Sentencia nº 722 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 4 de Junio de 2012

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 08-1371

El 16 de octubre de 2008, se recibió proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el Oficio N° 2008-341 del 4 de agosto de 2008, mediante el cual se remitió la acción de a.c. interpuesta el 20 de febrero de 2008, por la ciudadana A.A.d.P.S.J.C., titular de la cédula de identidad N° 11.062.229, en su carácter de Gerente de Operaciones del “CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A.”, constituida por documento inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas el 11 de octubre del año 2006, bajo el N° 6, Tomo 22-A, representado por el abogado J.A.B.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 112.747, contra la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como supuesto “órgano que retiene un lote de Máquinas Traganíqueles, luego de que el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en fecha 25 de enero del año 2008, negara la solicitud de prórroga para la retención preventiva del lote de Máquinas Traganíqueles en cuestión, peticionada por la Administración Tributaria, la cual había sido acordada preventivamente en fecha 18 de diciembre del año 2007, por el Tribunal mencionado a través de la Medida Cautelar que dictó por un lapso de 15 días hábiles (según el calendario de la Administración Pública), la cual comenzó a correr el mismo día y finalizó el día miércoles 09 de enero del año 2008”.

Dicha remisión se realizó en virtud de la apelación interpuesta tempestivamente por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el 10 de marzo de 2008, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario el 5 de marzo de 2008 y notificada 6 de marzo de 2008 -folio 204, en el que consta la solicitud de copias de la sentencia objeto de apelación (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 501/00)-, que declaró con lugar la acción de amparo.

El 28 de octubre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 25 de noviembre de 2010, la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó escrito fundamentando la apelación interpuesta.

En virtud de la reconstitución de la Sala y del nombramiento de sus nuevos integrantes en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó reconstituida la Sala de la siguiente forma: Presidenta Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Vicepresidente Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y los Magistrados Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

La accionante fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 6 de diciembre de 2007, el ciudadano R.R.R., titular de la cédula de identidad N° 8.754.098, debidamente autorizado mediante la P.A. del 16 de diciembre de 2007, distinguida con las letras y números RCA-DF-LIAJEA-2007-8645 y notificada en la misma fecha, se constituyó en la sede de la empresa accionante para realizar un procedimiento administrativo de fiscalización previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, a fin de comprobar el cumplimiento de las obligaciones fiscales referentes a la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite y Azar de los períodos comprendidos entre junio y noviembre de 2007, ambos inclusive.

Que en dicha fiscalización, el fiscal actuante determinó una supuesta omisión en la presentación de la declaración y pago del impuesto previsto en Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite y Azar, por parte de su representada, correspondiente a los períodos contenidos desde junio hasta noviembre de 2007, por la cantidad de “ochocientos treinta y nueve millones novecientos cuarenta y seis mil doscientos cuarenta bolívares (Bs. 839.946.240,00) y ochocientos treinta y nueve mil novecientos cuarenta y seis bolívares fuertes con doscientos cuarenta céntimos (Bs. F.839.946,240)”.

Que como consecuencia de lo anterior, la Administración Tributaria en el Acta de Retención Preventiva, procedió a retener preventivamente, de conformidad con el numeral 1 del artículo 109 y el numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, las máquinas traganíqueles que se detallan en el escrito de amparo, las cuales dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a la retención fueron puestas a la orden del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal y como se evidencia del escrito de solicitud de medida cautelar autónoma de retención temporal interpuesta por la Administración Tributaria el 14 de diciembre de 2007.

Que posteriormente, el 18 de diciembre de 2007, el Tribunal que conoció de la referida solicitud, dictó Medida Cautelar de Retención Preventiva por un lapso de 15 días, el cual comenzó a correr el mismo día y finalizó el día miércoles 9 de enero de 2008.

Que finalizado el plazo otorgado en la medida cautelar, la Administración Tributaria procedió a solicitar una prórroga el “7 de enero de 2008”, la cual fue negada el 25 de enero de 2008.

Bajo tales circunstancias, se denunció la presente violación de los derechos constitucionales al debido proceso y de acceso a los órganos jurisdiccionales para hacer valer sus derechos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, argumentaron que la Administración Tributaria, supuestamente, violó el derecho a la defensa de su representada, al aplicar una sanción al inicio del sumario y, peor aún, el primer día en que se efectuó el procedimiento de fiscalización, sin permitirle poder defenderse adecuadamente, ya que no se le otorgó un lapso prudencial para que pudiera elaborar las defensas que considerase pertinente.

Que al aplicar la sanción el mismo día, sin sustanciar expediente y sin pasar por la etapa probatoria, y sin respetar cierta normas del Código Orgánico Tributario, a su juicio violó los derechos conexos a que hace referencia la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal, ya que, si no se respetó la presunción de inocencia, mucho menos existe posibilidad de ser oído o de presentar pruebas.

Que la carga de la prueba corresponde a la Administración Tributaria, y no al contribuyente por lo que no se puede invertir la carga de la prueba de su representada para que pruebe su inocencia.

