Sentencia nº 00737 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 29 de Mayo de 2002

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

EXP. Nº 0014

Mediante escrito presentado el 09 de enero de 2001 por ante la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los abogados E.H.-Bretón, M.F.Z. y M.H.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18.395, 32.501 y 48.338, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), interpusieron recurso contencioso-administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución 04-02-14 del 13 de noviembre de 2000, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, en virtud de la cual se confirmó el acto administrativo Nro. 06-00-0489 de fecha 29 de junio de 2000, emanado de la Directora General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República.

Del anterior escrito y sus anexos se dio cuenta en Sala el 10 de enero de 2001. En la misma fecha se solicitó el expediente administrativo correspondiente.

Remitido el expediente, en fecha 31 de enero de 2001 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso incoado y ordenó pasar los autos a la Sala, a fin de que se pronunciara sobre la reducción de los lapsos procesales y la declaratoria de mero derecho solicitada.

El día 20 de marzo de 2001, se libró el cartel a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue retirado por la apoderada judicial de CADAFE y consignado el 29 de marzo de 2001, un ejemplar de su publicación.

En fechas 24 de abril y 09 de mayo de 2001, los apoderados judiciales de la ciudadana A.F. de Arias y la Asociación Venezolana de Contralores Internos de la Administración Pública (AVECIAP), respectivamente, consignaron sendos escritos, en el primer caso, haciéndose parte en el presente juicio, y en el segundo, solicitando su intervención como tercero adhesivo a la parte pasiva.

El 22 de mayo de 2001 se dio cuenta en Sala, se designó ponente del caso al Magistrado L.I. Zerpa, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y se fijó el quinto día para comenzar la relación.

Siendo el 19 de junio de 2001 la oportunidad fijada para la consignación de los informes, comparecieron los apoderados judiciales de las partes y la abogada G.A.R., actuando en representación de la Asociación Venezolana de Contralores Internos de la Administración Pública (AVECIAP), tercero interesado y presentaron los escritos correspondientes.

Por decisión de fecha 21 de junio de 2001, la Sala negó la declaratoria de urgencia y reducción de lapsos procesales, y acordó la tramitación de la causa como un asunto de mero derecho, por considerar que el asunto debatido se circunscribe a determinar si la solicitud de convocatoria de concurso para el cargo de contralor, se ajusta a las previsiones contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, su Reglamento y el Reglamento Interno de la C.A. de ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO (CADAFE).

El 08 de agosto de 2001 terminó la relación y se dijo “Vistos”.

Por diligencias de fecha 22 de noviembre de 2001 y 12 de marzo de 2002, las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil CADAFE y de la Contraloría General de la República, solicitaron el pronunciamiento respectivo de esta Sala.

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Según se desprende de la documentación cursante en autos, el 17 de marzo de 1997 se hizo efectiva la designación de la ciudadana A.F. de Arias, como contralor interno de la sociedad mercantil CADAFE, como consecuencia del concurso para proveer dicho cargo. Se colige además, que en fecha 11 de diciembre de 1998 fueron reformados los estatutos sociales, estableciéndose un período de tres años para el ejercicio del cargo de contralor interno.

Relatan en consecuencia, que habiéndose vencido el período previsto en los estatutos sociales de la empresa, por el cual se ejercería el cargo por tres años, el Presidente de CADAFE solicitó a la Junta Directiva de la empresa, la convocatoria a concurso para la elección de un nuevo contralor.

Ante tal circunstancia, la ciudadana A.F. de Arias, en su condición de contralor interno de la sociedad mercantil C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), mediante comunicación de fecha 05 de mayo de 2000, informó a la Contraloría General de la República sobre las gestiones adelantadas por la citada empresa a fin de convocar a un nuevo concurso para optar al cargo de contralor interno.

Al respecto, se pronunció la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República, manifestando que de conformidad con los artículos 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 33 de su Reglamento y 19 del Reglamento sobre la Organización del Control Interno en la Administración Pública Nacional, los contralores internos gozan de completa estabilidad en el ejercicio de sus funciones, mientras no se produzca alguna de las causales de destitución establecidas en el régimen de personal que resulte aplicable al caso concreto.

