Sentencia nº 820 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 16 de Julio de 2014

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

El 8 de octubre de 2013, el abogado H.E.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 14.896, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil extranjera COMMODITIES AND MINERALS ENTERPRISE, LTD, (CME), domiciliada en las Islas V.B., con dirección OMC Chambers, Road Tórtola, presentó ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra “la omisión de apertura del procedimiento administrativo de revisión y auditoria legal y financiera de la relación contractual establecida entre FERROMINERA y CME (…) que (…) se concretan en la desviada denuncia que realiza el Ministro [del Poder Popular para] de (sic) Industrias R.M.…”.

El 10 de octubre de 2013, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado.

El 12 de noviembre de 2013, el abogado H.E.M., antes identificado, consignó escrito mediante el cual informa sobre dos hechos ocurridos a lo largo del conflicto planteado, y en igual sentido solicita a esta Sala se pronuncie en relación a la admisión del presente amparo, y en lo que respecta a la procedencia de la medida cautelar requerida.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

El accionante esgrimió como fundamento de su solicitud de amparo, los argumentos que se citan a continuación:

Que “[d]urante más de treinta (30) años los representantes de CME se han venido desempeñando como agente de comercialización y representación de importantes industrias productoras de bienes y servicios del sector del hierro y del aluminio, así como de otras industrias dedicadas a la comercialización en el exterior de materias y bienes producidos por las empresas básicas de Guayana bajo la tutela de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG)…”.

Sostuvo que “[l]os negocios que los representantes de CME han realizado en el desarrollo de su trayectoria empresarial, van más allá que la compra o venta de un determinado bien o conjunto de bienes a corto plazo, pues se han especializado en la estructuración de complejos esquemas para negociaciones a largo plazo, para potenciar o hacer más eficientes los procesos productivos…”.

Que “desde finales del siglo pasado comenzaron a penetrar el mercado Chino para la comercialización de las materias y productos producidos por las empresas de Guayana, percatándose de las potencialidades del mercado del mineral de hierro venezolano que comenzaron ha (sic) promocionar con las distintas acerías chinas, que demandaron un importante despliegue de recursos durante más de cuatro años, que recalaron (sic) en la celebración de un contrato de comercialización con la empresa del Estado CVG FERROMINERA ORINOCO, siendo CME la empresa pionera en la comercialización del mineral de hierro de FERROMINERA en China…”.

Indicó que “[e]sa relación que comenzó con unas ventas puntuales (spot) se fue progresivamente consolidando con los clientes Chinos a quienes se logró convencer de los beneficios que para ellos generaría el establecimiento de una relación a largo plazo con FERROMINERA, como seguro proveedor de mineral de hierro y sus derivados, en una relación que trascendía a la de un simple contrato de comercialización de mineral ya que ellos, además de tener la necesidad o demanda del mineral tenían los recursos financieros necesarios para apalancar las inversiones que requería realizar FERROMINERA para potenciar sus actividades de producción y garantizar el oportuno suministro del mineral y sus derivados…”.

Que “[u]na vez que se pone en ejecución el contrato de comercialización en el que CME se limitaba a adquirir el mineral de FERROMINERA y venderlo a sus clientes en China, se comenzaron a identificar necesidades de adquisición de bienes en el extranjero que requerían ser atendidas perentoriamente, y en las cuales FERROMINERA tenía dificultades o limitaciones económicas para efectuar las contrataciones en el exterior, con lo cual el inicial contrato de comercialización evolucionó al de una figura de comercio compensado que ya había sido implementada por FERROMINERA en otras oportunidades, con lo cual se adquirieron en una primera oportunidad un importante número de vagones ferrocarrileros…”.

Señaló que “[e]sta modalidad de comercio compensado para la adquisición de bienes[,] continuó siendo implementada por FERROMINERA a través de CME para la adquisición de otros bienes y equipos y se documentaba mediante anexos al contrato de comercialización suscritos en el año 2004, en cuyo caso el pago del mineral adquirido de FERROMINERA no se realizaba totalmente mediante transferencias bancarias a bancos en el extranjero, sino además mediante la figura de la compensación de facturas…”.

Que “[e]ntre el año 2005 y 2008 esas gestiones de comercialización y de apalancamiento financiero que venía realizando CME con los clientes en China se continuó afianzando, lográndose que las industrias en China accedieran a adquirir el mineral del Yacimiento Minero del Cerro Bolívar que se encontraba cerrado desde el año 1998 por tener un alto contenido de fósforo, comercialización que se realizaría bajo una modalidad denominada ‘todo en uno’, en el que el procesamiento del mineral se realizaría en China dada las debilidades que se presentaban en la Planta de Procesamiento del Mineral del Hierro (PMH) por el deterioro de los equipos…”.

