen suficientemente identificadas las dos máquinas retroexcavadoras, en algunos casos como Yumbo 962 y Yumbo 942 (...)”.

            Ahora bien, de un examen de las actas que integran el expediente administrativo, aprecia la Sala que no obstante que la recurrente sostiene que de un examen del “Libro de obra, del Reporte Diario de Obras y de los Informes mensuales” se evidencia el uso de las dos (2) retroexcavadoras, en la comunicación de fecha 16 de marzo de 1998 que dirigiera a la “CONTRALORÍA INTERNA DEL MA.R.N.R.”, cuyo valor probatorio fue establecido en párrafos precedentes, afirmó lo siguiente:

“(...) Efectivamente según los diarios de obra, la excavación fue realizada con una sola máquina, pero siempre otra máquina estaba trabajando cumpliendo la actividad mencionada en la Memoria Descriptiva y cuando no estaba la segunda máquina, la máquina que excavaba compartía su tiempo en las dos actividades. Algunas veces el fiscal que elaboró los reportes diarios, la mencionaba como excavando y otra como rellenando, ya que otra forma de aliviar el peso sobre el talud lateral, es volver a colocar el material excavado rellenando la zanja. (...)”. (Destacado de la Sala).

           

            El advertido reconocimiento coincide con lo reflejado en los diarios de obra que en copia certificada forman parte del expediente administrativo, que al tratarse de documentos suscritos por las partes con ocasión del contrato de obra y que no fueron impugnados, corresponde asignarles el valor probatorio de instrumentos privados reconocidos. En efecto, entre los mencionados reportes, en el renglón referido a los equipos utilizados el 31 de julio de 1997, se lee: “Jumbo 962. Grúa (...) Motomix (...) Comprensor (...) Tractor (...)”, es decir se dejó constancia de que se empleó una sola de las excavadoras. Al contrario, cuando se ocupaban las dos, el reporte así lo reseñaba, como se evidencia del correspondiente al de fecha 28 de julio de 1997, en el que respecto a los equipos usados, expresamente se indica -entre otros-, las excavadoras Jumbo Nros. 942 y 962. De manera que no hay lugar a inferir, como lo pretende la recurrente, que no obstante que en el reporte diario de obra se hubiere indicado que se utilizó una sola excavadora, realmente se usaron las dos (2) reflejadas en los análisis de precios unitarios presentados.

            En esta línea de consideraciones  resulta oportuna la cita de la opinión contenida en el “Informe Definitivo” de fecha 1 de junio de 1998, emanado de la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, al que corresponde asignarle el valor probatorio de un instrumento privado reconocido, por tratarse de un documento administrativo que no fue impugnado por la parte contraria. (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 00546 de fecha 6 de mayo de 2009). En el referido informe se indicó:

“(...) En respuesta a los numerales segundo, tercero, cuarto y sexto de la inspección desestimamos su opinión motivado a que en los libros de obra no aparecen soportes de dos excavadoras a excepción de los días señalados en el Acta de fecha 05-03-97, y nunca fue expresado o insinuado en el libro de obra que una de las excavadoras aliviaba el material excavado y puesto al borde de la zanja para evitar derrumbes como se indica en la memoria descriptiva del contrato (...)”. (Destacado de la Sala).

           

Por lo tanto, visto que lo reflejado por los informes que sirvieron de sustento al Acto Administrativo impugnado (respecto al uso de las excavadoras), se corresponde con lo expresado en los reportes diarios de obra, cuya veracidad no fue desvirtuada en el curso de este proceso y tomando en cuenta que la opinión del Ingeniero Inspector, a la que alude la recurrente, en nada alteró lo evidenciando en los mencionados reportes, por cuanto se limita a ratificar el argumento del contenido de la memoria descriptiva presentada por la contratista, como si el anuncio de las maquinarias allí reseñadas, constituye prueba fehaciente de que en efecto éstas fueron utilizadas simultáneamente, debe concluirse la improcedencia del vicio de falso supuesto de hecho alegado con base en el referido motivo. Así se decide.