La estabilidad indicada obedece, en criterio del órgano contralor, a que su nombramiento está condicionado a todo un proceso de selección rigurosa que garantiza la imparcialidad y objetividad en la escogencia del ganador. Por tal virtud, estimó que una posible convocatoria a concurso de parte de CADAFE, le haría incurrir en violación del artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el cual consagra el derecho a la estabilidad en el cargo de los contralores internos, desarrollado a su vez en la normativa antes referida, lo cual podría dar lugar a la sanción pecuniaria establecida en el numeral 10 del artículo 127 de la ley que rige las funciones del órgano contralor.

Agotada la vía administrativa, los apoderados judiciales de la empresa acudieron a esta instancia jurisdiccional a fin de interponer recurso contencioso-administrativo de nulidad contra el acto administrativo antes referido.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

1.- Como primer punto hicieron referencia a la notificación defectuosa del acto impugnado, al no indicarse el recurso procedente ni el órgano o tribunal ante el cual debía ejercerse el recurso correspondiente. Así, adujeron la violación de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el contenido del artículo 142 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el cual expresamente dispone que la notificación debe contener el texto íntegro del acto, e indicar, si fuere el caso, los recursos que procedan, con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

2.- Seguidamente informaron que no existe disposición legal expresa que impida a CADAFE establecer en sus estatutos sociales, un período de duración al titular del cargo de contralor interno. Señalan en ese orden de ideas, que al constituirse las empresas del Estado bajo la figura de compañías anónimas, su funcionamiento interno es regulado por normas de derecho privado, y muy especialmente, por sus estatutos sociales y por las decisiones de la Asamblea de Accionistas, arguyendo que sólo de manera excepcional se le aplican a tales empresas algunas normas de derecho público.

En relación al contenido del artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, aducido por el ente contralor, refieren que si bien la mencionada disposición no indica el lapso durante el cual deberá permanecer la persona designada por concurso en el cargo de contralor interno, tampoco prohibe que los estatutos sociales correspondientes lo establezcan.

Asimismo expresan que, a diferencia de lo señalado en el citado artículo, según el cual la destitución de los contralores internos deberá ser autorizada por el Contralor General de la República; el concurso convocado por el Presidente de CADAFE no tiene como fundamento la destitución del titular de la contraloría interna, sino el vencimiento del lapso de permanencia en el cargo. Manifiestan en ese orden de ideas, que la persona a cargo de la contraloría interna goza de estabilidad mientras no venza el lapso de su permanencia, lo cual, reiteran, sucedió con la ciudadana A.F. de Arias.

3.- Exponen seguidamente que el acto impugnado es nulo por haber incurrido en un vicio de falso supuesto de derecho, al estimar erróneamente que el contralor interno de CADAFE debe permanecer indefinidamente en el cargo, con fundamento en disposiciones que no resultan aplicables al caso presente. Sostienen así que la Contraloría General de la República interpretó de forma equivocada las disposiciones contenidas en el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el artículo 33 de su Reglamento y el artículo 19 del Reglamento sobre Organización del Control Interno en la Administración Pública Nacional, por cuanto, apuntan, el órgano contralor consideró que las disposiciones acotadas establecen la permanencia indefinida de la contralora interna de CADAFE en el cargo, estimando, entonces, imposible establecer en los estatutos sociales de la empresa, el período dentro del cual serían ejercidas las funciones del contralor interno designado por concurso. Afirman también, que el acto impugnado adolece del vicio de ausencia de base legal, al atribuir carácter vitalicio al ejercicio de las funciones que lleva a cabo la contralora interna en CADAFE, sin que existan disposiciones legales que le sirvan de fundamento.

Por razón de los argumentos antes expresados, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente solicitaron la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. 04-02-14 del 13 de noviembre de 2000, emanado del Contralor General de la República, por el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado por la Directora General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República.

Como consecuencia de ello, requieren de esta Sala la autorización para que CADAFE proceda a realizar el concurso para la designación del nuevo contralor interno por vencimiento del término, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos sociales que rigen su funcionamiento.