Que “[p]ara el año 2008 la situación de la relación comercial con FERROMINERA y los clientes Chinos (sic) era la siguiente: 1) Se concretó con los clientes en China la venta de un volumen de mineral de bajo tenor del Yacimiento del Cerro Bolívar de 30.000.000 Tm en diez años, equivalente a un volumen de 3.000.000 Tm por año; 2) CME logró convencer a los empresarios e inversionistas Chinos (sic) para anticipar todos los recursos requeridos para el apalancamiento de todas las inversiones que PMO requería realizar para garantizar los volúmenes de producción necesarios para lograr el equilibrio financiero de FERROMINERA y de la alianza, que comenzarían con un aporte de $ 70.000.000,oo; 3) CME debería presentar la propuesta de negocios a FERROMINERA y sus entes y órganos de adscripción, para que evaluaran si la misma resultaba satisfactoria a sus intereses…”.

Que “[a] partir de este momento y dada su trascendencia, los representantes de CME consideraron que esa negociación debería ser planteada a niveles más elevados de la Junta Directiva de FERROMINERA –que se encontraba además en un régimen accidental con un Presidente encargado-, razón por la cual decidieron elevar esa propuesta a la consideración y aprobación del Ministerio para la Industria Básica y Minería (MIBAM) y de la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG), que para ese momento eran los entes de adscripción de FERROMINERA, lo cual demandó gestiones que se desplegaron durante más de ocho (08) meses de propuestas, presentaciones y discusiones, hasta que finalmente lograron evaluar la conveniencia y seriedad de los planteamientos que para ese momento CME les estaba efectuando…”.

Que “[h]abiendo evaluado los representantes del MIBAN y CVG lo beneficioso que resulta para el Estado venezolano la estructuración de una alianza de comercialización a largo plazo con clientes dispuestos a anticipar fondos para el apalancamiento de las inversiones, se comenzaron a evaluar los diferentes esquemas contractuales para soportar jurídicamente la negociación, optando finalmente por el de las alianzas estratégicas que se instrumentaría a través de un conjunto de contratos (sistema contractual) dada la imposibilidad de hacerlo en un solo instrumento, que partirían de un contrato marco corporativo a celebrarse entre la CVG y CME y de un conjunto de contratos de desarrollo a celebrarse entre FERROMINERA y CME, que es la empresa que tiene el monopolio de la explotación del mineral de hierro en Venezuela…”.

Que “[d]espués de más de ocho (08) meses de discusión en el que estuvieron involucrados las Consultorías Jurídicas de CVG y FERROMINERA, se realiza el ‘contrato marco corporativo’, que fue suscrito en el mes de enero de 2009 en un emblemático acto celebrado en el Cerro Bolívar…”.

Que “[c]elebrado el contrato marco corporativo con la CVG, de acuerdo al esquema diseñado para el establecimiento de la estructura contractual, se requería efectuar los contratos de desarrollo con FERROMINERA para la instrumentación de la a.t.v.q.d. la diversidad de aportes que debería efectuar CME en el tiempo, se consideró que esta regulación no se podía realizar en un solo instrumento, razón por la cual se propuso efectuar un contrato marco empresarial con FERROMINERA que articularía el resto de los contratos…”.

Que “[t]omando en consideración que el esquema de la negociación partía de un aporte de recursos gestionado por CME de los empresarios Chinos (sic) que resultarían los compradores del mineral producido (…) CME procuró establecer un esquema contractual que reflejara el posicionamiento de cada una de las partes en el contrato, que presentaba por una parte FERROMINERA como empresa ‘productora-vendedora’ del mineral, las empresas Chinas como ‘financiadoras-compradoras’ y CME como la empresa encargada de articular el aporte de los recursos financieros y su aplicación a las inversiones que FERROMINERA requería realizar para garantizar el oportuno suministro del mineral requerido para amortizar los recursos anticipados por los clientes Chinos (sic). Tomando en consideración esta realidad, CME planteo (sic) estructurar el esquema contractual mediante la constitución de un fideicomiso de administración y garantía en un banco extranjero, que se encargase de administrar los fondos aportados por las empresas ‘financiadoras-compradoras’ para realizar las inversiones requeridas por FERROMINERA y consecuencialmente la producción del mineral requerido para la amortización, así como los fondos obtenidos de la venta directa del mineral que realizaría FERROMINERA a las empresas ‘financiadoras-compradoras’, con los cuales el fiduciario amortizaría el dinero aportado para las inversiones y distribuiría el remanente entre FERROMINERA y CME, quien (sic) se le concedería una participación o comisión por todas las gestiones desplegadas para facilitar la celebración y ejecución de los contratos…”.