3.- La recurrente alega que se violó su derecho de defensa y el debido proceso por cuanto la Resolución Administrativa impugnada omitió pronunciarse respecto a los siguientes aspectos:

3.1. “Estudio de suelos”.

Según los apoderados judiciales de la recurrente, a su representada no le correspondía conocer el suelo en el que se iba a ejecutar la obra, toda vez que el trayecto “estaba sujeto a cambios y las especificaciones técnicas y las cantidades de obra (...) suministradas por el MARN”, circunstancia ésta que a pesar de haber sido expresamente alegada, no fue tomada en cuenta–según expusieron-, en la Resolución Administrativa recurrida, con lo cual se “violentó  [su] derecho de defensa” y se violó el debido proceso.

Precisado lo anterior, aprecia la Sala que en el acto administrativo objeto de impugnación se lee:

“(...) La recurrente manifiesta, que el Ministerio (...) nunca proporcionó un estudio de suelos que hubiese permitido conocer las características del terreno para prever los imponderables surgidos durante la ejecución del contrato (...) En relación a este argumento, debemos enfatizar el dispositivo legal aplicable previsto en las citadas Condiciones Generales de Contratación (...) que en su artículo 73, es imperativo al establecer (...) Tocante a esta objeción aludida por el recurrente, observamos que la pagina 10 del recurso jerárquico, reconoce que la empresa Aconcagua-Celta había celebrado con anterioridad otros contratos en esa zona, que aunque no se refería a la misma área, no basta contradecir que no se trata del mismo sitio y que ello no implicaba un conocimiento del subsuelo. En este sentido, debemos acotar al recurrente, que la obligación de estudiar el sitio (tipo de suelo, materiales etc), sólo es responsabilidad del Contratista, y el Ministerio no está en la obligación de proporcionar estudio de suelos alguno, a tal efecto y en caso de requerirse modificaciones en la obra relativa a la variación en las características de los suelos, el Contratista estaba obligado a solicitar la Autorización respectiva de conformidad con el Artículo 33 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Y la inspección, con la debida anticipación, estaba obligada a coordinar con el Ente Contratante las modificaciones que pudieren surgir en la obra. Así vemos, que la última parte del Artículo 33 reza: ‘El Ingeniero Inspector no está facultado en ningún caso para autorizar modificaciones (...) en la obra contratada’ (...)”.  (Sic). (Destacado de la Sala).

Conforme se aprecia, no es cierto que la Resolución Administrativa impugnada omitió pronunciarse respecto al alegato referido a la obligación de la contratista de conocer el lugar y las condiciones donde se construirá la obra objeto del contrato y en tal virtud se desestima por improcedente dicho alegato. Así se decide.

3.2. “Cálculo del rendimiento en la colocación de la tubería”.

En relación a este aspecto, la parte actora expuso:

“(...)En el acto recurrido el Ministro confirma, en primer lugar, el acto del 11 de septiembre de 1998 que decidió el recurso de reconsideración y en virtud del cual señaló la necesidad de medir el rendimiento mediante el promedio ponderado, luego, en segundo término, insiste en que el rendimiento de la colocación alcanzó 48 metros diarios y finalmente, agrega otro hecho nuevo (...) En pocas palabras y por cuanto el promedio aritmético empleado por ‘EL CONSORCIO’ no era idóneo, el acto impugnado le imputa dos irregularidades: en primer lugar afirma, que el rendimiento debe definirse mediante la adopción del denominado método constructivo por medio del cual se ‘determina la combinación del equipo y mano de obra para la ejecución de una partida’. En segundo lugar y como consecuencia de confirmar el acto del 11-9-98 citado, el rendimiento en la colocación de la tubería debe calcularse por medio del llamado promedio ponderado. Sobre los anteriores particulares debe observarse que el acto impugnado nuevamente omitió pronunciarse sobre los alegatos y pretensiones contenidos en el recurso jerárquico, anteriormente transcritos (...)”.