III

ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL

DE LA REPÚBLICA

La abogada M. delV.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 32.307, actuando con el carácter de abogada representante de la Contraloría General de la República, consignó en la oportunidad fijada el escrito de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, exponiendo sus argumentos en los siguientes términos:

En primer lugar, rebate el planteamiento por el cual se afirma el defecto en la notificación del acto administrativo impugnado, señalando que si bien es cierto que la ley establece formalidades para la práctica de las notificaciones de actos administrativos de efectos particulares que de no realizarse conducen a que se consideren defectuosos, ello sólo tiene incidencia en la eficacia del acto, pero, advierte, en modo alguno incide en su legalidad. En tal sentido, expone que al haberse defendido el afectado a través de los recursos pertinentes y en el lapso establecido por ley, el defecto en la notificación se entiende subsanado. En relación al falso supuesto de derecho invocado por la recurrente, arguye que la estabilidad de carácter especial del contralor interno en el ejercicio de su cargo, derivada de la interpretación de los artículos 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 33 de su Reglamento y 19 del Reglamento sobre Organización del Control Interno en la Administración Pública, se encuentra correctamente apreciada por su representada, apuntando con ello que, tal como lo establece la normativa señalada, el titular del cargo de contralor interno que haya sido elegido mediante concurso tiene derecho a permanecer en el mismo, a no ser que su actuación dé lugar a alguna causal grave que provoque su destitución o despido.

Tal planteamiento es sustentado sobre la base de las previsiones antes comentadas, y en particular, en el contenido de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la cual, afirma, goza de un carácter de tal preeminencia que no permite subordinar su aplicación a lo dispuesto en cualquier normativa de derecho privado.

Respecto del vicio de ausencia de base legal, informa que tanto en el acto impugnado dictado por el Contralor General de la República, como en el acto que le sirvió de fundamento, dictado por la Directora General de Control de la Administración Descentralizada del organismo contralor, se hace clara mención de cuáles fueron las disposiciones legales y reglamentarias aplicables al caso concreto, de lo cual se concluyó que la normativa interna de CADAFE no puede establecer un lapso específico para el ejercicio de la función del contralor interno designado por concurso.

Indica así que los instrumentos legales aplicables al caso concreto, establecen una estabilidad de carácter especial que ampara a los contralores internos, la cual sólo podría verse afectada en el caso de que por causa grave sea necesaria su destitución, y previa autorización del Contralor General de la República.

Como consecuencia de lo señalado manifiesta la representante del órgano contralor, que el acto administrativo impugnado expresó de manera correcta cuáles fueron las disposiciones legales y reglamentarias que fundamentaron la actuación del organismo contralor, motivo por el cual solicitó la declaratoria sin lugar del recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido.

IV ARGUMENTOS DE LOS TERCEROS ADHESIVOS AL PROCESO

Los abogados F.C.A. y V.A.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 10.794 y 78.181 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la economista A.F. de Arias, en fecha 24 de abril de 2001, presentaron escrito a fin de constituirse en parte en el recurso de nulidad interpuesto por CADAFE contra el acto administrativo emanado de la Contraloría General de la República, tal como se desprende del folio 115 de la pieza principal.

Manifiestan en ese sentido que del expediente administrativo se desprende el interés jurídico actual, personal, legítimo y directo que tiene su representada en que el acto administrativo impugnado quede firme y se respete la estabilidad laboral otorgada por la ley.

En cuanto a la argumentación de fondo, sostienen que la normativa existente en materia de función pública y de control interno y externo, permiten concluir que los contralores internos como parte que forman de un sistema coordinado de control, cumplen, por mandato constitucional, una verdadera función pública, siendo además, sus competencias delimitadas en la ley que rige la materia contralora.

Afirman en ese sentido que la ley asimila las funciones de los órganos de control interno a las de la Contraloría General de la República, en todo aquello que sea necesario a la actividad fiscal del patrimonio público del ente en el cual ejercen sus funciones.

De otra parte expresan que, a diferencia de lo señalado por la recurrente, el contralor interno de CADAFE no se encuentra en la misma posición que el resto de los empleados de la empresa, los cuales se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, careciendo, por ende, de potestades o investidura pública alguna. En razón de ello, estiman que resulta inaplicable el régimen laboral previsto en la indicada ley, dada su condición de funcionario público.

Asimismo, exponen las amplias facultades de evaluación, coordinación, orientación y hasta de prescripción de sistemas y normas a favor de la Contraloría General de la República, a pesar de que la propia ley le atribuye la responsabilidad de los órganos internos, a la máxima autoridad jerárquica del ente en el cual funcionen.