Que “[b]ajo ese esquema FERROMINERA no solo vendía directo el mineral a las acerías en China, sino que además era quien contrataba directamente con los proveedores de bienes y servicios, quedando limitadas las labores de CME a facilitar la celebración y ejecución de todos los contratos, tanto los de venta mineral (sic), como los de adquisición de bienes, ejecución de obras y servicios, actividad propia de un agente de comercialización, que es precisamente la esencia y el objeto de CME, que no es una empresa de comercialización, siendo elocuente la representación que se efectuara para la explicación del modelo de negocios, en las reiteradas reuniones que se realizaron con los representantes de FERROMINERA…”.

Que “[m]ientras CME consideraba que FERROMINERA debería establecer ventas de mineral a largo plazo con las grandes acerías en China, quienes tenían la capacidad de apalancar financieramente las inversiones sin intermediarios en la comercialización, quienes para ese momento dirigían los destinos de FERROMINERA, consideraban que era más conveniente mantener ventas spot a varios compradores intermediarios a través de contratos de comercialización, a ser suscritos sin los formalismos requeridos en los contratos de alianza que, como es sabido, constituye un régimen de excepción que debe ser sometido a una serie de formalidades para su aprobación, de allí la precaución de CME de someterlo a la aprobación de los entes y órganos de adscripción de FERROMINERA. Así, que a partir de ese momento comenzó un pulso o forcejeo entre los representantes de FERROMINERA y CME, que se prolongó por un lapso de más de veintitrés (23) meses…”.

Que ya habían “transcurrido más de catorce (14) meses de haberse celebrado el contrato marco corporativo con la CVG y a pesar de haberse celebrado sucesivas reuniones entre los representantes de CME y de FERROMINERA, no se lograba llegar a un acuerdo sobre el esquema contractual bajo el cual se debería instrumentar la alianza, reuniones en las que intervenían miembros de la Consultoría Jurídica; la Gerencia General de Administración y Finanzas; miembros de Auditoria o Contraloría Interna; miembros de la Gerencia de Comercialización, generándose un retraso en la alianza que demandó de importantes gestiones de CME para evitar que los clientes Chinos (sic) perdieran el interés. Para CME ese esquema de comercio compensado desfiguraba por completo la naturaleza de la relación que para ese momento tenían establecida FERROMINERA y CME producto de la evolución contractual del contrato de comercialización y del contrato marco corporativo celebrado con la CVG para la reapertura del Yacimiento Minero Cerro Bolívar…”.

Que “[a]nte esta situación, CME propuso a FERROMINERA elevar a la Consulta de la Procuraduría General de la República los dos esquemas contractuales: el propuesto por FERROMINERA y el propuesto por CME, con lo cual quedaría despejada cualquier duda sobre la legalidad de los mismos, planteamiento que no despertó ningún interés en FERROMINERA y fueron inexplicablemente desestimados, pese a la insistencia que le imprimieron los representantes de CME…”.

Que “[a]l haberse negado FERROMINERA a que los recursos de la a.f.m.a. través de un fideicomiso y contaminar esa alianza dentro en una especie de hibrido del modelo de ‘comercio compensado’ que tenían establecido, el mecanismo de compensación de aportes con mineral que en el fideicomiso se producía en forma automática y trasparente, resultó traumático por la disparidad de criterios entre la gerencia de Comercialización y la Gerencia de Finanzas de FERROMINERA, resultando imposible que la Gerencia General de Administración y Finanzas procediera a registrar en su contabilidad todos los aportes realizados por CME, a pesar de presentarles periódicamente una detallada relación con todos los soportes acompañada de la posición financiera que las cuentas de la alianza, limitándose a contabilizar solo las facturas de suministro de mineral, todas las cuales se habían hecho bajo la condición ‘FOB’ y no bajo la condición ‘Ex Work’, que era la establecida en los contratos, con lo cual en la contabilidad de FERROMINERA –CME entiende- aparece reflejada una importante suma que le adeuda CME a FERROMINERA, y en la de CME, una importante suma que le adeuda FERROMINERA a CME, lo cual se deduce de las correspondencias que (sic) enviadas por FERROMINERA a CME emplazándolos al pago…”.

Señaló que “[l]os primeros días del mes de junio del presente año se produce la detención del ciudadano Radwan Sabbagh, en virtud de una denuncia efectuada por el Ministro [del Poder Popular] de (sic) Industrias R.M. ante la Fiscalía General de [la] República, siendo esta denuncia el resultado de un informe presentado por una comisión designada por el alto Gobierno, quienes desde el mes de diciembre venían efectuando investigaciones en FERROMINERA, sobre una serie de hechos de corrupción…”.

Que “[e]n el mes de julio del presente año se produce la detención del Consultor Jurídico; de la Gerente de (sic) General de Administración y Finanzas; de la Gerente de Finanzas de FERROMINERA, y de un reconocido empresario de la ciudad, en el marco de la investigación que se estaba llevando a cabo en FERROMINERA, que en atención a lo señalado en los diferentes medios de comunicación, estaba directamente dirigida e impulsada por el Ministro [del Poder Popular] para las (sic) Industrias…”.