Con base en las consideraciones anteriormente transcritas, la recurrente concluye que la Resolución Administrativa impugnada infringió su derecho de defensa y vulneró el debido proceso al haber omitido pronunciarse en relación al “problema del cálculo del rendimiento en la colocación de la tubería mediante el método del promedio aritmético y del promedio ponderado” lo cual a su vez conllevó a que se violara el principio de la globalidad de la decisión contenido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, antes de resolver sobre la procedencia de la referida denuncia resulta oportuna la cita de la sentencia dictada por esta Sala Nro. 00105 de fecha 29 de enero de 2009, en la que respecto a la globalidad del pronunciamiento dictado en sede administrativa, se indicó:

“(...) En efecto, los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente: ‘Artículo 62. El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.’. ‘Artículo 89. El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados.’ Las normas antes transcritas consagran el principio de globalidad administrativa, referido a la obligación por parte de la Administración de resolver dentro del ámbito de su competencia, todos los pedimentos o cuestiones planteadas tanto al inicio como en la tramitación de las causas puestas a su conocimiento. En este sentido, cabe destacar que lo fundamental es que lo señalado por la Administración como motivo de la sanción, conste efectivamente en el expediente administrativo y esté subsumido en las previsiones legales respectivas (...)”. (Destacado de esta decisión).

De manera que lo regulado por el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que la recurrente identifica como “globalidad de la decisión”, presuntamente violada se refiere a la exhaustividad de la decisión respecto a los pedimentos que hubieren sido planteados por el administrado y en tal sentido se aprecia que en la Resolución Administrativa recurrida, en relación al señalado aspecto (cálculo del rendimiento) se indicó:

“(...) En el presente caso y no obstante los alegatos formulados sobre la colocación de la Tubería, le ratificamos en este estado la aclaratoria formulada por la Contraloría Interna de este Ministerio, cuando afirmó: ‘En cuanto a los rendimientos se debe aclarar que el método constructivo determina la combinación del equipo y mano de obra para la ejecución de una partida y esta combinación es la que define el rendimiento (en este caso la cantidad de metros lineales colocados en un día). Y los inconvenientes relacionados con terceros deben manejarse por otras vías’. Expresa la Contraloría Interna ‘...que tal como se observa en los informes de la inspección, el rendimiento en la colocación de tubos fue muy satisfactorio...’. Lo que indica que el aludido rendimiento de los 12 metros lineales para la determinación del precio unitario en la colocación de la tubería 1,8 m. no fue objetado; sin embargo el órgano contralor sí detectó que el precio unitario de esta partida fue sobrevaluado en un 75%. Con anterioridad se le advirtió y así consta en el Acta de fecha 05-03-98, en lo atinente a la observación QUINTA, referida a la ejecución de la partida 19 ‘Colocación de la tubería’, se dice que según las mediciones así como en el libro de obra, el rendimiento obtenido en esta partida supera en más del doble del rendimiento original previsto en el análisis de precio unitario con un rendimiento estimado de 48 ml/día. Estas observaciones relativas al rendimiento en la colocación de tubos, fueron ratificadas en el Informe Definitivo de fecha 01-06-98 elaborado por el Ing. Roberto Pipa y el Inspector de la Obra Ángel González (...)”.

Conforme se aprecia, en la Resolución recurrida si se emitió un pronunciamiento en relación al “cálculo del rendimiento en la colocación de la tubería” y en tal virtud debe concluirse la improcedencia del alegato de la parte actora, quien sostuvo que se había omitido decidir dicho aspecto. Así se decide.

3.3. “Ancho de la zanja”.