Con base en lo señalado, afirman que los contralores internos son designados mediante un procedimiento especial de selección, fundamentado en los lineamientos establecidos por la Contraloría General de la República, lo que les otorga la condición de funcionarios públicos y determina que su destitución sólo sea posible cuando medie una causa grave de las contenidas en el régimen de personal aplicable al ente en el cual prestan sus servicios.

Concluyen expresando que la objetividad que se busca con la estabilidad especial otorgada por la ley al contralor interno de CADAFE, se vería conculcada si la junta directiva o la asamblea de accionistas tuviesen la potestad de establecer el período para el cual el contralor interno ejerciese su cargo.

En razón de los argumentos expuestos, los apoderados judiciales de la ciudadana A.F. de Arias, solicitan de esta Sala su inclusión en el presente juicio con la cualidad de parte, y sólo de forma subsidiaria, como tercero interesado.

Requieren además, que se declare la estabilidad laboral de la cual goza el contralor interno de CADAFE, en virtud de su previsión legal especial y además, de su condición de funcionario público. Como consecuencia de ello, solicitan que se declare la imposibilidad para CADAFE de establecer lapso de ejercicio para el cargo de contralor interno, y por supuesto, se desestime el recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido, de manera que quede firme el acto objeto de impugnación.

De su parte, la abogada G.A.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.540, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Asociación Venezolana de Contralores Internos de la Administración Pública (AVECIAP), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 09 de mayo de 2001, consignó escrito que corre inserto al folio 148 de la pieza principal, por el cual se hace parte en el proceso con el carácter de tercero adhesivo a la parte pasiva del proceso judicial, esto es, con el objeto de apoyar la legalidad del acto impugnado.

En esa línea de orientación, afirma que la asociación que representa se encuentra conformada por los contralores internos de la Administración Pública Central y Descentralizada, quienes como miembros activos de la Asociación, han sido designados a través de concurso y gozan de estabilidad, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y demás instrumentos normativos relacionados.

Manifiesta así su interés legítimo y actual en las resultas del juicio de nulidad interpuesto por CADAFE, contra el acto administrativo emanado del Contralor General de la República, por lo cual solicita a esta Sala se pronuncie afirmativamente sobre su legitimación para actuar en el presente caso, como tercero adhesivo a la actuación de la Contraloría General de la República.

V

PUNTO PREVIO

Antes de cualquier otra consideración, es menester atender a las peticiones presentadas en virtud de las cuales se requiere, en el caso de la ciudadana A.F. de Arias, su participación en el proceso como parte, y en el caso de la Asociación Venezolana de Contralores Internos de la Administración Pública (AVECIAP), su actuación como tercero adhesivo a la parte pasiva. Al respecto, se observa:

1.- Respecto del primer caso, tal como lo demuestran las actas, se aprecia que la prenombrada ciudadana fue la destinataria del acto administrativo emanado de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República, que fuera luego recurrido por la sociedad mercantil CADAFE y ratificado por el máximo jerarca del órgano contralor.

En efecto, a propósito de la comunicación que dirigiera la indicada ciudadana al órgano contralor para informarle sobre las gestiones adelantadas por CADAFE, a fin de convocar a un nuevo concurso para optar al cargo de contralor interno, la Contraloría General de la República se pronunció a favor de la estabilidad de tales funcionarios, mencionando, incluso, en el acto producido, que una eventual convocatoria de la empresa a un nuevo concurso, incurriría en violación del artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo cual acarrearía para CADAFE la sanción pecuniaria prevista en el numeral 10 del artículo 127 eiusdem.

Así, en atención a la legitimación activa necesaria para actuar en el presente caso, resulta indiscutible que la ciudadana A.F. de Arias conserva un evidente interés directo en las resultas del juicio de nulidad incoado por CADAFE contra el acto administrativo emanado del Contralor General de la República, dada su condición actual de contralor interno de la mencionada empresa, de manera que aun cuando no hubiere intentado el recurso contencioso-administrativo a que se contrae el presente asunto, es innegable que la decisión que surja en este proceso, más allá de producir una eficacia refleja, afectará de forma directa la situación jurídica subjetiva de la indicada funcionaria, por lo que se entiende que su condición, más que ser la de un simple interesado, se extiende al carácter de una verdadera parte en el proceso, tal como lo establece el artículo 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; razón por la cual esta Sala encuentra legitimada a la ciudadana A.F. de Arias para actuar en el presente juicio de nulidad como parte principal, reconociéndosele con ello su derecho a comparecer en cualquier grado y estado del proceso. Así se decide.

2.- En relación con la solicitud que presentara la Asociación Venezolana de Contralores Internos de la Administración Pública (AVECIAP), por la cual pretenden intervenir en el presente proceso con el carácter de tercero adhesivo simple, esta Sala aprecia que de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los interesados en un determinado juicio de nulidad, deberán concurrir dentro de las diez audiencias siguientes a la fecha de publicación del cartel de emplazamiento en uno de los periódicos de mayor circulación de la ciudad de Caracas, a darse por citados en el proceso incoado.

Dicho esto, se pudo constatar que la fecha de publicación del cartel tuvo lugar el día 26 de marzo de 2001, mientras que la consignación del escrito presentado por la referida asociación, por el cual solicitan su intervención como tercero adhesivo al proceso, se materializó el día 09 de mayo de 2001, con lo cual queda plenamente comprobado, previa revisión del cómputo por Secretaría, que el lapso para la comparecencia de los interesados, excedió del previsto en la norma antes transcrita. Por tal virtud, esta Sala desestima la petición de intervención presentada por la Asociación Venezolana de Contralores Internos de la Administración Pública (AVECIAP). Así se decide.

VI

MOTIVACIÓN

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por las partes, pasa esta Sala a decidir el recurso contencioso-administrativo de anulación ejercido contra el acto administrativo, en virtud del cual la Contraloría General de la República se pronunció a favor de la estabilidad de la contralora interna de CADAFE y estableció que la convocatoria de un nuevo concurso para optar a ese cargo, violentaría el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo cual acarrearía una eventual sanción pecuniaria para CADAFE. A tal fin se observa:

1.- Los apoderados judiciales de la recurrente alegaron, como primer punto, el defecto en la notificación, al haberse omitido información sobre los recursos procedentes y el órgano judicial ante el cual debía ejercerse.

Respecto de este planteamiento, es importante destacar que el acto objeto del presente asunto se originó como consecuencia de la comunicación que dirigiera la ciudadana A.F. de Arias, en su condición de contralor interno, a la Contraloría General de la República, por la cual participó al referido organismo sobre las gestiones adelantadas en la sociedad mercantil CADAFE para convocar a un nuevo concurso para optar al cargo.

Las circunstancias narradas demuestran que el acto emanado de la Contraloría General de la República, en principio, no se encontraba dirigido de manera directa a CADAFE, sino que respondía a una consulta efectuada por la actual contralora interna de la empresa, a propósito de su situación. Tanto es así que, en todo momento, el contenido del acto se circunscribió a la interpretación de la normativa existente y su vinculación con la gestión de los contralores internos de las empresas del Estado.

Sin embargo, lo anterior no exime a la Contraloría General de la República de la obligación que tiene, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de notificar a los interesados todo acto particular que afecte sus derechos, con la inclusión del texto íntegro del acto, así como la debida información de los recursos a ejercerse y el órgano ante el cual deba presentarse.

Del mismo modo, el artículo 142 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para el momento en que se sucedieron los hechos, establece lo siguiente:

Se notificará personalmente a los interesados todo acto administrativo de carácter particular dictado por la Contraloría, que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación, el texto íntegro del acto e indicar, si fuere el caso, los recursos que procedan, con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse

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Como bien lo ha apuntado la norma, la Administración se encuentra obligada, en todo momento, a notificar a todos los interesados de aquellos actos que afecten sus derechos, lo cual no excluye al caso presente, donde se evidencia un notable interés de parte de la sociedad mercantil CADAFE, en el acto emanado de la Contraloría General de la República.