Que “[d]espués de insistir reiteradamente en llevar a cabo una reunión para conocer la posición de FERROMINERA en relación con la suerte de los contratos que venía asumiendo CME, específicamente el relacionado con el Sistema Integrado de Transferencia, en la que se le venía señalando que luego de haber transcurrido más de cinco meses sin recibir, resultaba imposible seguir manteniendo las operaciones y sobre todo garantizar el resguardo de los bienes, se llevo a cabo una reunión en FERROMINERA a la que asistió por parte de CME el abogado J.S.N., y por parte de FERROMINERA, el Presidente I.H., la Consultora Jurídica; el Gerente de Comercialización, y otras personas que estuvieron presentes, reunión en la que CME se permitió presentar un prospecto de ‘acta de cierre’ y desmovilización, para hacerles entrega de las operaciones del Sistema de Transferencia, así como para realizar los trámites requeridos para la entrega de los vagones…”.

Sostuvo que “se desata en contra de CME una brutal campaña de descrédito por parte de un político de oposición en decadencia, en la que realiza puntuales señalamientos en contra de CME, cuyos representantes están convencidos que esa campaña estaba siendo alimentada desde dentro de FERROMINERA, señalamientos que por supuesto son completamente falsos, absurdos o en el mejor de los casos parten de una interpretación tergiversada o sesgada de la realidad, de los contratos y de la normas jurídicas…”.

Que “lo menos que podía esperar CME era ser notificada por parte de FERROMINERA de la apertura de un procedimiento administrativo, bien fuera que su intención fuese rescindir unilateralmente los contratos, o bien que su intención fuere realizar un (sic) auditoria legal y financiera de los mismos, asumiendo asimismo que si la intención era la de efectuar la revisión de la legalidad de los contratos en ejercicio de la ‘potestad de autotutela revisoría’ prevista en los artículo (sic) 81 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, igualmente se requería la apertura de un procedimiento. Sin embargo, esa notificación de apertura de un procedimiento nunca se llegó a producir, quedando CME y sus representantes en un estado de total y absoluta incertidumbre, completamente gravado por la constante amenaza de someterla tanto a ella como a sus representantes, accionistas, allegados o asociados a un proceso penal en el que se dictarían gravosas medidas en su contra, como si se tratara del que es aprehendido en la comisión de un delito en flagrancia…”.

Indicó que “[e]n días pasados llegó a manos de CME el Escrito de Acusación presentado por la Fiscal 57 del Ministerio Público, P.Z.C. en contra de los ciudadanos M.R., Yamal Mustafá, N.R. y C.A. el día 5 de septiembre del año 2013, en el que se puede apreciar que en la denuncia presentada por el Ministro [del Poder Popular para] de (sic) Industrias R.M., se hace referencia al Expediente Administrativo N° 05, relacionado con un supuesto daño patrimonial causado al Estado Venezolano en la alianza celebrada con CME…”.

Que “[e]l cuestionado contrato que sirve de fundamento a la denuncia, en el caso de CME está además viciado porque –en criterio del denunciante- está fuera del marco del contrato de alianza celebrado con la CVG…”.

Que “[e]sta bien claro que la estrategia de FERROMINERA y sus entes de adscripción ha sido la de terminar la relación contractual a través del ‘hacha de la denuncia’, y para ello han cortado todo tipo de comunicación con CME, poniendo inclusive en riesgo bienes y equipos de la empresa, como son todos los que integran el ‘Sistema de Transferencia’ que se encuentran en posesión de CME desde el año 2010, y que CME le ha señalado reiteradamente que ni puede seguir operando ni resguardando esos bienes ante la negativa de FERROMINERA de cortar el flujo financiero que, -como se señalara- se producía en la alianza a través del suministro de mineral. Esa radical posición es desde todo punto de vista incomprensible, y da cuenta del ensañamiento con que se está actuando en contra de CME, quien en los documentos que ha sugerido para formalizar el cierre de los contratos y la entrega de los bienes, ha señalado en cláusulas especificas que nada de lo acordado en esos instrumentos puede afectar ni la investigación que se está llevando a cabo en FERROMINERA, ni los contratos que necesariamente serán objeto de revisión en instancias administrativas o jurisdiccionales, como se puede apreciar en la ‘Premisa Fundamental’ del prospecto del Acta de Cierre de los contratos presentada por CME, de allí que no se entienda cual es el temor…”.