Sostuvo la recurrente:

“(...) se debe tomar en cuenta que el ancho de pago de zanjas, según la tabla No 212-1 de las Especificaciones de Construcción de Obras de Acueductos y Alcantarillados del INOS año 1976, para tubería de diámetro nominal 1830 mm, de concreto, sin entibado corresponde 2,80 m’. En el recurso jerárquico se adujo que la mencionada tabla No 212-1 distingue entre tuberías de acero y tuberías de concreto y que si bien es cierto que el ancho de pago de la zanja es de 2,80 metros cuando la tubería  a colocar es de concreto, no es menos cierto que cuando la tubería es de acero, tipo Lock Joint SP 12, como fue la que realmente se colocó, el ancho de pago de la zanja se deja a criterio de LA INSPECCIÓN y por ello alcanzó 3,50 metros. El acto recurrido, a pesar de confirmar la objeción de la Contraloría contenida en el Oficio No. 256 del 11 de septiembre de 1998, no motivó dicha objeción ni analizó los alegatos y defensas opuestos por mi representado (...)”. (Destacado de la Sala).

Acerca del referido alegato, se aprecia que en la Resolución recurrida se indicó:

“(...) El recurrente se refiere al tercer párrafo del Capítulo I del Oficio Nro. 256 de fecha 11-09-98, referido a la respuesta por la Contralor Interno de este Ministerio, observando que este ente le indicó que ‘como resultado de la Inspección no se reformularon los análisis de precios de las partidas cuestionadas Nos. 16,17,18,52 y 53, sino que se excluyeron los elementos que no fueron usados en su ejecución (...) Acerca de este punto, debemos enfatizar que el recurrente al referirse a la exclusión de los elementos contenidos en el análisis de precios unitarios, tergiversa la respuesta dada por el órgano contralor interno, pues el mismo es enfático y claro al expresar ‘...Como resultado de la auditoria practicada al contrato (...) se hicieron observaciones a la ejecución de las partidas Nos. 16, 17,18,27, 52 y 53, basadas en la verificación del Libro de Obra llevado por esa empresa y en los informes mensuales presentados por la misma (...) Lo que significa, que de la revisión de las mediciones y libro de obra (...) se puede constatar la insinceridad de los análisis de Precios Unitarios presentados originalmente para su aprobación y como realmente fueron ejecutadas las partidas (...)’ Al respecto, informamos al recurrente que no basta alegar que la exclusión de los elementos contenidos en los análisis de precios unitarios de una partida no está prevista en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de obras, ya que la aludida exclusión se refiere a los elementos que no fueron usados en las citadas partidas (...)”. (Sic). (Destacado de la Sala).

A su vez en el acto administrativo identificado con el Nro. 256 de fecha 11 de septiembre de 1998, emanado de la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y que es reproducido en la Resolución Administrativa recurrida, se lee:

“(...) se repite lo mencionado en el Capítulo I, aclarándose en esta oportunidad que no se ha distorsionado la real ocurrencia de los hechos (...) en el caso de que el Ente Contratante proceda con las tramitaciones necesarias para el cambio de entibado por una sección más ancha de la norma, que según su escrito fue de 3,50 m, aceptado verbalmente por la Inspección y Supervisión, se debe tomar en cuenta que el ancho de pago de zanjas, según la tabla N° 212-1 de las Especificaciones de Construcción de Obras de Acueductos y Alcantarillados del INOS año 1976, para tubería de diámetro nominal 1830 mm, de concreto, sin entibado, corresponde 2,80 m. En las citadas especificaciones, numeral 211, se lee lo siguiente: ‘...En caso que fuere conveniente y las facilidades del sitio lo permitieren, el Inspector podrá autorizar la ejecución de zanjas más anchas o con paredes inclinadas por encima de una cota igual o mayor de 30 cm. Sobre la cota del lomo del tubo o la cota superior de la zapata de fundación. Los aumentos de excavación más allá de las líneas de pago no se computarán ni pagarán. En las mismas especificaciones, numeral 23, refiriéndose a Excavación no autorizada, indica: ‘Si por cualquier razón, el Contratista durante la ejecución de las excavaciones llegare más allá de los límites prescritos o si tuviere que remover material adicional como resultado de derrumbes, socavaciones y otra acción de los elementos no se hará ningún pago por ese concepto. Tampoco se pagará por el trabajo necesario para corregir las condiciones de la rasante resultante de esa excavación no autorizada (...)”. (Sic). (Destacado de la Sala).