Que en lo relacionado con el lapso probatorio, la jurisprudencia ha establecido reiteradamente que la violación al derecho a la defensa puede ser consecuencia de la ausencia de actividad probatoria, especialmente en lo que se refiere a la posibilidad del sujeto pasivo o responsable tributario de promover y hacer evacuar pruebas para desvirtuar los hechos que se le imputan y que le pueden generar una sanción.

Que la Administración Tributaria, debe respetar por lo menos el lapso para formular los descargos y promover y evacuar las pruebas a que hace referencia el Código Orgánico Tributario, norma rectora de esos procedimientos de naturaleza tributaria, especialmente aquéllos que terminan en una sanción y, basta que se verifique que no se ha cumplido con el lapso probatorio para que se compruebe tanto la violación a la presunción de inocencia, como el derecho al debido proceso, incluso el del derecho a la defensa, toda vez que no se ha constituido la sanción con las garantías mínimas, según afirman ocurrió en el presente caso.

Que se vulneraron los derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que incluso en el presente caso no se observó el contenido del Artículo 163 del Código Orgánico Tributario, que establece que las notificaciones personales surten efecto al día hábil siguiente después de practicadas, cosa que obvió la Administración Tributaria.

Que en el caso de autos, presuntamente se violó el derecho a la defensa tal y como se indicó anteriormente, al aplicar la sanción a su representada el mismo día en que se inició el procedimiento de fiscalización, y aún teniendo la oportunidad de formular los descargos y promover pruebas, ya que se culpabiliza a su representada antes de poder ejercer su derecho a defenderse, violando de esa manera el derecho constitucional de presumir inocente al administrado.

Que del análisis del conjunto de normas establecidas en el Código Orgánico Tributario para el procedimiento de fiscalización, resalta que el único artículo de esa sección en el cual se menciona el momento en el cual se deben aplicar las sanciones es el artículo 191, aunado a que el artículo 183 eiusdem, en el cual se indica cuáles son los requisitos de contenido del “acta de reparo”, y se observa que no autorizan a la Administración Tributaria para aplicar sanciones, ya que se estarían violando varios derechos constitucionales del administrado, tales como, la defensa, debido proceso, presunción de inocencia.

Además citan parcialmente el contenido del artículo 190 del Código Orgánico Tributario, el cual señala que en el curso del procedimiento, la Administración Tributaria tomará las medidas administrativas necesarias conforme con lo establecido en ese Código, para evitar que desaparezcan los documentos y elementos que constituyen prueba del ilícito. Sin embargo, destacan que “en ningún caso estas medidas impedirán el desenvolvimiento de las actividades del contribuyente…”, lo cual no se verificó en su caso, ya que con la retención preventiva de la totalidad de las máquinas traganíqueles se ha impedido a su representada continuar con su actividad.

También citan el numeral 14 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, que establece: “La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente: (…) 14.- Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del Tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite”.

Que la Administración Tributaria no tiene competencia para retener indefinidamente y por su sola voluntad bienes con los cuales se cometió un ilícito tributario, por ejemplo el de la falta de pago, ya que, una vez los retenga debe acudir a los órganos jurisdiccionales competentes para que ellos en definitiva decidan sobre confirmar la retención, dictar otra medida cautelar o devolver los bienes, por lo que sólo el Tribunal competente que conoce la causa, es quien puede decidir sobre la devolución o retención de los bienes.

Que la Administración Tributaria después de haber cesado la cautela dictada a su favor, no puede continuar con la retención preventiva de las máquinas traganíqueles ya que estaría usurpando una competencia exclusiva del Poder Judicial, colocándose al margen del estado de derecho y configurándose así la violación a los derechos constitucionales de su representada, tales como el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, toda vez que se estarían reteniendo unos bienes sin fundamento jurídico y judicial alguno.

Insisten en que la Administración Tributaria, retiene en estos momentos de manera inconstitucional las máquinas traganíqueles, en virtud de que la medida cautelar otorgada en su favor cesó el 9 de enero de 2008 y fue negada la solicitud de prórroga, tal y como se evidencia de las sentencias anexadas a la presente acción, y de acuerdo a una interpretación exegética del artículo 127, numeral 14, la Administración Tributaria sólo puede mantener la retención de las máquinas traganíqueles mediante una decisión del Tribunal competente, y al dejar de tener efecto la cautela otorgada a las máquinas traganíqueles, la retención constituye una vía de hecho violatoria de los derechos constitucionales enunciados ampliamente, por lo que debe la Administración Tributaria sin mayor dilación devolver las máquinas traganíqueles.

No obstante, señalan que a su representada supuestamente se le violó el derecho a la presunción de inocencia, ya que desde el inicio de la alegada retención preventiva inconstitucional, se le ha sancionado como si mediare una sentencia definitivamente firme que la culpase, y en el caso en concreto lo que media es un acta de reparo, el cual ha sido definido por la doctrina y jurisprudencia patria como un acto de mero trámite, el cual es el fundamento de la Administración Tributaria para presumir a mi representada culpable y no inocente como lo estatuye la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Además, dejan claro que aunque la sentencia parcialmente citada se trataba sobre un procedimiento de verificación y no de fiscalización, los conceptos ahí desarrollados aplican perfectamente a este caso, ya que se trata en definitiva de la aplicación de una sanción al contribuyente como si fuera culpable, cuando en aras de salvaguardar esa vital presunción como la es la de la inocencia, debería aplicársele una vez haya tenido el contribuyente la oportunidad de ejercer sus descargos y la Administración Tributaria dictado sus correspondiente resolución conminatoria de sumario.

Finalmente, solicitó se declare con lugar la acción de amparo interpuesta y se restablezca la situación jurídica infringuida.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en sentencia N° 1.390 del 5 de marzo de 2010, resolvió: “1.- Se declara CON LUGAR la presente Acción de A.C..

2. - Se ORDENA LA ENTREGA INMEDIATA MATERIAL Y EFECTIVA DE LAS MÁQUINAS, identificadas en el presente fallo. Por lo que se faculta a la Accionante por sí o por medio de su apoderado a retirar las mismas. 3.- Se ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Fiscal del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional en Materia Penal, Aduanera y Tributaria. Así como a la Procuraduría General de la República”, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos expuestos, por las partes; este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión del fondo de lo debatido en la presente acción de Amparo, resulta de obligado examen el punto previo atinente a la posible Inadmisibilidad de la misma y la cual es objeto de análisis, en virtud de la petición de la Representación del Fisco Nacional y de la opinión del Ministerio Público. Asimismo, no puede dejar pasarse la oportunidad para ratificar la competencia por la materia de la Jurisdicción Contenciosa Tributaria para conocer de la referida Acción de A.C..

   Para ello, consideramos pertinente traer a colación la Sentencia Interlocutoria S/N, de fecha 21 de febrero de 2008, dictada por este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario; en este sentido en el referido fallo se dejó sentado lo siguiente:

   OMISSIS

   (…) ‘Resulta de suma importancia para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse previamente sobre la competencia para conocer de la presente Acción de A.C., antes de entrar a conocer sobre los presupuestos de admisibilidad de la misma; en este sentido:

   En el caso objeto sub examine, se puede evidenciar de las Actas que rielan en el expediente y que fueran acompañadas como anexos al escrito contentivo de la Acción, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, a través de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, División de Fiscalización, dejó constancia en el Acta de Retención Preventiva identificada con el Nro. RCA-DF-LIAJEA-2007-8546, de fecha 06 de diciembre de 2007, que la retención tiene su fundamento en ‘la comisión de un ilícito tributario referido al pago debido de los tributos, según se dispone en el artículo 109, numeral 1 del Código Orgánico Tributario’.

   (…)

   Ahora bien, el Acta de Retención identificada ut supra, por su naturaleza, aun cuando se trata de un Acto de mero trámite, puede ser objeto de revisión por parte de los Órganos Jurisdiccionales Tributarios, ya que, en el caso bajo estudio no estamos frente a un Acto Administrativo formal, que puede ser objeto de los Recursos Jerárquico y Contencioso; sino ante una vía de hecho, que está imponiendo una sanción por la supuesta falta de pago de los tributos. Conducta ésta que puede ser subsumida –reiterando aún cuando no se trate de un Acto Administrativo formal-, dentro de los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinan tributos, aplican sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, tal y como lo dispone el artículo 242, en concordancia con el 259 ambos, del Código Orgánico Tributario. Así se Declara.

   Es por ello que, puede este Despacho evidenciar que la presente Acción de A.C. ha sido incoada no contra el Acta de Retención identificada, sino en contra del hecho de que la Administración Tributaria se niegue a la entrega de las máquinas a su propietario.

   Este hecho realizado por el Fisco Nacional, es producto de la relación jurídico tributaria entre la contribuyente y éste; asimismo se trata de Impuesto Sobre las Actividades Económicas de Juego de Envite y Azar, tributo cuya recaudación le corresponde al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Por ende, al ser aplicable el Código Orgánico Tributario tal y como lo señaláramos en el párrafo anterior, este Juez de lo Contencioso Tributario se considera competente para conocer de la causa y de las violaciones constitucionales denunciadas en contra del órgano exactor señalado. Así se Declara’.

   (…)

   Ahora bien, una vez plasmado parcialmente el contenido del fallo cuestión, este Tribunal debe forzosamente ratificar el contenido del mismo. No obstante, también es necesario pronunciarse previamente sobre el pedimento de la representación del Fisco Nacional –y cuya opinión también sostiene la representación del Ministerio Público- sobre la Inadmisión del amparo, en virtud de la falta de cualidad del sujeto pasivo.

   Los representantes del Fisco Nacional, dejan constancia en el expediente que en fecha 22 de febrero de 2008, mediante Oficio signado bajo el Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCA/2008-000748 de fecha 21 de febrero de 2008 –dos días después de incoada la presente Acción de Amparo-, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, hizo formal entrega a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y que por lo tanto, desde esa fecha es la aludida Comisión quien tiene supuestamente el control, guarda y custodia de las máquinas retenidas, y por ende es ésta, quien en definitiva puede decidir y materializar la devolución al contribuyente de las máquinas o ‘la puesta a disposición de las mismas a la jurisdicción penal’. (Comillas del Tribunal).

   Al respecto este Tribunal debe dejar plasmado que no comparte el argumento del Fisco Nacional en relación a que ‘ya no es ni jurídica, ni materialmente posible para la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital cumplir la pretensión del accionante de devolver las máquinas retenidas…’; la disconformidad de quien aquí decide encuentra su fundamento en el mismo Oficio que enviara la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual consta de los folios 223 al 239 del expediente judicial, ya que en el mismo deja constancia en el acuse de recibo firmado y sellado por la misma comisión que ‘LA RECEPCIÓN DEL DOCUMENTO NO IMPLICA ACEPTACIÓN DEL CONTENIDO’; asimismo, en la parte in fine del referido Oficio la Administración Tributaria, declina la responsabilidad en el Organismo con la sola notificación de mismo (folio 239 del expediente judicial).

   Por otra parte, es de hacer notar que no consta, ni una debida notificación de la referida entrega a la parte afectada, que en el presente caso es la parte accionante ‘CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A.’, ni un Acta de Entrega donde se materialice la supuesta formal entrega de las máquinas en cuestión y donde firmen ambos organismos. Sólo hay un acto unilateral por parte del SENIAT donde declina totalmente la responsabilidad en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en el cual éstos no aceptan su contenido. Razones por las cuales este Tribunal debe desestimar los alegatos de la representación del Fisco Nacional referente a la inadmisión sobrevenida de la Acción, presumiendo que las máquinas todavía se encuentran en su poder. Por ende debe entrar a conocer el fondo de la controversia y en especial las violaciones constitucionales denunciadas. Así se Declara.

   Por último, con respecto a este punto este Tribunal no puede dejar pasar la oportunidad, para pronunciarse sobre una circunstancia de gran relevancia e importante dentro de este proceso y que llamó la atención a esta Juzgadora. En la Audiencia el Fisco Nacional establece al ejercer su derecho a réplica lo siguiente: ‘En segundo término, expreso que no es equivoca la entrega de las máquinas a la Comisión de Bingos y Casinos, ya que todos los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, nos acordaron las medidas cautelares para realizar la entrega de las máquinas a la Comisión de Bingos y Casinos, en consecuencia es lícito la entrega que se realizó de las máquinas ya que ese fue el fin de lo solicitado en las medidas cautelares, además que ese es el Órgano competente para verificar la permisología de las Máquinas Traganíqueles’.

   Al respecto cabe acotar que, si bien es cierto que las Medidas en su oportunidad fueron acordadas para coordinar una posible entrega coordinada y ejecutada con la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; no es menos cierto, que en dicha oportunidad, tomando como referencia la Sentencia Interlocutoria S/N de fechas 17 de diciembre de 2007, en el expediente signado con el Nro. AP41-U-2007-000643, se ordenó en el referido fallo que la Administración Tributaria remitiera la documentación certificada respectiva, y en consecuencia ésta coordinara y ejecutara junto a la Comisión la custodia de las máquinas, previa la realización de las respectivas gestiones a que hubiere a lugar y la consignación de las pruebas de tales gestiones. Lo cual nunca ocurrió en el referido expediente, mucho menos en la causa objeto de esta decisión. Así se Declara.

   Con respecto la defensa relacionada con la firma de la ciudadana A.A.D.P.S.J.C., invocada por la representación del Fisco Nacional. Este Tribunal se acoge al criterio presentado por la Representación del Ministerio Público, en el sentido de que, es necesario aclarar que la carga de desconocer la firma de un documento como emanada de la persona a quien se le atribuye como firmante corresponde sólo a la parte de quien emana, y que la ley distingue dos situaciones: que el instrumento privado se produzca en juicio como emanado de una de las partes, o bien como emanado de un causante suyo. En uno y otro caso, en principio, aquel contra quien se produce el instrumento privado, está obligado a reconocerlo o negarlo formalmente y si no lo hiciere, se tendrá el documento por reconocido, por lo tanto, este es un acto personalísimo y por excepción la ley autoriza a los herederos o causahabientes para que se limiten a declarar que no conocen la firma del causante, esto se infiere de las disposiciones contenidas en los artículos 444 y 445 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente al presente caso, por lo tanto, no puede la parte contraria en este caso alegar la inadmisibilidad de la presente acción bajo el argumento que la firma no corresponde a la ciudadana A.J.C., por cuanto a quien corresponde desconocer la firma plasmada en la solicitud de a.c. es a la ciudadana A.A.d.P.S.J.C.. Criterio de da (sic) este Tribunal por reproducido acogiéndose plenamente al mismo. Y Así se Declara.

   Con relación a la inadmisibilidad basada en la falta de facultad de la ciudadana A.A.J.C., para ejercer la representación judicial, ya que según los estatutos esta facultad la tiene el consultor jurídico y tampoco se evidencia de las actas que rielan en el expediente la autorización expresa de la Junta Directiva de la empresa para interponer la acción propuesta; es de destacar que al momento de la audiencia constitucional fue consignada copia certificada de la Asamblea Extraordinaria en la cual se evidencia la autorización de la Junta Directiva del Club Deportivo Las Olas del Mar C.A., para interponer la presente acción de amparo, lo que hace improcedente la causal de inadmisibilidad solicitada por los apoderados judiciales del Fisco Nacional.

   En virtud de todo lo expuesto, es por lo que este Órgano Jurisdiccional considera necesario, pronunciarse sobre la violación constitucional denunciada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil ‘Club Deportivo Las Olas del Mar C.A.’. Así se Declara.

   (…)

   DE LA VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 26 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

   (…)

   Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede observar que en ningún momento se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, porque no se le otorgó un plazo mínimo para que la accionante pudiera presentar sus pruebas y que a su vez la agraviante en base a ese contradictorio y el análisis de esas pruebas pudiera dictar una decisión que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia, mediante la declaración de su culpabilidad, y esto es contrario a lo pautado por el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario a través de un procedimiento que garantice las exigencia mínimas constitucionales. En otras palabras se le presumió culpable y se le aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido proceso.

   Ahora bien, en el caso bajo estudio de las Actas que rielan en el expediente judicial, se puede observar que la contribuyente actualmente está siendo objeto de un procedimiento de fiscalización donde con ocasión del levantamiento de una Acta Fiscal (folio 256 del expediente judicial) se le retuvieron las Máquinas objeto de la presente Acción mediante el Acta de Retención Preventiva No. SNATINTI-GRTI-RCA-DF-LIAJEA-2007-8546, de fecha 06-12-2007 (folio 63 al 67). Situación ésta, que se considera como un Acto Sancionador, lo cual no debió materializarse en este estado del Procedimiento sino al Culminar el Sumario Administrativo.

   A tal efecto, debemos traer parcialmente a colación el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Tributario, el cual reza:

   (…)

   Del análisis de la norma y en especial el acto lesivo esta sentenciadora constitucional observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales.

   En este sentido al no realizar la agraviante actividad probatoria ni permitir al presunto infractor, la posibilidad de desvirtuar tales probanzas, en el caso que las hubiere, se está violando el debido proceso. La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

   (…)

   En el caso sub examine la actuación de la Administración Tributaria puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a Probar, sino que también se le ha prejuzgado de culpable y en la aplicación de la sanción se han causado daños a la propiedad. Así se Declara.

   Por ello al aplicar la agraviante la sanción el mismo día de la emisión del Acta Fiscal, sin sustanciar expediente y sin pasar por la etapa probatoria, y sin respetar cierta normas del Código Orgánico Tributario, se violan los derechos conexos a que hace referencia la Sala Político Administrativa de nuestro alto Tribunal, ya que, bajo la premisa de ser culpables mientras no se demuestre lo contrario, mucho menos existe posibilidad de ser oído o de presentar pruebas. Carga de prueba que como ya se señaló corresponde a la agraviante, pero que por su inconstitucional proceder invierte erradamente la carga al agraviado para que pruebe su inocencia.

   Es de resaltar que con el simple hecho de que este Tribunal haya verificado la violación de Derechos Constitucionales, debe por mandato constitucional suspender la retención indebida, sin que sea necesario el pronunciamiento sobre otros vicios, pero se hace necesario apreciar el resto de las violaciones en razón de que se observa la violación de otras garantías constitucionales importantes, que devienen de la actuación administrativa.

   En efecto en múltiples ocasiones cuando los agraviantes forman parte de la Administración Tributaria se alega tanto en los escritos como en las audiencias constitucionales que no le está permitido al juez constitucional el análisis de normas de rango legal, debiendo circunscribirse al análisis de normas constitucionales, pero en el presente caso la agraviante forma parte de la Administración Pública y por ende su función está limitada por la Constitución y por las normas que desarrollan los principios constitucionales, siendo este asunto la excepción a la regla general lo que hace necesario el análisis de las normas mediante las cuales la Administración Tributaria está lesionando los derechos constitucionales.

   (…)

   En razón del fallo transcrito y de las circunstancias entorno al presente asunto se ve forzado este Tribunal Constitucional a analizar por vía de excepción las normas del Código Orgánico Tributario, en especial la relacionada con el lapso probatorio, ya que, en otros fallos de nuestro M.T. se ha hecho referencia a la violación al derecho a la defensa como una consecuencia de la ausencia de actividad probatoria. Por lo que es ilustrativo citar, de seguida, dos sentencias importantes para luego realizar el análisis legal de la situación, con especial referencia la posibilidad del sujeto pasivo o responsable tributario de promover y hacer evacuar pruebas para desvirtuar los hechos que se le imputan y que le pueden generar una sanción.

   (…)

   De la cita parcial de la norma y de los hechos que constan en el expediente, se evidencia que la Administración Tributaria, luego de haber acudido a los Tribunales tal y como lo ordena el referido Código, ha venido realizando actos distintos a los permitidos por el mismo, a saber: i) retener las máquinas traganíqueles después de haber cesado la medida cautelar otorgada en su oportunidad por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y; ii) Luego de haber acudido al Tribunal, ha dispuesto sin fundamento legal alguno proceder a la entrega de las máquinas a otro órgano del Estado, más aún cuando en la audiencia y en su escrito de informe en su página 10 (el cual riela en el folio 158), hacen referencia a que la entrega debía realizarse a un Órgano Jurisdiccional, independientemente de la materia de la cual se tratare.

   Por ello, en virtud de lo precedentemente expuesto, este Tribunal considera que la entrega debía realizársele a un órgano de administración de justicia o en su defecto a mismo contribuyente en virtud de haber cesado la medida. Asimismo, no existe un procedimiento ni tanto en las leyes especiales que regulan la materia de Bingos, Casinos y Máquinas Traganíqueles, ni en las normas de carácter tributario que faculten a la Administración Tributaria, para poner a disposición de otro órgano del Estado los bienes retenidos. Razón por la cual se considera que la actuación fue más allá de lo establecido en las facultades y potestades que el Código le otorga al Fisco Nacional; por ende no hay lugar a dudas la materialización de la violación al Debido Proceso. Así se Declara.

   (…)

   El hecho de que no se cumpla con el debido proceso constitutivo para desvirtuar la presunción de inocencia, la ausencia de actividad probatoria, el cercenar de hecho el acceso a la tutela judicial efectiva y el derecho a ser amparado por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, hacen que esta sentenciadora considere que efectivamente existe una lesión grave en detrimento de los derechos constitucionales de la accionante, la cual ha invocado la violación al derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso, mucho más cuando se pretende cercenar la posibilidad de ampararse o de que un juez decrete una cautelar en protección de los derechos constitucionales. Y Así se Declara.

   Por último, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos por la representación del Fisco Nacional, en cuanto a: i) la acreditación de la totalidad de la propiedad de las Máquinas Traganíqueles objeto de la presente Acción y; ii) sobre la obligación de denuncia por parte de los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones se impusieren de algún hecho punible de acción pública.

   En cuanto a la acreditación de la propiedad alegada por el representante del Fisco Nacional, el Código Civil en el artículo 1766 establece: ‘Artículo 1.766.- No puede exigir el depositario que el depositante pruebe ser propietario de la cosa depositada.

   Sin embargo, si llega a descubrir que la cosa es hurtada, quién es su verdadero dueño, debe hacer saber a éste el depósito. Si éste descuida reclamar el depósito, el depositario se liberta válidamente por la entrega del depósito a aquél de quien lo haya recibido, con tal que haya hecho la entrega después de vencido el tiempo determinado y suficiente, dado por él al verdadero dueño para su reclamación’.

   De la norma en cuestión se pone de manifiesto con meridiana claridad que el depositario (entiéndase SENIAT), no puede exigirle al depositante -entiéndase el accionante- que demuestre la propiedad de unos bienes de los cuales estaba en posesión, tal y como la misma agraviante lo señala en el Acta de Retención Preventiva, ya identificada. No obstante es de hacer notar, que vista la petición realizada por este Tribunal en la oportunidad de la Audiencia con respecto a la acreditación de la propiedad de las máquinas por parte del agraviado, éste dio fiel cumplimiento al mismo. Así se Declara.

   En cuanto a la obligación de denuncia por parte de los funcionarios públicos este Tribunal debe dejar claro, mediante interpretación exegética de la norma contenida en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que la obligación de los funcionarios se circunscribe a realizar la denuncia en los términos establecidos en el referido Código y no a realizar actos que evidencien la aplicación de sanciones cuando en realidad no son competentes para ello. De modo tal, que el artículo citado por los representantes del Fisco Nacional debe entenderse como un límite a la obligación de los funcionarios públicos, la cual es sólo denunciar y en ningún momento atribuirse competencias que no le están dadas por Ley, contraviniendo así el reparto competencial establecido en la Constitución y en las leyes a los distintos Órganos de los Poderes Públicos. Así se Declara

   .

   III

   DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

   El 25 de noviembre de 2010, la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó escrito fundamentando la apelación interpuesta, en los siguientes términos:

   Denunció que el a quo resultaba incompetente para conocer de la acción de amparo interpuesta, de conformidad con el artículo 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y del artículo 287.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Alegó que el fallo objeto de apelación, incurrió en el vicio de falso supuesto respecto circunstancias esenciales para la resolución del caso en concreto, a saber: (i) se impuso una sanción de retención, cuando lo correcto es que se aplicó una medida cautelar de retención; (ii) que ello fue por “falta de pago de los tributos”, siendo lo correcto que la medida cautelar de retención se ejecutó para evitar la desaparición o destrucción del cuerpo de un presunto delito contemplado en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; (iii) que la “falta de pago (…) [es] producto de la relación jurídico tributaria entre el contribuyente y el Fisco Nacional”, lo cual desconoce que es “producto de la relación jurídica de la Administración Tributaria , la Comisión Nacional de Casinos (…), el Ministerio Público y la Jurisdicción Penal, por leyes de orden público que regulan la materia penal y de casinos (…)”; (iv) que erradamente se señaló que la Administración Tributaria negó la entrega de las máquinas, sin considerar que “no existe acto administrativo que niegue la entrega”; (v) que la accionante es propietaria de las máquinas retenidas, sin que ello “sea un hecho probado en el proceso”; y (vi) que “no consta en el expediente que la Administración Tributaria realizó gestiones para coordinar la entrega de las máquinas retenidas a la Comisión Nacional de Casinos (…)”, sin embargo, ello sí consta en el expediente.

   Además denunció que la sentencia incurre en el vicio de contradicción en sus motivos, tanto en la calificación del acto supuestamente lesivo, como en la determinación del procedimiento que debió seguir la Administración Tributaria con posterioridad a la retención de las máquinas traganíqueles; niega la aplicación de normas constitucionales y legales vigentes, dentro de las cuales destaca el contenido de los artículos 1, 3, 6 y 8 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; aplica erróneamente el artículo 1766 del Código Civil; todo ello aunado, según su juicio a que el accionante no ha acreditado la propiedad y los permisos de las máquinas traganíqueles y que una decisión judicial “no puede amparar conductas presuntamente delictuales del presunto (sic) agraviado”.

   Finalmente, desestimó la pretendida violación de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia, al debido proceso y al derecho a la defensa, por lo que solicitó se declare con lugar la apelación, se anule el fallo y sea declarado inadmisible o improcedente el amparo interpuesto, aunado a que el a quo no tiene competencia para disponer de la entrega de las máquinas traganíqueles, en la medida que éstas “pudieran constituir el cuerpo del delito contemplado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos (…)”.

   IV

   DE LA COMPETENCIA

   Conforme con la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, literal b) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (vigente para el momento de la interposición de la demanda de amparo) ahora 25.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.991 Extraordinario, del 29 de julio de 2010, reimpresa por error material el 1° de octubre de ese mismo año y publicada en la Gaceta Oficial N° 39.522 y a la sentencia del 20 de enero de 2000 (Caso: E.M.M.), corresponde a esta Sala Constitucional el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones que recaigan, en primera instancia, en los procesos de a.c. autónomo que dicten los Juzgados Superiores de la República, con excepción de las que expidan los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.

   En el presente caso, se somete al conocimiento de la Sala, la apelación de una sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció en primera instancia la acción de a.c. interpuesta, contra la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), motivo por el cual la Sala se declara competente para resolver la presente apelación, y así se decide.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Determinada la competencia pasa esta Sala a conocer de la presente apelación y, en tal sentido, estima necesario pronunciarse sobre la tempestividad de la presentación del escrito contentivo de los fundamentos de la apelación y, al efecto, se constata que el 28 de octubre de 2008 se dio cuenta en Sala del presente expediente y el aludido escrito fue consignado el 25 de noviembre de 2008, lo cual lo hace tempestivo, de conformidad con el criterio establecido en sentencia N° 422 del 4 de abril de 2001 (caso: “Estación de Servicio Los Pinos”).

   Establecido lo anterior, procede esta Sala a examinar el recurso de apelación, y para decidir observa:

   Por ser materia de orden público, tal como lo señaló la parte apelante en su escrito debe revisar esta Sala la competencia del a quo para conocer de la acción de amparo interpuesta en primera instancia, para lo cual resulta necesario atender al contenido del artículo 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y a la interpretación vinculante que esta Sala formuló en torno al alcance del mismo, en la sentencia N° 2.400/06, al establecer lo siguiente:

   (…) esta Sala debe destacar que la competencia jurisdiccional para el conocimiento de aquellas pretensiones de a.c. deducidas contra el mencionado órgano administrativo, deviene de norma legal expresa, contenida en el artículo 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cuyo texto expresa:

   ‘Artículo 56.- Solamente la Corte Suprema de Justicia, en la Sala correspondiente, conocerá de los Recursos de Amparo a que de lugar la aplicación de esta Ley’.

   A partir de la disposición transcrita, esta Sala Constitucional en casos análogos al de autos, ha afirmado su competencia para conocer en primera y única instancia las acciones de a.c. interpuestas contra los actos, hechos u omisiones dimanados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, atendiendo al criterio material de competencia, puesto que la norma alude a aquellos recursos de amparos a que de lugar la aplicación de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y no al órgano que se señale como agraviante (criterio orgánico). De tal forma, esta Sala en su sentencia Nº 265 del 1 de marzo de 2001, caso: ‘Henrique Capriles Radonski’, consideró respecto del control jurisdiccional en sede constitucional de aquellas lesiones contra los derechos y garantías constitucionales derivadas de la actividad administrativa, hechos materiales u omisiones de ese órgano desconcentrado, lo siguiente:

   ‘(…) en el caso de autos ha sido interpuesta una acción de a.c. conjuntamente con medida cautelar contra las actuaciones administrativas provenientes de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, consistentes en las Licencias de Funcionamiento e Instalación otorgadas a las empresas Inversiones Camirra, S.A. e Inversiones 33, C.A., relativas al funcionamiento e instalación de unas Salas de Bingo en las Urbanizaciones Las Mercedes y La Trinidad, respectivamente, por considerar que tales actos resultan violatorios de los artículos 62, 70, 141, 137 y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 23, 24 y 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal sentido, se observa que al estar relacionada la presente controversia con la materia constitucional, y como quiera que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en su artículo 56, asigna la competencia para conocer de los amparos que se intenten en esa materia a la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala por ser la de materia afín con el asunto debatido en autos, se declara competente para conocer de esta causa. Así se decide’ (Resaltado de la Sala).