Que “[e]sa estrategia de cortar el flujo financiero y comunicacional a CME; de privarla del derecho a abrir un procedimiento administrativo para permitirle alegar y probar lo que a bien tuviera en relación con la legalidad de los contratos, y la determinación de la situación financiera en relación con la conciliación de las cuentas; de pretender cambiar arbitraria y retroactivamente lo establecido en los contratos; de fraguar una denuncia con solicitud de gravosas medidas en contra de CME de sus representantes y accionistas a sabiendas que lejos de haber incurrido en responsabilidades penales, hicieron todo lo que estuvo a su alcance para procurar el adecuado establecimiento de la relación y su ejecución; de provocarle incumplimientos y responsabilidades en la ejecución de los contratos del Sistema de Transferencia que se niegan inclusive a recibir, y finalmente de utilizar la denuncia y los órganos punitivos del Estado para frustrar el cumplimiento de obligaciones legítimamente constituidas, es una conducta atroz que traiciona los más elementales principios del ejercicio de la función pública, lesionando derechos y garantizas (sic) fundamentales, que [les] habilitan para demandar la tutela jurídica de [sus] derechos, a través de los medios procesales que integran la jurisdicción constitucional…”.

Que “la actuación de los representantes de FERROMINERA y de sus entes de adscripción, constituyen una lesión directa y flagrante en los derechos y garantías constitucionales de CME y sus representantes…”

Que “CME con todo el esfuerzo que realizó para que los contratos fueran cebrados (sic) adecuadamente, la ‘presunción de legalidad’ de los actos separables que se desplegaron para la formación del contrato podría ser revisada por los nuevos funcionarios que ocuparon los cargos directivos en FERROMINERA, sobre la base de la ‘potestad de autotutela revisora’ prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero el ejercicio de esa potestad requería necesariamente de la apertura de un procedimientos administrativo previo como instrumento de la de (sic) garantía del derecho de defensa de CME, antes de emitir un pronunciamiento que de alguna manera tanto de los actos separables como del contrato…”.

Que “si las nuevas autoridades que ocupan u ocuparon los altos cargos de CVG y de FERROMINERA consideraban que los contratos celebrados por quienes los sucedieron en los cargos estaban viciados de nulidad, o que existan razones que justificaban realizar sobre los mismos una auditoria legal y financiera, han debido ordenar la apertura de un procedimiento administrativo que permitiera a CME alegar y probar lo que a bien tuviera en relación con los aspectos cuestionados en el contrato y sobre la base de todos los hechos y pruebas obtenidos en la sustanciación, tomar una decisión motivada, congruente, razonada y, en suma, fundada en derecho sobre la revisión efectuada…”.

Que “[s]e produce la lesión al ‘derecho a la igualdad y no discriminación’ cuando en la denuncia que efectúa el Ministro [del Poder Popular para] la (sic) Industria no se incluyen a las empresas DUFERCO y CREC que realizaban las mismas actividades que CME en el contrato cuestionado, que fueron inclusive realizados sobre la base del mismo punto de cuenta de la Junta Directiva, resultando inconcebible que lo que para CME constituye un delito para las empresas CREC y DUFECRCO (sic) sea una actividad legal al extremo que la continúan realizando…”.

Que “[n]o se explica como puede ser posible que la actividad que desarrollan las empresas CREC y DUFERCO en los Yacimientos Mineros San Isidro y Altamira que fueron aprobadas a través del mismo instrumento que las de CME, sean actividades que no violan el artículo 7 de la Ley de minas, y que ese mismo punto de cuenta sea validos para uno y nulo para otros, resultando evidente que para FERREOMINERA, CVG y; sobre todo, para el Ministro [del Poder Popular] de (sic) Industrias que realiza la denuncia, a dos situaciones que son similares le aplican consecuencias diferentes, de donde queda patente la violación del derecho de igualdad y no discriminación previsto en el artículo 21 del texto Constitucional, y sobre todo la desviación de la denuncia que se está utilizando como instrumento de excepción de pago de una obligación legítimamente constituida…”.

Que “[l]a temeraria o arbitraria actitud de utilizar la denuncia como el instrumento de terminación de la relación contractual, para frustrar el pago de las obligaciones y de los daños causados a CME tanto por la ejecución, como por la intempestiva ruptura de la relación, constituye una amenaza cierta, inmediata y posible de lesión al derecho de propiedad que afecta no solo la esfera patrimonial de CME, sino además de los clientes en China que le han anticipado recursos para financiar las operaciones e inversiones que de manera directa o indirecta ha asumido, y de sus asociados operativos, a quienes se les adeuda una importante cantidad de dinero por las operaciones que han realizado…”.

Que “[l]a denuncia planteada por parte del Ministro [del Poder Popular] de (sic) Industrias ante la Fiscalía del Ministerio Público, imputando graves hechos de corrupción a CME no solo pretende frustrar la conciliación de las cuentas de la alianza y el pago de las acreencias generadas a favor de CME, sino además afectar todos los bienes que integran el patrimonio de la empresa, de sus representantes y de sus accionistas, según lo recomendado por el informe que presenta el denunciante a la Fiscalía, medidas que resultan además de infundadas e improcedentes, irrazonables y desproporcionadas…”.

Que “[c]on la denuncia arbitrariamente realizada y con las temerarias medidas que en el informe se recomiendan solicitar al Ministerio Público que abarcan los derechos patrimoniales de CME, y los derechos personales y patrimoniales de sus representantes y accionistas, se produce igualmente la amenaza de lesión del derecho de libertad de industria y comercio previsto en el artículo 117 del texto Constitucional, por cuanto de solicitarse y decretarse esas medidas, queda patente que ni CME ni sus representantes y accionistas, podrán desarrollar ninguna actividad empresarial ni en Venezuela ni el exterior, por cuanto cualquier transacción ú (sic) operación que se requiera realizar en el mundo empresarial globalizado, lleva actualmente aparejada una consulta de antecedentes de la parte con quien se ha de establecer la negociación, incluyendo para abrir una cuenta bancaria, para alquilar un local u apartamento…”.

Que “[s]e encuentra igualmente amenazado el Derecho al Honor y Reputación de CME y de sus representantes, toda vez que la investigación que se ha desarrollado en torno a FERROMINERA ha sido objeto de una brutal campaña mediática desplegada por los distintos medios de comunicación, que ha sido impulsada por un político en decadencia a través de un determinado medio de comunicación, quien no ha cesado de hacer falsas imputaciones en contra de la empresa y sus representantes, no sabemos con que inconfesables fines…”.

Que “de todos los planteamientos que le efectua[ron] a FERROMINERA a partir del mes de mayo para resolver la controversia generada con la conciliación de las cuentas de la alianza, así como para resolver el contrato del Sistema de Transferencia que venía[n] operando desde el año 2010, fue el ‘silencio su única respuesta’, -que llegó al extremo de prohibir a las distintas gerencias el recibo de las correspondientes-, lo cual, en el menor de los casos, constituye una flagrante lesión al derecho de petición consagrado en el artículo 51 del texto Constitucional…”.

Que es oportuno y necesario denunciar la violación de “los principios de ‘seguridad jurídica’; ‘de buena fe’; de ‘confianza legitima’ y de ‘interdicción de la arbitrariedad’ que se producen en este caso por la conducta desplegada por los funcionarios que estuvieron al frente de FERROMINERA desde el año 2009 hasta la fecha…”.

Que “[s]obre la base de esos contratos que se firmaron cumpliendo al menos en apariencia todos los trámites formales que CME pudo controlar, celebró los contratos con los proveedores de bienes y servicios en Venezuela y en el exterior; y además, vendió el mineral que le fue suministrado sobre la base de esa realidad contractual, asumiendo que esos contratos serían en todo momento respetados por las partes, independientemente de los cambios de funcionarios que se pudieran presentar; y además de ello, que la rescisión de los mismos se haría dentro de los cauces procedimentales establecidos en los contratos…”.

Que “los funcionarios que a partir del mes de mayo de este año, han entrado a ocupar los altos cargos directivos de FERROMINERA, de la CVG y del propio Ministerio [del Poder Popular] de (sic) Industrias que realiza la denuncia, -quien es el órgano que ejerce sobre ellos el control de tutela-, asumen que los contratos firmados por los funcionarios sustituidos son inexistentes; son letra muerta y no obligan al ente en el cual ocupan el cargo del órgano que se le encomendaron dirigir…”.

Que “[n]o es posible que en el marco de una relación contractual una de las parte pretende sobrevenidamente procurar anular lo establecido en los contratos por vicios o defectos internos en la formación de la voluntad, que escapan del total y absoluto control de la otra, para crearse una situación financiera más favorable, como ocurre en este caso en el que se pretende anular los contratos bajo el argumento que no han sido aprobados por la Junta Directiva, desestimando todo el esfuerzo desplegado por CME durante más de treinta y nueve (39) meses con todas las gerencias e inclusive con miembros de la Junta Directiva para la estructuración de los contratos. Habría que preguntarse, si en esos contratos de estar FERROMINERA en situación de deber (deudor) lo estuviera en situación de derecho (acreedor) habría actuado de la misma manera, y en todo caso, por qué se resisten abrir el procedimiento administrativo de revisión de legalidad en ejercicio de la potestad de autotutela revisora prevista en los artículos 81 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que podría determinar un vicio subsanable que no apareje la nulidad del contrato. Pero si a todo ello se une, que desde el mismo momento de haber tomado posesión el nuevo Presidente pretendió cambiar el criterio de facturación desconociendo lo establecido en los contratos, se pone en evidencia que la denuncia es un instrumento al servicio de este propósito…”.

Que “[l]a seguridad jurídica es una garantía establecida expresamente en el artículo 299 del texto Constitucional, cuando al referirse al régimen socioeconómico, expresamente señala que el estado conjuntamente con la ‘iniciativa privada’ promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional garantizando la ‘seguridad jurídica’, que es la esencia de la relación de la alianza establecida entre CVG, FERROMINERA y CME…”.

Que “[l]a seguridad jurídica abarca igualmente los principios de buena fe y de confianza legítima, previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, al igual que el principio de razonabilidad o racionalidad técnica y jurídica, que son los rectores de la actividad administrativa, en sus relaciones con los particulares…”.

Que “[e]l hecho de haberse efectuado una denuncia sesgada ocultando hechos fundamentales que relevan a los representantes de CME de toda responsabilidad, constituye una conducta que se inscribe dentro de los terrenos de la arbitrariedad, que en el marco de las modernas Constituciones se repelan a través de la ‘garantía de la interdicción de la arbitrariedad’, que constituye en nuestro sistema una garantía innominada en virtud de la cláusula abierta prevista en el artículo 22 del texto Constitucional, que impide que los poderes públicos actúen conforme a la mera voluntad de sus titulares sin ajustarse a las normas que es precisamente lo que ha ocurrido en este caso…”.

Pidió:

Como medida cautelar, que esta Sala “[o]rdene a la Fiscalía Quincuagésima Sexta y Quincuagésima Séptima del Area (sic) Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, a cargo de las Fiscales Milvira Asney Caraballo Araque y P.Z.C., así como al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area (sic) Metropolitana de Caracas que durante el tiempo que dure la tramitación de esta acción de amparo constitucional se abstenga de solicitar y decretar respectivamente, ninguna medida u ordenes (sic) de aprehensión contra los representantes o accionistas de CME ni contra sus bienes…”.

Asimismo, que se “[o]rdene al Presidente de la Junta Directiva de la empresa FERROMINERA recibir todos los bienes y equipos que integran el Sistema Integrado de Transferencia, con el levantamiento de un acta en la que se haga constar el estado en que se encuentran, tomando todas las medidas que sean conducentes para sustituir a CME en la operación y custodia de todos los bienes…”.

Como decisión de fondo, “que la acción de amparo constitucional planteada por CME en contra del Ministro [del Poder Popular para] las (sic) Industrias R.M., sea declarada con lugar, librándose un mandamiento de amparo constitucional mediante el cual se le ordene lo siguiente: Primero: (…) que la revisión de la legalidad de los contratos se haga a través del proceso en el que se tramita la acción mero declarativa planteada por CME por ante los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa. Segundo: Que una vez obtenido un pronunciamiento de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la legalidad de los contratos, en atención a la decisión definitivamente que se dice (sic) en ese proceso, se designe a una comisión integrada por representantes de FERROMINERA, de CME, de la Procuraduría General de la República y de Contraloría General de la República, para que realice una auditoría financiera de los contratos y la conciliación de las cuentas de la alianza. Tercero: Se ordene a la Fiscalía General de la República abstenerse de establecer o individualizar responsabilidades a los representantes de CME, hasta tanto no se obtenga la decisión de la acción mero declarativa, y el dictamen de la Comisión que realice la auditoria (sic) financiera de los contratos, quien determinará si se produjeron o no daños al patrimonio público, en el que están directamente llamados a intervenir…”.

II

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier consideración, debe esta Sala analizar la competencia para conocer de la presente acción y al efecto observa que el numeral 18 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le atribuye a la Sala Constitucional la potestad de conocer, “en única instancia las demandas de amparo constitucional que sean interpuestas contra los altos funcionarios públicos o altas funcionarias públicas nacionales de rango constitucional…”. Dicha competencia había sido delimitada jurisprudencialmente en la sentencia n.° 1 del 20 de enero de 2000 (casos: “Emery Mata Millán y Domingo Ramírez Monja”), en la cual esta Sala determinó el régimen competencial aplicable en materia de amparo constitucional, a la luz de las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo que corresponde a la Sala Constitucional el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo que sean incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo contenido es el siguiente:

Artículo 8. La Corte Suprema de Justicia conocerá, en única instancia y mediante aplicación de los lapsos y formalidades previstos en la Ley, (...) de las acciones de amparo contra los hechos, actos u omisiones emanados del Presidente de la República, de los Ministros, del C.S.E. y demás organismos electorales del país, del Fiscal General de la República, del Procurador General de la República o del Contralor General de la República

.