Conforme se aprecia y si bien es cierto que en la Resolución Recurrida el aspecto referido al “ancho de la zanja”, no fue tratado del modo pretendido por la parte actora, es decir con un exhaustivo análisis del tipo de tubería utilizada y su incidencia respecto a la necesidad de efectuar una mayor excavación, es indispensable tener en cuenta que la insuficiente motivación de los actos administrativos sólo da lugar a nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, se cumple con la finalidad de esta última, esto es, dar a conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración .

De manera que al haberse reproducido en la Resolución Recurrida el contenido del Acto Administrativo emanado de la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (Nro. 256 de fecha 11 de septiembre de 1998), en relación al aspecto referido al “ancho de la zanja”, ello no impidió a la recurrente conocer las razones que justificaron la solución que a dicho alegato fue impartida y en tal virtud se desestima por improcedente la supuesta violación del derecho de defensa de la parte actora alegada con base en las mencionadas razones. Así se decide. 

4.- Igualmente afirmó la recurrente que se violó su derecho de defensa y el debido proceso toda vez que en la decisión del recurso de reconsideración, se indicó que ha debido emplearse el promedio ponderado, luego en la decisión del recurso jerárquico “añadieron que también debía emplearse el método constructivo”, lo cual implica que en cada etapa del procedimiento –según sostuvo- se sumó un nuevo hecho no contemplado en el acta inicial.

Ahora bien, respecto a las diferencias advertidas por la recurrente, aprecia esta Sala que los hechos que dieron sustento a los pronunciamientos dictados en sede administrativa, tienen por base lo establecido en el contrato suscrito entre las partes y el incumplimiento de varias de sus estipulaciones y muy especialmente por las diferencias advertidas entre las partidas de precios presentadas por la contratista y la obra efectivamente ejecutada, de modo que las apreciaciones técnicas contenidas en los informes elaborados luego de haberse realizado las correspondientes inspecciones, no constituyen –conforme lo alega la actora- una modificación de los mencionados hechos.

Por otra parte y en relación a la supuesta confusión que a la recurrente le genera la variación de los métodos de excavación señalados en sede administrativa, aprecia la Sala que en la Resolución impugnada, se indicó: “(...) En el presente caso y no obstante los alegatos formulados sobre la colocación de la Tubería, le ratificamos en este estado la aclaratoria formulada por la Contraloría Interna de este Ministerio, cuando afirmó: ‘En cuanto a los rendimientos se debe aclarar que el método constructivo determina la combinación  del equipo y mano de obra para la ejecución de una partida y esta combinación es la que define el rendimiento (en este caso la cantidad de metros lineales colocados en un día). Y los inconvenientes relacionados con terceros  deben manejarse por otras vías’ (...)”, lo cual a juicio de esta Sala, despejó toda incertidumbre respecto al método finalmente aplicado y en consecuencia resulta improcedente sostener que por dicho motivo el derecho de defensa de la recurrente se vio lesionado. Así se decide.

Con base en las precedentes consideraciones, visto que fueron desechados todos los vicios alegados del acto administrativo impugnado, esta Sala declara sin lugar el recurso de nulidad planteado y firme la Resolución Nro. 671 de fecha 17 de febrero de 2004. Así se declara.

VI

DECISIÓN

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, intentado por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CELTA C.A., integrante conjuntamente con la empresa CONSTRUCTORA ACONCAGUA C.A., del CONSORCIO ACONCAGUA-CELTA C.A. contra la Resolución Nro. 671 de fecha 17 de febrero de 2004, dictada por el MINISTERIO DEL AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 256 de fecha 11 de septiembre de 1998, emanado de la Contraloría Interna del referido Ministerio. En consecuencia, FIRME la Resolución Nro. 671 de fecha 17 de febrero de 2004.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial. Devuélvase el expediente administrativo.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

        La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

                                                                                                                                      La Vicepresidenta - Ponente

                                                                      YOLANDA JAIMES GUERRERO

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

                                                                HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

EMIRO GARCÍA ROSAS

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

En trece (13) de enero del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00007.

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN