Sentencia nº 01242 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 25 de Octubre de 2012

ACCIDENTAL

Magistrada Ponente: T.O.Z.

Exp. Nº 2011-1334

En fecha 30 de noviembre de 2011, la abogada C.E.C.P., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 78.635, actuando en su nombre, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra los actos administrativos N° 01-00-000001 de fecha 6 de enero de 2011, dictado por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y N° 002-11 del día 7 de ese mismo mes y año, emanado del SUPERINTENDENTE DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, así como contra los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del REGLAMENTO SOBRE LOS CONCURSOS PÚBLICOS PARA LA DESIGNACIÓN DE LOS CONTRALORES DISTRITALES Y MUNICIPALES, Y LOS TITULARES DE LAS UNIDADES DE AUDITORÍA INTERNA DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO NACIONAL, ESTADAL, DISTRITAL Y MUNICIPAL, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.350 del 20 de enero de 2010.

El 1° de diciembre de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la solicitud de amparo cautelar.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T., en fecha 16 de enero de 2012 como Magistrada Suplente, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T..

Mediante diligencia de fecha 6 de marzo de 2012, la Magistrada M.M.T. manifestó su voluntad de inhibirse en la presente causa.

En fecha 21 de marzo de 2012, se declaró procedente la inhibición planteada y se ordenó la convocatoria del respectivo Magistrado o Magistrada Suplente, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El día 29 de ese mes y año, la recurrente solicitó se dicte sentencia en el caso de autos.

El 12 de junio de 2012, previa la convocatoria y juramentación de la Quinta Magistrada Suplente, se constituyó la Sala Accidental, la cual quedó integrada de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrado: Emiro García Rosas; Magistrada Trina Omaira Zurita y la Magistrada Suplente Suying O.G.. Se designó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita.

En fecha 28 de junio de 2012, los abogados Yoleida Coromoto Álvarez y J.L.C.Á., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 63.400 y 131.740, respectivamente, actuando con el carácter de representantes judiciales de la Contraloría General de la República, según Resolución N° 01-00-000136 de fecha 23 de junio de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.702, de esa misma fecha, consignaron escrito de “oposición a la solicitud de amparo cautelar”.

En fecha 11 de julio y 14 de agosto de 2012, la parte accionante solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

ACTOS IMPUGNADOS

1. - Los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal, dictado por el Contralor General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.350 del 20 de enero de 2010, establecen lo siguiente:

   Artículo 16. Para participar en el concurso los aspirantes deberán cumplir los requisitos siguientes:

   (…)

   3.- Ser de reconocida solvencia moral

   (…)

   .

   Artículo 17. No podrán participar como aspirantes en los concursos a que se refiere el presente Reglamento, quienes:

   1.- Estén inhabilitados para el ejercicio de la función pública, hayan sido sancionados administrativamente por ilícitos vinculados con el patrimonio público; o condenados por la comisión de delitos (…)

   .

2. - La Resolución N° 01-0-000001 de fecha 6 de enero de 2011 dictada por el Contralor General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.588 del 6 de enero de 2011, mediante la cual ordenó a la m.a.j. de la SUDEBAN, que revocara la designación de la recurrente del cargo de Auditor Interno; en los siguientes términos:

   Resolución

   N° 01-00-00001

   Caracas, 06 ENE 2011

   200° y 151°

   CLODOSBALDO RUSSIÁN

   Contralor General de la República

   Con fundamento en la competencia establecida en los artículos 287 y 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 4 y 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF)

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 27 de la LOCGRSNCF, señala que todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley, serán designados mediante concurso público, con excepción del Contralor General de la República, en concordancia con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP).

   CONSIDERANDO

   Que mediante Oficio N° 06-00-1530 de fecha 28-10-2010, suscrito por la Directora General de Control de la Administración Nacional Descentralizada, de conformidad con la competencia delegada por el Contralor General de la República, prevista en el numeral 7 del artículo 12 de la Resolución Organizativa N° 4 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.178 del 03-05-2005); se ordenó la revisión del Concurso Público convocado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), para la Designación del Titular de la Unidad de Auditoría Interna de la mencionada Superintendencia.

   CONSIDERANDO

   Que de la actuación fiscal ordenada por la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de este M.O.C. y Órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, orientada a evaluar el cumplimiento de las formalidades para la selección del Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), previstas en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, se evidenciaron graves irregularidades, contenidas en el Informe Definitivo N° 22 de fecha 30-11-2010, las cuales se mencionan de seguidas.

   Los miembros del Jurado Calificador designados para la provisión del cargo del Titular de la Unidad de Auditoría Interna, en atención a los resultados de la evaluación de credenciales, en cuanto a Formación Académica, Capacitación, Experiencia Laboral y Entrevista de Panel, declararon ganadora del concurso público a la ciudadana C.E.C.P., titular de la cédula de identidad N° 8.058.837, según se desprende del Acta Final de fecha 03-08-2010, por haber obtenido la máxima puntuación de 94,74 de 100 exigida en el Reglamento sobre los Concursos Públicos en comento y en consecuencia fue designada como titular de la Unidad de Auditoría Interna, a partir 17-08-2010, mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.489 de fecha 17-08-2010.

   La ciudadana antes identificada, a través de la comunicación de fecha 14-05-2010, previamente a la convocatoria efectuada por la SUDEBAN en fecha 28-06-2010, consultó el Registro de Inhabilitados que lleva esta Contraloría General de la República. En respuesta a la petición formulada, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de esta Institución Contralora, mediante Oficio N° 08-01-637 del 14-05-2010, le informó que a la fecha no le había sido impuesta la sanción de inhabilitación, para el ejercicio de funciones públicas en los términos indicados en el artículo 105 de la LOCGRSNCF.

   La ciudadana antes mencionada, en fecha 19-07-2010 formalizó la inscripción, en los términos a que se contrae el artículo 13 del Reglamento sobre los Concursos Públicos, consignando los documentos tendentes a legalizar la inscripción, asimismo suscribió la planilla denominada Solicitud de Inscripción, elaborada por la SUDEBAN, con la cual igualmente realizó la declaración jurada de no estar incursa en las inhabilidades previstas en el artículo 17 del referido Reglamento, entre las cuales, se indica la siguiente:

   1.- No estar inhabilitado para el ejercicio de la función pública, ni sancionado administrativamente por ilícitos vinculados con el patrimonio público ni condenados por la comisión de delitos. (…)

   El Jurado Calificador, de conformidad con las atribuciones conferidas en el Reglamento sobre los Concursos Públicos antes referidos, solicitaron mediante comunicación de fecha 21-07-2010 a esta Contraloría General de la República, información sobre la situación administrativa de los ciudadanos que se encontraban participando en el concurso público para la designación del Auditor Interno de la SUDEBAN, y en tal sentido la Dirección de Determinación de Responsabilidades de este Organismo se pronunció señalando que de la revisión efectuada a los registros llevados por esa Dirección no se encontró que los precitados ciudadanos, entre los que se encontraba la ciudadana C.E.C.P., se le hubiere impuesto la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, no obstante, indicó que se procedió a solicitar información a otras Direcciones Generales de ese M.O.d.C. y en caso de que existiere alguna situación vinculada con los participantes especificados en la comunicación en referencia, se haría del conocimiento a la Dirección General de Control de esta Contraloría General de la República con competencia en el área a los fines de que activará los mecanismos que estimare necesarios.