Sin embargo, es preciso reiterar que esta Sala en anteriores oportunidades, ha destacado la relevancia de la notificación como un mecanismo por el cual se pone en conocimiento al administrado de la voluntad de la Administración. En ese sentido, es claro que su importancia deriva de la mayor o menor información que se logre a través de ella, por lo que, más allá de sancionar la existencia de un defecto en la notificación, lo que se persigue es el cumplimiento del fin último de ésta, a saber, que el particular se entere del contenido del acto administrativo. Logrado y constatado ésto, carece de sentido prescindir de la eficacia adquirida por la notificación, a pesar, incluso de que ésta fuere defectuosa. Dicho esto, puede notarse con total claridad que la sociedad mercantil CADAFE se enteró completamente del contenido del acto administrativo, lo que le permitió ejercer oportunamente los recursos respectivos en resguardo de su defensa, con lo cual, de existir este vicio, estaría completamente subsanado. Por tal razón, esta Sala encuentra infundado el planteamiento de notificación defectuosa señalado. Así se declara.

2.- En cuanto al vicio de ausencia de base legal aducido por los apoderados judiciales de la recurrente, respaldado en el argumento de que se atribuyó carácter vitalicio al ejercicio de las funciones que cumple la contralora interna de CADAFE, sin que existan disposiciones legales que le sirvan de fundamento; es menester precisar que de la revisión de las actas no se desprende en modo alguno que la Contraloría General de la República le haya atribuido tal condición a estos funcionarios, por el contrario, destaca en el contenido del acto administrativo, que a pesar de su estabilidad, pueden ser destituidos por los mecanismos establecidos en la ley. Así, remite el órgano contralor a lo dispuesto en el artículo 71 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el cual refiere que los contralores internos de las empresas del Estado no podrán ser destituidos sin la autorización del Contralor General de la República, acudiendo además, a lo previsto en el artículo 33 del Reglamento de la señalada Ley, el cual expresa:

La destitución o despido del contralor interno procederá por causa grave señalada en el régimen de personal aplicable en el ente u organismo en el cual preste sus servicios y se decidirá conforme al procedimiento previsto en el referido régimen, previa autorización del Contralor General de la República, emitida dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción del expediente administrativo...(omissis)

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Se aprecia así que el acto impugnado fue basado, fundamentalmente, en las disposiciones acotadas, esto es, el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en fecha 13 de diciembre de 1995 y el artículo 33 de su Reglamento, así como también en el contenido del artículo 19 del Reglamento sobre la Organización del Control Interno en la Administración Pública Nacional, el cual reproduce las normas señaladas; motivo por el cual, se desestima el argumento de ausencia de base legal planteado. Así se decide.

3.- Respecto del falso supuesto de derecho argüido, basado en la presunta estimación errónea del contralor interno de CADAFE, por la cual pretende permanecer indefinidamente en el cargo, fundamentándose en disposiciones que, según su criterio, no resultan aplicables al caso presente, se observa:

Previamente, es menester señalar que el criterio dominante de esta Sala ha coincidido en interpretar al falso supuesto como un vicio que se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o la interpreta de manera errada. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.

Ahora bien, como quiera que el examen del vicio aludido conlleva necesariamente al análisis directo de la normativa en la cual se fundamentó el acto, esta Sala pasa seguidamente a su revisión, a fin de verificar si fue dictado en perfecta armonía con la legalidad que debe acompañar toda actuación administrativa.

Se discute así la legalidad del acto administrativo por el cual la Contraloría General de la República se pronunció a favor de la estabilidad de los contralores internos de las empresas del Estado, particularmente, y por tratarse del supuesto de hecho presente en los autos, de aquélla referida a la actual contralora interna de CADAFE.

La queja presentada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil se circunscribe, además, a la limitación que le impusiera el órgano contralor, en el sentido de que cualquier eventual convocatoria a concurso violentaría el contenido del artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para el momento en que sucedieron los hechos, lo cual acarrearía la sanción pecuniaria prevista en el numeral 10 del artículo 127 eiusdem.

Efectuado el examen correspondiente, ciertamente se pudo verificar que consta en el folio quince del expediente administrativo, el Oficio Nro. 06-00-0499 de fecha 29 de junio de 2000, emanado de la Directora General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República, por el cual se dirige a la ciudadana A.F. de Arias, en su condición de contralor interno de CADAFE, a fin de dar respuesta a la comunicación que ésta dirigiera al órgano contralor, en relación con las presuntas gestiones realizadas por la presidencia de la citada empresa, para convocar a un nuevo concurso público para el cargo de contralor interno.