En el caso de autos la acción de amparo constitucional fue incoada contra “la omisión de apertura del procedimiento administrativo de revisión y auditoria legal y financiera de la relación contractual establecida entre FERROMINERA y CME (…) que (…) se concretan en la desviada denuncia que realiza el Ministro [del Poder Popular] de (sic) Industrias R.M.…”, quien está incluido entre los funcionarios mencionados en el numeral 18 del artículo 25, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo indicado en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que esta Sala se declara competente para conocer de la presente acción de amparo. Así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de decidir, esta Sala observa:

Consta en autos que desde el 12 de noviembre de 2013, oportunidad cuando el apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante consignó un escrito mediante el cual informó a esta Sala sobre dos hechos ocurridos a lo largo del conflicto planteado, y en igual sentido solicitó pronunciamiento en relación a la admisión del presente amparo, transcurrieron más de seis (6) meses sin que durante ese tiempo el apoderado judicial de la presunta agraviada haya realizado acto alguno del procedimiento tendiente a impulsar la presente causa (vid. sentencia n.° 734, del 12 de julio de 2010).

Ante tal inactividad procesal, debe recordarse el criterio de la Sala frente a tal supuesto, plasmado en decisión n.° 982 del 6 de junio de 2001 (caso: “José Vicente Arenas Cáceres”), en cuyo texto se estableció:

…En efecto, si el legislador ha estimado que, como consecuencia de ese carácter de urgencia que distingue al amparo, la tolerancia de una situación que se entiende lesiva de derechos fundamentales, por más de seis meses, entraña el consentimiento de la misma y, por tanto, la pérdida del derecho a obtener protección acelerada y preferente por esa vía, resulta lógico deducir que soportar, una vez iniciado el proceso, una paralización de la causa sin impulsarla por un espacio de tiempo semejante, equivale al abandono del trámite que había sido iniciado con el fin de hacer cesar aquélla situación lesiva o amenazadora de derechos fundamentales. Por tanto, resultaría incongruente con la aludida naturaleza entender que el legislador hubiere previsto un lapso de caducidad de seis meses para la interposición de la demanda y, al propio tiempo, permitiese que se tolerase pasivamente la prolongación en el tiempo de la causa, sin la obtención de un pronunciamiento, por un lapso mayor a aquél.

(…)

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la inactividad por seis (6) meses de la parte actora en el p.d.a., en la etapa de admisión o, una vez acordada ésta, en la práctica de las notificaciones a que hubiere lugar o en la de la fijación de la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, por falta de impulso del accionante, ocasiona el abandono del trámite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, con ello, la extinción de la instancia.

En cuanto al caso de autos, dado que la presente causa ha sido evidentemente abandonada por la parte actora desde el 11 de febrero de 2000, oportunidad cuando tomó conocimiento de la remisión del expediente a esta Sala por parte de la Sala de Casación Civil, después del otorgamiento de la medida cautelar que había sido solicitada y que, además, no existen intereses de orden público inherentes a la misma, se constata la extinción de la instancia por abandono del trámite…

(Negrillas añadidas).

Con fundamento en las consideraciones precedentes y en virtud de que transcurrieron más de seis (6) meses desde la consignación del mencionado escrito, esta Sala, en vista de que los hechos alegados y que se denuncian como lesivos, no afectan el orden público, declara el abandono del trámite correspondiente a la presente acción de amparo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, en consecuencia, terminado el procedimiento (Cfr. s S.C. n.° 1.264 del 25 de junio de 2007). Así se decide.

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se impone a la parte actora una multa de cinco bolívares (Bs. 5,00), pagaderos a favor de la Tesorería Nacional en las oficinas bancarias receptoras de fondos nacionales. La sancionada deberá acreditar el pago mediante la consignación en autos del comprobante correspondiente, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. Se aplica la multa en su límite máximo, por cuanto la Sala estima de suma gravedad el entorpecimiento de sus labores con la presentación de acciones de amparo posteriormente abandonadas, lo cual la obliga a desviar su atención de asuntos que sí requieren de urgente tutela constitucional y, así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara TERMINADO EL PROCEDIMIENTO, por abandono del trámite, correspondiente a la demanda de amparo constitucional interpuesta, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por el abogado H.E.M., apoderado judicial de la sociedad mercantil extranjera COMMODITIES AND MINERALS ENTERPRISE, LTD, (CME), domiciliada en las Islas V.B., con dirección OMC Chambers, Road Tórtola, contra “la omisión de apertura del procedimiento administrativo de revisión y auditoria legal y financiera de la relación contractual establecida entre FERROMINERA y CME (…) que (…) se concretan en la desviada denuncia que realiza el Ministro [del Poder Popular] de (sic) Industrias R.M.…”.

Se IMPONE a la parte actora una multa por la cantidad de cinco bolívares (Bs. 5,00), pagaderos a favor de la Tesorería Nacional en las oficinas bancarias receptoras de fondos nacionales. La sancionada deberá acreditar el pago mediante la consignación en autos del comprobante correspondiente, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

Publíquese, regístrese, notifíquese y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de julio de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M. JOVER

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

GMGA. Expediente n.° 13-0914