   Esta Contraloría General de la República, tuvo conocimiento que la mencionada ciudadana fue objeto de una declaratoria de Responsabilidad Administrativa emanada de la extinta Dirección de Averiguaciones Administrativas adscrita a la otrora Dirección General de Control de Entidades Autónomas de este Organismo Contralor, tal como se evidenció en la Decisión de fecha 28-06-96, que le fue notificada mediante Oficio N° 06-00-01-113 de fecha 28-06-96. Tal declaratoria se impuso al determinarse irregularidades cometidas durante el desempeño de sus funciones en el cargo de Directora de Administración en el Municipio Autónomo Guanare del estado Portuguesa, quedando el expediente del caso identificado con el N° 1-07-95-004 y los Autos administrativos mencionados fueron publicados en las Gacetas Oficiales de la República de Venezuela Nros. 5.248 Extraordinario de fecha 10-08-98 y 5.324 Extraordinario de fecha 13-04-99, lo cual fue informado a la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada, por la ya aludida Dirección de Determinación de Responsabilidades de esta Institución Contralora mediante Memorándum N° 08-01-813 de fecha 11-11-2010.

   Es de acotar que la Declaratoria de Responsabilidad Administrativa, impuesta a la ciudadana C.E.C.P., derivó de la conformación de pago de ‘Dietas’ a un Concejal por asistencia a sesiones de Cámara y Comisiones en el año 1992, sin que el beneficiario hubiera asistido, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 56, último aparte de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos.

   En este contexto, se requiere precisar que la consulta realizada por los miembros del Jurado Calificador, estuvo orientada a conocer y evaluar aspectos vinculados con los requisitos contenidos en el artículo 16 del referido Reglamento sobre los Concursos Públicos, que deben cumplir los aspirantes, especialmente lo relacionado con la solvencia moral. Asimismo, es criterio de esta M.I.C. que los aspirantes al Cargo de Titular de la Unidad de Auditoría Interna, son funcionarios que tienen legalmente la competencia para evaluar el sistema de control interno, implantado por las máximas autoridades de los entes y organismos, incluyendo el grado de operatividad y eficiencia de los sistemas de administración y de información gerencial, así como el examen de los registros y estados financieros para determinar su pertinencia y confidencialidad y la evaluación de la eficiencia, eficacia y economía en el marco de las operaciones realizadas del ente u organismo de que se trate, de conformidad con las previsiones contenidas en la LOCGRSNCF y su Reglamento, para lo cual deben reunir condiciones que entrañan un conjunto de valores éticos, morales, así como de atributos de eficiencia y pericia para velar por la buena gestión y la legalidad en el uso del patrimonio público; aspectos estos que únicamente corresponderá evaluar al Jurado calificador al momento de verificar el cumplimiento, entre otros requisitos el de ‘Ser de reconocida solvencia moral’ contenido en el numeral 3° del artículo 16 del referido Reglamento sobre los Concursos Públicos.

   Por otra parte, el Registro de inhabilitados, llevado por esta Contraloría General de la República, se implantó con la entrada en vigencia de la LOCGRSNCF en el año 2002, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 105 ejusdem, con el propósito que la Administración Pública, contara con una base de datos vinculada con los ciudadanos, que en virtud de haber sido declarados responsables en lo administrativo, les hubiere sido impuesta en los términos del artículo ut supra mencionado, una sanción derivada de dicha declaratoria, cuya competencia a partir del año 2002, es exclusiva y excluyente del Contralor General de la República, teniendo presente que la declaratoria de Responsabilidad Administrativa, debe ser entendida como el resultado de un procedimiento previo, preparatorio y necesario que permite, de conformidad con la LOCGRSNCF y su Reglamento, en atención a la entidad y gravedad del ilícito cometido, aplicar algunas de las sanciones a que alude el mencionado artículo, como lo es la inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas.

   Esta Organismo Contralor estima pertinente agregar, que si bien es cierto la ciudadana antes identificada, no estaba incluida en el Registro de inhabilitados que lleva esta Contraloría General de la República, en virtud de que fue declarada responsable en lo administrativo en fecha 28-06-96, antes de la entrada en vigencia de la LOCGRSNCF, no es menos cierto que tenía pleno conocimiento de la declaración de Responsabilidad Administrativa impuesta, toda vez que fue formalmente notificada de la imposición de la sanción.

   CONSIDERANDO

   Que la ciudadana antes referida, en los términos expuestos en la presente Resolución omitió información indispensable para la evaluación de sus credenciales, lo cual imposibilitó a los miembros del Jurado Calificador comprobar la totalidad de los requisitos mínimos que debió poseer, especialmente lo relacionado con su solvencia moral, aspecto contenido en el artículo 16, numeral 3 del Reglamento sobre los Concursos Públicos en comento. Adicionalmente, en el Informe y las Actas levantadas por los miembros del Jurado Calificador, contenidos en el expediente del concurso público, no se evidenció que se dejara constancia que la ciudadana C.E.C.P., informara de la Declaratoria de Responsabilidad Administrativa, impuesta por esta Contraloría General de la República, pues constituye uno de los supuestos de las inhabilidades, para participar en los concursos contemplados en el artículo 17, numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos antes referido, como lo es, haber sido sancionada administrativamente por ilícitos vinculados con el patrimonio público. Situación que debió ser informada por la ciudadana antes referida, a los efectos de que los miembros del Jurado Calificador procedieran a evaluar ese aspecto de suma importancia (Solvencia Moral), por cuanto la finalidad del concurso público es garantizar la mejor selección entre los participantes y la objetividad e imparcialidad del proceso, y por ende condujo a un resultado de concurso público convocado, manifiestamente distinto al que se habría obtenido de no mediar tal omisión, por parte de la ciudadana antes mencionada.

   CONSIDERANDO

   Que los hechos descritos con anterioridad constituyen graves irregularidades, a los fines previstos en el artículo 32 de la LOCGRSNCF.

   RESUELVE

   PRIMERO: Se ordena a la M.A.J. de la SUDEBAN, revocar de conformidad con el principio de autotutela administrativa, consagrado en el artículo 32 LOCGRSNCF, el concurso público convocado para la designación del Titular de la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia, así como la designación de la ciudadana C.E.C.P., titular de la cédula de identidad N° 8.058.837 del cargo de Auditor Interno de la SUDEBAN, y proceder de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 48 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.

   SEGUNDO: Con fundamento en el contenido del Informe Definitivo, emanado de la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada, dirigido a evaluar el cumplimiento de las formalidades para la selección del Auditor Interno de la SUDEBAN, previstas en el Reglamento sobre los Concursos Públicos antes mencionado, se insta a la M.A.J. de la SUDEBAN, a iniciar perentoriamente las acciones dirigidas a dar cumplimiento a las recomendaciones de este M.O.C. y Órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal.

   TERCERO: Se advierte que de no ejecutar la presente Resolución, se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la LOCGRSNCF.

   CUARTO: El Contralor General de la República impondrá, de ser procedente las multas señaladas en el artículo 94 de la LOCGRSNCF

   . (Resaltado del texto).

3. - La Resolución N° 002-11 de fecha 7 de enero de 2011, dictada por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.589 del 7 de enero de 2011, mediante la cual revocó la designación de la recurrente como Auditor Interno de esa institución, en los siguientes términos:

   RESOLUCIÓN

   Fecha: 7 de enero de 2011

   Número 002-11

   En fecha 25 de junio de 2010, mediante Punto de Cuenta N° 715 la Superintendencia comenzó el procedimiento del Concurso Público para la designación del Titular de la Unidad de Auditoría Interna de este Organismo de conformidad con lo establecido en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de la Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.

   Transcurrido el proceso de selección y evaluación correspondiente, los miembros del Jurado Calificador, mediante Acta Final de fecha 3 de agosto de 2010, declararon como ganadora a la ciudadana C.E.C.P., titular de la cédula de identidad N° 8.058.837. Dichos resultados fueron remitidos por los miembros del Jurado Calificador a la Contraloría General de la República mediante comunicación de fecha 5 de agosto de 2010.

   Esta Superintendencia, con base a los resultados notificados por los Miembros del Jurado procedió al nombramiento de la mencionada ciudadana como Auditora Interna de esta Superintendencia mediante Resolución N° 441.10 de fecha 17 de agosto de 2010 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.489 de esa misma fecha; así como mediante oficio N° SBIF-DSB-ORH-14228 de fecha 17 de agosto de 2010.

   En fecha 9 de diciembre de 2010, la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República, mediante Oficio N° 06-00-1664 de fecha 8 de diciembre de 2010, notificó a esta Superintendencia del contenido del Informe N° 22 de fecha 30 de noviembre de 2010, relacionado con la ‘Evaluación del P.d.S.d.A.I. de la Superintendencia de Bancos y Otras Instittuciones Financieras’

   (… omissis…)

   Por tanto, vista la Resolución N° 01-00-000001 de fecha 6 de enero de 2011, emanada de la Contraloría General de la República (…) donde se resolvió revocar el concurso público convocado para la designación del Titular de la Auditoría Interna (…)

   RESUELVE

   1.- Revocar la Resolución N° 441.10 de fecha 17 de agosto de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.489 de esa misma fecha, mediante la cual esta Superintendencia designó a la ciudadana C.E.C.P., titular de la cédula de identidad N° 8.058.837 como titular de la Unidad de Auditoría Interna de ese Organismo.

   2.- Revocar el oficio N° SBIF-DSB-ORH-14228 de fecha 17 de agosto de 2010, mediante la cual se le notificó a la ciudadana C.E.C.P., su designación como Auditor Interno de ese Organismo.

   3.- Notificar del contenido de la presente Resolución a la ciudadana C.E.C.P. (…)

   4.- Notificar al participante que obtuvo el segundo lugar en la calificación general del Concurso para la Designación del Titular de la Unidad de Auditoría Interna, su designación como nuevo Auditor Interno, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, y de no aceptar éste o los sucesivos participantes hicieren igual manifestación, se recurrirá en el mismo orden a los participantes restantes, siempre y cuando hayan obtenido la puntuación mínima aprobatoria a que se refieren los artículos del 39 al 42 del Reglamento sobre los Concursos Públicos, antes mencionado.

   Contra la presente decisión podrá interponer dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir de la notificación del presente acto administrativo, recurso contencioso administrativo funcionarial ante los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

   .

   II

   FUNDAMENTOS DEl recurso contencioso administrativo de nulidad y de la solicitud de amparo cautelar

   La abogada C.E.C.P., actuando en su nombre, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra los actos administrativos N° 01-00-000001 de fecha 6 de enero de 2011, dictado por el Contralor General de la República y N° 002-11 del día 7 de ese mismo mes y año emanado del Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, así como contra los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.350 del 20 de enero de 2010, con base en los siguientes argumentos:

   Que, “…ante la apertura del Concurso Público para la selección de Auditor Interno del Banco Central de Venezuela, en fecha 13 de mayo de 2010, consign[ó] las credenciales conforme [a] la convocatoria pública efectuada por un diario de circulación nacional, (…) con la finalidad de formalizar (su) participación en el mismo. Sin embargo en la oportunidad de suscribir la Planilla de Consignación de Credenciales observ[ó] que se incluía entre los documentos necesarios, la ˈDeclaración Jurada de No Inhabilitación para participar en el concursoˈ (…) sobre lo cual se (le) informó en ese momento, que tal declaración debía ser expedida por la Contraloría General de la República, aunque dicho documento no fue indicado entre los que mencionaba la convocatoria publicada en la prensa nacional”.

   Que se dirigió “a la Contraloría General de la República a solicitar el referido requisito para poder participar en dicho Concurso Público, y a través de la Dirección General de Procedimientos Especiales, según Oficio N° 08-01-637 de fecha 14 de mayo de 2010, la Dirección de Determinación de Responsabilidades [le] expidi[ó] la mencionada Declaración a los fines consiguientes, la cual consign[ó] en la misma fecha ante el Banco Central de Venezuela para completar los requisitos exigidos. Posteriormente, el citado Concurso Público no se llevó a cabo, por razones que descono[ció]”.

   Que “en el m.d.C.P. que se inició el 19 de julio de 2010 destinado a la selección del Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, (…) acud[ió] y particip[ó] como aspirante al cargo, introduciendo todos los requisitos exigidos para ello, Planilla de Presentación de Credenciales, documentos indicados en la planilla (…) y, adicionalmente y a motus propio consign[ó] con vista del original del mencionado Oficio N° 08-01-637 de fecha 14 de mayo de 2010, dirigido a [su] persona y emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República”.

   Que “una vez finalizado el riguroso procedimiento, result[ó] ubicada en el puesto N° 1 en la lista de participantes con la máxima puntuación de 94,74 puntos sobre 100 puntos, es decir, result[ó] ganadora del p.d.C.P. para la designación de Auditor Interno, de lo cual fu[e] notificada según Oficio N° SBIF-DSB-12921 de fecha 6 de agosto de 2010”.

   Que “luego de su aceptación al cargo (…) y posterior juramentación (…) fue notificada de [su] designación como Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, según Oficio N° SBIF-DSB-ORH-14228 de fecha 17 de agosto de 2010, siendo la Resolución N° 441.10 contentiva de [su] designación, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.489 de fecha 17 de agosto de 2010 (…), a partir de cuyo momento inici[ó] el ejercicio de las atribuciones y competencias propias del cargo para el cual opt[ó]”.

   Que “el 20 de octubre de 2010, fu[e] convocada por el Superintendente de Bancos a su Despacho, quien [le] comentó y [le] entregó un panfleto anónimo relativo a [su] persona , el cual había sido depositado en físico en su ˈBuzónˈ, y en todos los Buzones de la Superintendencia. Es el caso, que en efecto el anónimo de forma despectiva trató el tema de una antigua sanción administrativa aplicada a [su] persona por parte de la Contraloría General de la República en el año 1996 respecto a unos hechos acaecidos en el año 1992 cuando [se] desempeñ[ó] como Directora de Administración de la Alcaldía del Municipio Guanare del estado (sic) Portuguesa”.

   Que “el Superintendente [le] solicitó que en la próxima reunión de Gerentes que convocaría el día 22 de octubre de 2010, expusiera lo acontecido en torno al anónimo circulado y todo lo que pudiera narrar respecto [a su] participación en el Concurso Público. Cabe señalar que, el día que tuv[o] conocimiento del referido anónimo a través del Superintendente de Bancos (20-10-2010) ya éste diligentemente había enviado el citado panfleto al Contralor General de la República, mediante Oficio N° SBIF-DSB-CJ-21076 de fecha 19 de octubre de 2010…”.

   Que el Contralor General de la República dio respuesta al Superintendente de Bancos en atención a la citada comunicación del 19 de octubre de 2010, a través del Oficio N° 01-00-000887 de 2010, en el cual señaló que su persona “fue declarada responsable en lo administrativo, de acuerdo con lo indicado en la Decisión publicada en la Gaceta Oficial N° 5.324 extraordinario de fecha 13 de abril de 1999, emanada de la Contraloría General de la República, mediante la cual se confirmó la decisión de fecha 28 de junio de 1996 dictada por la entonces Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de Entidades Autónomas de esa Contraloría por hechos irregulares en su condición de Directora de Administración de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa”. En consecuencia, el máximo órgano contralor acordó proceder a una revisión del concurso público realizado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a través de la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada.

   Que el 7 de enero de 2011, el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, mediante Oficio N° SIB-DSB-ORH-0040 de esa misma fecha, le notificó que en cumplimiento de la Resolución N° 01-00-000001 emitida y publicada por la Contraloría General de la República el 6 de enero de 2011 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.588, se había procedido a revocar “la Resolución N° 441.10 de fecha 17 de agosto de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.489 de esa misma fecha, mediante la cual se (le) había designado Auditor Interno de dicho Organismo”.

   Señaló que, en esa misma oportunidad, también fue notificada mediante Oficio N° SIB-DSB-ORH-00037 de la Resolución N° 01-00-000001 del 6 de enero de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.588 de esa misma fecha, “según el cual el Contralor General de la República resolvió ordenar la revocatoria del Concurso Público”.

   Que los actos administrativos impugnados presentan el vicio de falso supuesto de hecho, puesto que, posee “toda la solvencia moral” para ejercer cargos en la Administración Pública.

   Que la Contraloría General de la República incurrió en el vicio de desviación de poder, cuando ordena -en virtud del “principio de autotutela administrativa” - al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario revocar el concurso público en el cual participó so pena de multa.

   La parte actora interpuso el presente recurso de nulidad también contra los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.350 del 20 de enero de 2010, sin embargo, no señaló los argumentos por los cuales en su opinión debe declararse la nulidad de los dispositivos antes mencionados.

   Por otra parte, a los fines de fundamentar el fumus boni iuris, denunció la vulneración de los derechos constitucionales que se detallan a continuación:

1. - La garantía constitucional de prohibición de condena perpetua o infamante.

   Señaló que con la “separación arbitraria” del cargo de Auditor Interno titular que venía ejerciendo, se le pretende aplicar una sanción que trasciende ilimitadamente en el tiempo en razón de la declaratoria de responsabilidad administrativa del año 1996 y sin haber sido sujeta a inhabilitación administrativa, la cual a todo evento no podría haberse extendido por más de quince (15) años, como ha quedado establecido en razón de la naturaleza de las sanciones administrativas.

2. - La garantía de prohibición de tratos degradantes.

   Alegó que la trataron de forma degradante al afirmarse -en la Resolución N° 01-00-000001- que omitió información para la evaluación de sus credenciales en la participación del concurso público para Auditor Interno de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, siendo ello falso, ya que ofreció toda la información requerida, la cual incluye la contenida en el Oficio N° 08-01-637 de fecha 14 de mayo de 2010, emanado del órgano contralor.

   De igual forma, denunció que la trataron de forma degradante al afirmarse “la falta de solvencia moral para participar en concurso público”, lo cual “es totalmente falso e injusto ya que sí pose[e] moral para el desempeño de la más alta función pública”.

   Asimismo adujo que “considero sumamente degradante que la Resolución N° 002-11 (…) haya tomado un extracto del Informe N° 22 de fecha 30 de noviembre emanado de la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República, con el falso, infundado e injusto señalamiento sobre mi persona que ‘omití información indispensable… relativo a la solvencia moral…’ y que ‘… no permití a los miembros del Jurado Calificador la mejor selección…’, exponiéndome otra vez al desprecio público, pretendiéndose dañar mi cualidad profesional lo cual me acarreó y acarrea un perjuicio incalculable”.

3. - Derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y el principio de legalidad de las sanciones y penas.

   Indicó que se inició en su contra un proceso para la revocatoria del concurso público en el cual participó y se procedió a su separación del cargo sin habérsele notificado previamente de los cargos que se le imputaban, lo cual le imposibilitó preparar su adecuada y oportuna defensa.

   Expresó que la separación del cargo de Auditor Interno para el cual fue electa se fundamenta en los hechos acontecidos en el año 1992, por el pago de dietas (acordadas por la Cámara Municipal del Municipio Guanare del Estado Portuguesa y aprobadas por la Contraloría Municipal del citado Municipio) cuando ejerció el cargo de Directora de Administración del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, sin advertir que en aquella oportunidad no existía como sanción por esa falta administrativa la consecuencia que se le pretende aplicar 19 años después, proveniente de la aplicación del artículo 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal.

4. - Derecho a la protección al honor y la reputación.

   Alegó que existe la amenaza de que “continúe causando efectos tanto la sanción moral aplicada, como la calificación de insolvente moralmente y la arbitraria separación del cargo de Auditor Interno titular (…) dañando mi cualidad profesional, así como su desenvolvimiento laboral, familiar y social”.

5. - Garantía constitucional de prohibición del anonimato.

   Señaló que los órganos recurridos transgredieron la garantía constitucional de prohibición del anonimato al “darle tramite a un panfleto anónimo según Oficios N° SBIF-DSB-CJ-21076 del 10 de octubre de 2010 y 01-00-000887 del 27 de octubre de 2010”.

6. - Derecho al trabajo y a la jubilación.

   Expresó que el contenido de los actos impugnados lesionan “la protección del trabajo como hecho social por la separación arbitraria de [su] cargo, afectando [su] cualidad profesional cuyo alcance pudiera trascender al sector privado, separación que también afecta [su] jubilación al no computarse por consiguiente el lapso de cinco (5) años que h[a] debido permanecer a aquellos efectos”.

   Finalmente, solicitó se “acuerde mandamiento de amparo cautelar mediante el cual se ordene la suspensión de los efectos de los actos” administrativos impugnados y se “abstengan [los órganos recurridos] en lo sucesivo de emitir tales cuestionamientos sobre [su] calidad moral, hasta tanto se dicte la decisión de fondo”.

   III

   OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

   En fecha 28 de junio de 2012, los abogados Yoleida Coromoto Álvarez y J.L.C.Á., antes identificados, actuando con el carácter de representantes judiciales de la Contraloría General de la República, consignaron escrito de “oposición a la solicitud de amparo cautelar”, con base en los siguientes argumentos:

   Que “es evidente que, a los efectos de otorgar una medida como la solicitada por la recurrente, es necesario, como requisito de procedibilidad, que la misma no prejuzgue sobre la decisión definitiva, por lo que resulta improcedente la medida cautelar requerida y así solicitamos (…) sea declarado”.

   Que “el Organismo Contralor no transgredió los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, no discriminación, dignidad, honor y reputación que asisten a la accionante, por cuanto las actuaciones realizadas (…) derivan del cumplimiento de las atribuciones que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico”.

   Que el derecho al trabajo y a la jubilación no son “de carácter absoluto y se encuentran sometidos a ciertas limitaciones legales por el propio Constituyente, siendo una de ellas las sanciones que frente al ejercicio de determinado cargo pueden ser acordadas. Además, la recurrente es libre de ejercer su profesión o dedicarse a la actividad lucrativa u oficio de su preferencia, sin que el contenido de la actividad administrativa denunciada, le impida de manera general el ejercicio de dicha actividad u oficio profesional”.

   Finalmente, señaló que “en el presente caso la medida de amparo cautelar solicitada no cumple los extremos necesarios relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora toda vez que el Organismo Contralor no transgredió los derechos de orden constitucional alegados por la recurrente”.

   IV

   PUNTO PREVIO

   DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR

   Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con un recurso de nulidad, y en tal sentido es de destacar que mediante Sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, en Sentencias Nos. 1.454 y 327 de fechas 3 de noviembre de ese año y 18 de abril de 2012), esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 (de la Constitución) para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. De esa forma, se advirtió que al estar vinculado dicho amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.

   Por tal motivo, la Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la Sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: M.E.S.V.), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.

   Así, se reiteró en los aludidos fallos 1.050 y 1.060, con base en la antes indicada Sentencia N° 402, que: (i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; (ii) de decretarse el amparo cautelar y formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal.

   Con fundamento en el señalado criterio, y de conformidad con el auto de designación de ponente de fecha 1° de diciembre de 2011, esta Sala Político-Administrativa, luego de analizar lo relativo a su competencia, pasará a pronunciarse, de ser el caso y de manera preliminar, sobre la admisibilidad del recurso de nulidad, para seguidamente examinar los requisitos de procedencia de la solicitud de amparo cautelar.

   V

   DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

   Conforme al criterio jurisprudencial antes referido, corresponde a esta Sala pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer del presente asunto y a tal efecto debe señalar que cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad es ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, esta última, es decir la petición cautelar, se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, que constituye la acción principal.

   En el caso de autos se pretende la nulidad de dos actos administrativos de efectos particulares, uno dictado por Contralor General de la República y otro por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, en ejecución de la decisión adoptada por aquél. Así como también, la declaratoria de nulidad de dos (2) artículos contenidos en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal, emanado igualmente del Contralor General de la República.

   Al respecto, la Sala observa que el artículo 108 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.013, Extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2010, establece:

   Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación…

   .

   Asimismo, debe esta Sala atender a lo dispuesto en el artículo 26, numeral 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente:

   Artículo 26. Son competencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia:

   (…)

   5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los ministros o ministras del Poder Popular, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, cuyo conocimiento no estuviere atribuido a otro órgano de la Jurisdicción Administrativa en razón de la materia

   . (Destacado añadido).

   En este mismo sentido, el artículo 23, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:

   Artículo 23.- La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

   (…Omissis…)

   5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal…

   . (Destacado de la Sala).

   Las normas supra trascritas atribuyen a esta Sala la competencia para conocer de los recursos contencioso-administrativos de nulidad que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las máximas autoridades de los organismos de rango constitucional.

   Dado que el Contralor General de la República es el máximo jerarca de la Contraloría General de la República, la cual de acuerdo a lo establecido en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, forma parte integrante del Poder Público Nacional, específicamente del Poder Ciudadano, esta Sala se declara competente, de conformidad con el artículo 26, numeral 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 23, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo N° 01-0-000001 de fecha 6 de enero de 2011 y los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 y del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal, dictados ambos por el Contralor General de la República. Así se declara.

   Ahora bien, la competencia para conocer de los actos administrativos dictados por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, le corresponde en primera instancia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario de 2010; sin embargo, visto que el acto administrativo N° 002-11 del día 7 de enero de 2011, fue dictado por el Superintendente en ejecución del acto administrativo N° 01-0-000001 de fecha 6 de enero de 2011, dictado por el Contralor General de la República, esta Sala se declara igualmente competente para conocer y decidir el recurso de nulidad contra el precitado acto, en virtud del fuero de competencia atrayente de este Órgano Jurisdiccional. Así se declara.

   De allí que, esta Sala Político-Administrativa también es competente para conocer de la solicitud cautelar peticionada por la parte actora. Así se declara.

   VI

   DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

   Precisado lo anterior, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso presentado. A tal efecto deberán examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con excepción de la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada al momento de la admisión definitiva del recurso.

   Hechas las observaciones pertinentes, aprecia la Sala que no se verifican en el presente caso los restantes supuestos de inadmisibilidad (numerales 2, 4, 5, 6 y 7 del citado artículo 35), en razón de que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso; (iii) no existen evidencias de que se hubiere decidido un caso idéntico mediante sentencia firme; (iv) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos irrespetuosos; (v) la demanda de nulidad no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; y (vi) no se advierte alguna prohibición legal de admitir la acción propuesta.

   Al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las examinadas causales de inadmisibilidad previstas en el indicado artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite preliminarmente el recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

   VII

   DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

   Con el objeto de emitir el pronunciamiento correspondiente a la petición de amparo cautelar efectuada por la parte actora es menester destacar lo dispuesto en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyos textos son del siguiente tenor:

   Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

   Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

   . (Negrillas agregadas).

   De las normas transcritas se colige que el juez contencioso administrativo puede -de oficio o a petición de parte- decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o a los intereses públicos y, de esa manera, garantizar la tutela judicial efectiva y restablecer las situaciones jurídicas infringidas.

   Así pues, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional de ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por la recurrente, esto es, la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.

   En efecto, debe a.e.p.l. el fumus boni iuris, a cuyo fin se exige de la parte recurrente no la formulación de un simple alegato de perjuicio atribuido a los efectos del acto impugnado, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenazas de violación de los derechos constitucionales invocados.

   Respecto al periculum in mora, cabe reiterar que en casos como el de autos, dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.

   Sentado lo anterior, observa la Sala que la abogada C.E.C.P. sostuvo que en el presente caso el fumus boni iuris viene dado por la trasgresión de los derechos constitucionales que se detallan a continuación:

1. - La garantía constitucional de prohibición de condena perpetua o infamante.

   Señaló que con la “separación arbitraria” del cargo de Auditor Interno titular que venía ejerciendo, se le pretende aplicar una sanción que trasciende ilimitadamente en el tiempo en razón de la declaratoria de responsabilidad administrativa del año 1996 y sin haber sido sujeta a inhabilitación administrativa, la cual a todo evento no podría haberse extendido por más de quince (15) años, como ha quedado establecido en razón de la naturaleza de las sanciones administrativas.

   Al respecto, esta Sala observa que en el acto administrativo N° 01-0-000001 de fecha 6 de enero de 2011, la Contraloría General de la República revisó el concurso público convocado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), el cual concluyó con la designación de la ciudadana C.E.C.P. en el cargo de Auditor Interno de esa Institución.

   El Contralor General de la República dictó el acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 32 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.013 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2010, que establece lo siguiente:

   Artículo 32. El Contralor o Contralora General de la República podrá revisar los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, siempre que detecte la existencia de graves irregularidades en la celebración de los mismos y ordenar a las autoridades competentes que en el ejercicio del principio de autotutela administrativa revoquen dicho acto y procedan a la apertura de nuevos concursos, e impondrá a los responsables de las irregularidades las multas señaladas en el artículo 94 de esta Ley

   .

   Conforme a la norma citada, el Contralor General de la República puede revisar el concurso realizado para elegir al titular del órgano de control fiscal de que se trate “siempre que detecte la existencia de graves irregularidades” en su celebración, y ordenar a la autoridad competente que revoque ese concurso, en ejercicio del principio de autotutela administrativa, y abra nuevos concursos. El mismo dispositivo normativo establece para el Contralor la facultad de imponer a los responsables de las irregularidades detectadas, las multas correspondientes.

   En este orden de ideas, se aprecia que en el acto administrativo impugnado se lee que la recurrente “omitió información indispensable para la evaluación de sus credenciales, lo cual imposibilitó a los miembros del Jurado Calificador comprobar la totalidad de los requisitos mínimos que debió poseer, especialmente lo relacionado con su solvencia moral, aspecto contenido en el artículo 16, numeral 3 del Reglamento sobre los Concursos Públicos en comento. Adicionalmente, en el Informe y las Actas levantadas por los miembros del Jurado Calificador, contenidos en el expediente del concurso público, no se evidenció que se dejara constancia que la ciudadana C.E.C.P., informara de la Declaratoria de Responsabilidad Administrativa, impuesta por esta Contraloría General de la República, pues constituye uno de los supuestos de las inhabilidades, para participar en los concursos contemplados en el artículo 17, numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos antes referido, como lo es, haber sido sancionada administrativamente por ilícitos vinculados con el patrimonio público”.

   Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera -sin que ello constituya un pronunciamiento con relación al fondo del recurso planteado- que no hubo “una separación arbitraria” de la recurrente del cargo de Auditor Interno, puesto que, el acto recurrido fue dictado con base en una disposición legal que faculta al Contralor General de la República a revisar los concursos públicos para la designación de los órganos de control fiscal.

   En ejercicio de esa facultad legal, el órgano de control estableció que constituía una irregularidad en la celebración del mencionado concurso el hecho de que la recurrente no hubiese informado al Jurado Calificador que en fecha 28 de junio de 1996 fue declarada responsable en lo administrativo.

   De modo pues, que esta Sala -prima facie- debe concluir que no se ha configurado la violación de la garantía constitucional de prohibición de penas perpetuas o infamantes, ya que en el acto administrativo impugnado no se le impuso sanción alguna a la recurrente. Así se declara.

2. - La garantía de prohibición de tratos degradantes.

   Alegó que la trataron de forma degradante al afirmarse -en la Resolución N° 01-00-000001- que omitió información para la evaluación de sus credenciales, cuando participó en el concurso público para Auditor Interno de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, siendo ello falso, ya que ofreció toda la información requerida, la cual incluye la contenida en el Oficio N° 08-01-637 de fecha 14 de mayo de 2010, emanado del órgano contralor.

   De igual forma, denunció que la trataron de forma degradante, al afirmarse “la falta de solvencia moral para participar en concurso público”, lo cual “es totalmente falso e injusto ya que si pose[e] moral para el desempeño de la más alta función pública”.

   Asimismo adujo que “considero sumamente degradante que la Resolución N° 002-11 (…) haya tomado un extracto del Informe N° 22 de fecha 30 de noviembre emanado de la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República, con el falso, infundado e injusto señalamiento sobre mi persona que ‘omit[í] información indispensable… relativo a la solvencia moral…’ y que ‘… no permit[í] a los miembros del Jurado Calificador la mejor selección…’, exponiéndome otra vez al desprecio público, pretendiéndose dañar mi cualidad profesional lo cual me acarreó y acarrea un perjuicio incalculable”.

   Al respecto, esta Sala observa que la accionante sostuvo que se violó la garantía de prohibición de tratos degradantes, al afirmarse en el acto administrativo impugnado, que omitió información para la evaluación de sus credenciales en la participación del concurso público para Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos, lo cual -a su decir- no es cierto.

   No obstante ello, la constatación de los hechos que configuraron las “irregularidades detectadas” por el órgano de control claramente constituye la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir pronunciamiento que constituya el fondo mismo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso contencioso administrativo de nulidad.

   Por lo que cabe concluir, que el hecho de que la recurrente considere que la Administración ha afectado su esfera jurídica subjetiva no crea en este sentenciador una presunción de que la actuación cuestionada ha transgredido la garantía de prohibición de tratos degradantes. Así se declara.

3. - Derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y el principio de legalidad de las sanciones y penas.

   Indicó que se inició en su contra un proceso para la revocatoria del concurso público en el cual participó y se procedió a su separación del cargo, sin habérsele notificado previamente de los cargos que se le imputaban, lo cual le imposibilitó preparar su adecuada y oportuna defensa.

   Expresó que la separación del cargo de Auditor Interno para el cual fue electa, se fundamenta en hechos acontecidos en el año 1992, por el pago de dietas (acordadas por la Cámara Municipal del Municipio Guanare del Estado Portuguesa y aprobadas por la Contraloría Municipal del citado Municipio) cuando ejerció el cargo de Directora de Administración del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, sin advertir que en aquella oportunidad no existía como sanción por esa falta administrativa, la consecuencia que se le pretende aplicar 19 años después, proveniente de la aplicación del artículo 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal.

   Esta Sala observa que la recurrente afirmó en su escrito recursivo que “…el 20 de octubre de 2010, fu(e) convocada por el Superintendente de Bancos a su Despacho, quien (le) comentó y (le) entregó un panfleto anónimo (….)[que] trató el tema de una antigua sanción administrativa aplicada a (su) persona por parte de la Contraloría General de la República en el año 1996 respecto a unos hechos acaecidos en el año 1992 cuando (se) desempeñ(ó) como Directora de Administración de la Alcaldía del Municipio Guanare del estado (sic) Portuguesa. En este sentido, sostuvo que el Superintendente de Bancos (20-10-2010) (…) diligentemente había enviado el citado panfleto al Contralor General de la República, mediante Oficio N° SBIF-DSB-CJ-21076 de fecha 19 de octubre de 2010”.

   Igualmente, corre inserto al folio 88 del expediente judicial Oficio N° DSB-085 de fecha 2 de noviembre de 2010, mediante el cual el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario le informó a la recurrente que la Contraloría General de la República inició el proceso de revisión del concurso público para designación del Auditor Interno, del cual resultó ganadora. El identificado Oficio tiene como fecha de recibido por la parte actora, el 2 de noviembre de 2010.

   De modo pues, que la parte actora conocía desde el día 20 de octubre de 2010, los hechos que serían evaluados por el Contralor General de la República, quien está facultado para revisar el concurso realizado para la selección al titular de la Unidad de Auditoría Interna de los entes y órganos de la Administración Pública, así como para ordenar a la autoridad competente que revoque ese concurso, en ejercicio del principio de autotutela administrativa, y abra nuevos concursos, de conformidad con el artículo 32 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “siempre que detecte la existencia de graves irregularidades” en su celebración.

   En este orden de ideas, se aprecia que aun cuando la recurrente fue declarada responsable en lo administrativo el 28 de junio de 1996, según el acto administrativo impugnado, participó en un concurso para la designación de Auditor Interno de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, regulado por el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal del año 2010, el cual establece que no podrán participar como aspirantes en los concursos aquellas personas que hayan sido sancionadas administrativamente por ilícitos vinculados con el patrimonio público.

   Visto que en atención a lo previsto en el artículo 32 de la la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el Contralor General de la República consideró una irregularidad grave que la actora no hubiese hecho del conocimiento del Jurado Calificador que había sido declarada responsable administrativamente en el año 1996, debe este Órgano Jurisdiccional concluir en esta fase cautelar que no existe presunción de violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, denunciados como conculcados ni al principio de legalidad de las sanciones y penas, ya que en el acto administrativo impugnado no se le impuso sanción alguna a la recurrente. Así se declara.

4. - Derecho a la protección al honor y la reputación.

   Alegó que existe la amenaza de que “continúe causando efectos tanto la sanción moral aplicada, como la calificación de insolvente moralmente y la arbitraria separación del cargo de Auditor Interno titular (…) dañando mi cualidad profesional, así como su desenvolvimiento laboral, familiar y social”.

   Respecto al planteamiento de violación de su derecho al honor y la reputación, fundamentado en el hecho de que el acto administrativo señaló que la recurrente no cumple con el requisito establecido en el artículo 16, numeral 3 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal, esto es, “Ser de reconocida solvencia moral”, la Sala debe precisar que conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.310 del 25 de octubre de 2001) se entiende por ética pública “el sometimiento de la actividad que desarrollan los servidores públicos, a los principios de honestidad, equidad, decoro, lealtad, vocación de servicio, disciplina, eficacia, responsabilidad, transparencia y pulcritud; y por moral administrativa, la obligación que tienen los funcionarios, empleados y obreros, de los organismos públicos, de actuar dando preeminencia a los intereses de Estado por encima de los intereses de naturaleza particular o de grupos dirigidos a la satisfacción de las necesidades colectivas”, por lo que, en criterio de esta M.I., cuando el Reglamento sobre Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal, de manera general erige como requisito el de ser de reconocida solvencia moral, tal requisito debe ser interpretado como una condición que releva de los valores que en opinión del Órgano M.d.C., el cual por lo demás, forma parte del C.M.R., debe reunir una persona para el ejercicio de una función de tanta importancia y trascendencia para el Estado como es el control interno, el cual es “un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adaptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad de sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas” (artículo 35 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal).

   De allí que, la solvencia moral no esté dirigida a alguien en particular, sino a todas aquellos interesados en participar en un concurso público para la selección del titular de la Unidad de Auditoría Interna de algún órgano o ente de la Administración Pública, dada la naturaleza misma de las funciones inherentes a dicho cargo.