Asimismo, corre inserto al folio nueve del expediente administrativo, el informe presentado por el Presidente de CADAFE a la Junta Directiva de la empresa, por el cual solicita la aprobación de convocatoria a concurso para optar al cargo de contralor interno.

En ese sentido, se constató que una vez agotado el lapso de tres años para el ejercicio de las funciones de la contralora interna, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos sociales de la sociedad mercantil, esta última adelantó las gestiones pertinentes para convocar a un nuevo concurso y de ese modo renovar al titular del referido cargo.

Las circunstancias así expuestas fueron rebatidas por la Contraloría General de la República, la cual fundándose en el contenido del artículo 71 de la Ley que regía las funciones del órgano contralor, y en el argumento de estabilidad de los contralores internos, negó toda posibilidad de remoción o destitución de la indicada funcionaria, a menos que, tal como lo prevé el citado artículo, su destitución se produjera con la previa autorización del Contralor General de la República.

En efecto, el artículo 71 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.017, de fecha 13 de diciembre de 1995, establecía lo siguiente:

Los titulares de los órganos de control interno del Distrito Federal, así como de los organismos y entidades a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del artículo 5º de esta ley, a excepción del Contralor Interno de las Fuerzas Armadas, serán designados mediante concurso, convocado por la máxima autoridad jerárquica del respectivo organismo o entidad, y en los cuales podrá participar la Contraloría General de la República. Los titulares así designados no podrán ser destituidos del cargo sin la autorización del Contralor General de la República, a cuyo efecto se le remitirá la información que este requiera

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Como bien puede apreciarse, la norma transcrita deja claramente sentada la imposibilidad que existe para las empresas del Estado, de destituir al funcionario sin que medie la aprobación del máximo jerarca del ente contralor, sin embargo, no es clara en cuanto al supuesto planteado en el presente caso, por el cual ya no se habla de destitución en los términos en que se le conoce, sino de vencimiento del período para el ejercicio del cargo, claro está, de conformidad con lo previsto en los estatutos de la sociedad mercantil CADAFE, lo cual ha sido defendido por los apoderados judiciales de la indicada empresa.

Se discuten así dos aspectos fundamentales, el primero de ellos referido a la posibilidad que le asiste a la mencionada empresa de decidir por vía de sus estatutos, el período para el ejercicio del cargo de contralor interno; y el segundo, respecto de la estabilidad de que gozan estos funcionarios, y por ende, el tiempo para llevar a cabo el cumplimiento de su tarea.

Estima, la Sala, entonces, indispensable aclarar el primero de los puntos señalados, para lo cual considera imprescindible advertir que cuando se habla del contralor interno, se está haciendo referencia al titular de uno de los órganos que integran el sistema nacional de control fiscal, cuyo objetivo fundamental se orienta a garantizar la transparencia en el manejo de los recursos del sector público. En esa tarea, se constituye la Contraloría General de la República como el órgano rector de los sistemas de control externo e interno de la Administración Pública Nacional, Centralizada y Descentralizada, razón por la cual la propia ley la faculta para dictar la normativa necesaria para el cabal cumplimiento de dicho sistema.

Así, debe quedar claramente establecido que, contrariamente a lo señalado por la recurrente, aun cuando ciertamente las empresas del Estado son personas jurídicas constituidas bajo el régimen del derecho privado, por lo que, en algunos casos, se encuentran regidas por dichas normas; sin lugar a dudas, su funcionamiento también se somete a las normas del derecho público, lo que la hace partícipe de un sistema mixto de derecho. Tanto es así que, aun regulados por la materia mercantil, no escapan del control que, necesariamente, ejerce la Contraloría General de la República sobre los distintos órganos que integran el sector público, pues evidentemente las empresas del Estado forman parte de éste. De ese modo, considera la Sala importante destacar la subordinación de tales órganos, a pesar de su naturaleza mixta, al régimen establecido por la Contraloría General de la República, en materia de control fiscal.

Sobre la base de los elementos expuestos, mal puede pretender la recurrente sobreponer su condición de empresa del Estado, a las políticas que sobre la materia haya impuesto e imponga el máximo órgano contralor. Por esa razón, antes que atender a los estatutos sociales que rigen la organización de la sociedad mercantil, debe prevalecer siempre la normativa de rango legal, e incluso, las resoluciones que dicte la Contraloría General de la República, en lo que al control fiscal se refiere.

Establecido lo anterior y con el objeto de aclarar seguidamente la condición de estabilidad atribuida a los contralores internos de las empresas del Estado, esta Sala juzga necesario acudir a lo dispuesto en los siguientes artículos de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.347 del 17 de diciembre de 2001, la cual reforma el texto legal anterior de fecha 13 de diciembre de 1995.

El artículo 9, numeral 10 de la nueva Ley, reza así:

“Están sujetos a las disposiciones de la presente ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

10.- Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales anteriores, tengan participación en su capital social, así como las que se constituyan con la participación de aquéllas”.

Asimismo, el artículo 27 eiusdem, establece:

Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley, serán designados mediante concurso público, con excepción del Contralor General de la República.

Los titulares así designados no podrán ser removidos ni destituidos del cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República

.

El artículo 28, es del tenor siguiente:

El Contralor General de la República, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley para la designación de Contralor o Contralora del Estado y mediante Resolución que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, reglamentará los concursos públicos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley

.

Por su parte, el artículo 31 eiusdem, dispone:

Con excepción del Contralor General de la República, todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta ley, durarán cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones, y podrán ser reelegidos mediante concurso público, por una sola vez

.

Como ha podido observarse, a diferencia de lo señalado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de fecha 17 de diciembre de 2001, la cual dejaba un vacío en cuanto al período de ejercicio del cargo de los contralores internos de las distintas empresas del Estado y su consecuente estabilidad; el nuevo texto legal resuelve de forma clara y directa el conflicto de autos, al determinar que las personas aspirantes al cargo de contralor interno de las empresas del Estado, deberán someterse al concurso público correspondiente, lo cual les permitirá ejercer el cargo por un tiempo de cinco años, pudiendo incluso, ser reelegidos para un próximo período, concursando una vez más.

Del mismo modo, ha quedado establecido que la persona encargada de reglamentar todo lo relativo a los concursos señalados, deberá ser el Contralor General de la República, quien además tendrá conocimiento del expediente que se instruya a aquellos funcionarios sujetos de una medida de destitución por parte de la autoridad respectiva, cuando infrinjan las normas que regulen el régimen de personal aplicable al ente en el cual funcionan.

Sin menoscabo de lo anteriormente señalado, es preciso tomar en cuenta, para el caso presente, que la ciudadana A.F. de Arias, presentó en la oportunidad requerida, esto es, en fecha 26 de febrero de 1997, el concurso para optar al cargo de contralor interno de CADAFE, haciéndose efectiva su designación el día 17 de marzo de 1997, por lo cual se debe considerar el tiempo ya transcurrido a los efectos de determinar el cumplimiento efectivo del período de cinco años previsto en la nueva ley. De esa manera, como bien puede apreciarse, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo texto legal, concretamente el 17 de marzo de 2002, expiró el tiempo de ejercicio del referido cargo, razón por la cual procede por mandato de la propia ley la convocatoria a un nuevo concurso, siendo permitido a la ciudadana A.F. de Arias, optar nuevamente a la designación del cargo por un único período de cinco años, a través del concurso respectivo. Así finalmente se decide.

VI

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido por la sociedad mercantil C.A. de ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), contra el acto administrativo contenido en la resolución 04-02-14 del 13 de noviembre de 2000, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2.- SE ORDENA a la sociedad mercantil CADAFE convocar de inmediato a un nuevo concurso público para optar al cargo de contralor interno, entendiéndose que, entretanto se efectúe el referido concurso, la ciudadana A.F. de Arias deberá permanecer como contralor interno de la empresa, debiéndose admitir su participación en el concurso público respectivo, para optar por una vez más al referido cargo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y remítase el expediente administrativo a la Contraloría General de la República.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil dos. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente Ponente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Y.J.G.

Magistrada La Secretaria

ANAÍS MEJÍA CALZADILLA EXP. 0014 LIZ/ ah En veintinueve (29) de mayo del año dos mil dos, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00737.