   En este orden ideas, debe este Órgano Jurisdiccional concluir prima facie que en el acto administrativo impugnado no consta alusiones despectivas que de alguna manera atenten contra la imagen y reputación de la accionante. Así se declara.

5. - Garantía constitucional de prohibición del anonimato.

   Señaló que los órganos recurridos transgredieron la garantía constitucional de prohibición del anonimato al “darle tramite a un panfleto anónimo según Oficios N° SBIF-DSB-CJ-21076 del 10 de octubre de 2010 y 01-00-000887 del 27 de octubre de 2010”.

   En cuanto a este alegato, esta Sala observa que mediante Oficio N° SBIF-DSB-CJ 21076 de fecha 19 de octubre de 2010, dirigido al ciudadano Contralor General de la República por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario en el que señaló que mediante denuncias anónimas realizadas por medios escrito y electrónicos se le informó que la ciudadana C.E.C.P., Auditor Interno de esa Superintendencia, fue declarada -el 28 de junio de 1996- por la Contraloría General de la República “responsable en lo administrativo” en su condición de Directora de Administración de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, decisión ésta que fue confirmada en fecha 13 de noviembre de 1997.

   Afirmando, el Superintendente que “en aras de procurar la imparcialidad y transparencia en la gestión” de esa institución solicitaba al ciudadano Contralor General de la República, que se informase “si la situación antes indicada afecta o no el desempeño de la prenombrada ciudadana en el cargo de Auditor Interno de [ese] Organismo; y de ser el caso el procedimiento a seguir en el caso planteado”.

   En respuesta a dicha comunicación, mediante Oficio N° 01-00-000887 de fecha 29 de octubre de 2010, el ciudadano Contralor General de la República informó al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario que procedería a revisar el concurso público para el cargo de Auditor Interno de esa Superintendencia, en atención a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

   Planteados así los hechos, la Sala encuentra que el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario actuó diligentemente al recurrir al órgano del control y solicitar instrucción respecto a una situación que él desconocía y estaba en la obligación de verificar, en razón de que el fondo del asunto afectaba el resultado del concurso.

   A juicio de esta Sala, en fase cautelar, no existe una presunción de violación de la garantía constitucional a la prohibición del anonimato ya que si bien, una comunicación “anónima” fue la que puso en conocimiento del Superintendente de una circunstancia que podía afectar los resultados de la elección del Auditor Interno de esa Institución, los actos administrativos hoy impugnados son una consecuencia de la revisión del referido concurso efectuada por el Contralor General de la República en el ejercicio de una facultad legal que le ha sido atribuida y no por la comunicación en sí misma. Así se declara.

6. - Derecho al trabajo y a la jubilación.

   Expresó que el contenido de los actos impugnados lesionan “la protección del trabajo como hecho social por la separación arbitraria de [su] cargo, afectando [su] cualidad profesional cuyo alcance pudiera trascender al sector privado, separación que también afecta [su] jubilación al no computarse por consiguiente el lapso de cinco (5) años que h[a] debido permanecer a aquellos efectos”.

   Ante tal alegato, resulta oportuno reiterar que el derecho al trabajo previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es un derecho absoluto sino que se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 01574, 02184 y 01234 de fechas 15 de octubre de 2003, 17 de noviembre de 2004 y 17 de mayo de 2006, respectivamente).

   En este orden de ideas, debe señalarse que el derecho al trabajo es el derecho de toda persona apta a desempeñarse en “una ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa”, lo cual no implica el derecho a ejercer un cargo determinado. En el caso que se examina, se dejó sin efecto la designación de la abogada C.E.C.P. del cargo de Auditor Interno de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, lo cual no impide que esta ejerza sus profesiones (Abogada y Contadora Pública) en otros cargos.

   En atención a lo expuesto, considera la Sala que en el caso de autos no existe presunción de violación del derecho al trabajo de la recurrente. Así se declara.

   Finalmente, en cuanto a la denuncia de violación del derecho a la jubilación, debe tenerse en cuenta que el derecho a la jubilación detenta el carácter de derecho irrenunciable y se adquiere únicamente previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador (generalmente el requisito de la edad y el tiempo en el servicio) y por tanto, es bajo estas condiciones que el derecho a la jubilación alcanza las referidas características y en consecuencia, el Estado tendría la obligación de garantizarlo. (Véase Sentencia de esta Sala N° 01001 de fecha 30 de julio de 2002).

   En este orden de ideas, observa esta Sala que la recurrente señaló en el escrito recursivo que el acto impugnado le violó su derecho a la jubilación al impedirle computar los cinco (5) años de servicios necesarios para adquirir dicho derecho.

   De tal manera que, mal puede la parte actora alegar la vulneración de un derecho que todavía no se ha materializado, por tanto, inexistente por cuanto es el transcurso del tiempo y la concurrencia de otros requisitos que lo consolidan, lo cual a prima facie verifica la Sala no se da en este caso, por lo tanto, se desestima la denuncia de violación del derecho a la jubilación. Así se declara.

   Corolario de todo lo expuesto es que, en el caso de autos, no se configura el requisito de procedencia denominado fumus boni iuris, por lo que resulta forzoso para esta Sala, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar efectuada por la accionante, contra los actos administrativos Nros. 01-00-000001 y 002-11 de fechas 6 y 7 de enero de 2011, dictados por el Contralor General de la República y el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, respectivamente. Así se declara.

   En consecuencia, se ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala a los fines de que revise la causal de admisibilidad de la acción principal, relativa a la caducidad. Cúmplase.

   VIII

   DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por la abogada C.E.C.P., actuando en su nombre contra los actos administrativos N° 01-00-000001 de fecha 6 de enero de 2011, dictado por el Contralor General de la República y N° 002-11 del día 7 de ese mismo mes y año emanado del Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, así como contra los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.350 del 20 de enero de 2010.

2. - ADMITE preliminarmente, sin perjuicio de la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala de lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso de nulidad ejercido por la abogada C.E.C.P..

3. - IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada conjuntamente con el recurso de nulidad interpuesto.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines pertinentes. Cúmplase lo ordenado.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Presidenta E.M.O.
   		La Vicepresidenta Y.J.G.
   El Magistrado E.G.R.
   	Las Magistradas,
   		T.O.Z. Ponente
   SUYING O.G. Magistrada Suplente
   	La Secretaria, S.Y.G.
   	En veinticinco (25) de octubre del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01242, la cual no está firmada por la Magistrada Suplente Suying O.G., por motivos justificados.
   	La Secretaria, S.Y.G.