   El criterio expuesto ha sido reiterado de forma pacífica por la Sala en sus decisiones Nros. 1.534 del 13 de agosto de 2001, caso: ‘Bingo Star Queen La Urbina’; 2.570 del 24 de septiembre de 2003, caso: ‘Bingo S.B., C.A.’, 4.570 del 13 de diciembre de 2005, caso: ‘Asociación Civil de Maquineros de la Región Centro Occidental (AMARECO)’, y 575 del 20 de marzo de 2006, caso: ‘Circle Entertainment, C.A.’.

   De tal forma, quiso el legislador establecer un fuero especial para el conocimiento de aquellas acciones de amparo deducidas con ocasión de aquellos actos fundados en la aplicación de las normas que regulan las actividades, el funcionamiento, el régimen de autorizaciones y sanciones concernientes a los Casinos, a las Salas de Bingo y a las Máquinas Traganíqueles, dimanados del órgano rector creado por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cual es la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

   Así, estima la Sala que en virtud de la previsión legal aquí analizada, existe una sustracción del régimen general de competencias en materia de a.c., establecido de forma atrayente hacia esta Sala Constitucional como máximo órgano de la jurisdicción constitucional. Tal supuesto, asimilable al recogido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que establece un fuero especial para las acciones de a.c. interpuestas contra las altas autoridades del Poder Público Nacional sometidas expresamente al conocimiento jurisdiccional de esta Sala Constitucional, torna, en principio, inoperantes las reglas de competencia excepcional fijadas por el artículo 9 de la mencionada Ley Orgánica y desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala Constitucional a partir del criterio rector fijado en la sentencia N° 1.555 del 8 de diciembre de 2000, caso ‘Yoslena Chanchamire Bastardo’, toda vez que su justificación descansa en criterios de acercamiento territorial del justiciable a los órganos jurisdiccionales, que no en la distinción del órgano, ente o sujeto señalado como agraviante o en las normas especiales atributivas de competencia procesal

   .

   En el presente caso, la acción de amparo fue interpuesta por la presunta actividad desarrollada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como supuesto “órgano que retiene un lote de Máquinas Traganíqueles, luego de que el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en fecha 25 de enero del año 2008, negara la solicitud de prórroga para la retención preventiva del lote de Máquinas Traganíqueles en cuestión, peticionada por la Administración Tributaria, la cual había sido acordada preventivamente en fecha 18 de diciembre del año 2007, por el Tribunal mencionado a través de la Medida Cautelar que dictó por un lapso de 15 días hábiles (según el calendario de la Administración Pública), la cual comenzó a correr el mismo día y finalizó el día miércoles 09 de enero del año 2008”, ya que las correspondientes “máquinas traganíqueles y mesas de juego [fueron] retenidas durante los procedimientos de Fiscalización…” (Folio 186 del anexo 1 del expediente), por el presunto incumplimiento del “pago de impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar” (Folios 89 y 90 del anexo 1 del expediente).

   En tal sentido, el ejercicio de las competencias por parte de la Administración Tributaria con fundamento en las disposiciones de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, no se encuentran tuteladas por el régimen de competencia contenido en el artículo 56 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ya que la Disposición Final segunda de la Ley de Impuesto a las Actividades de juegos de Envite o Azar, establece que “A partir de la entrada en vigencia de esta Ley, se deroga el artículo 38 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”, el cual regulaba parcialmente el régimen tributario aplicable a dicha actividad, que ahora se encuentra reglamentado por una ley especial -Artículo 1 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar- que sirvió de fundamento a la actuación desarrollada por la Administración Tributaria objeto del amparo interpuesto, por lo que se desestima la denuncia formulada. Así se declara.

   Por otra parte, esta Sala advierte que el fondo del asunto planteado tanto en la acción de amparo como en la apelación interpuesta, se circunscribe a determinar si existía un título jurídico válido que permitiera a la Administración Tributaria retener las máquinas traganíqueles identificadas en el anexo “A” del Acta Fiscal N° RCA-DF-LIJEA-2007-8645-000834 levantada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), más allá del término legal acordado por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia del 8 de diciembre del año 2008, la cual resolvió lo siguiente:

   …Primero: Se decreta la retención de las máquinas traganíqueles y mesas de juego Ut supra relacionadas, propiedad de la empresa ‘Club Deportivo Las Olas del Mar, C.A.’ a que se contrae el inventario realizado por la Administración Tributaria, identificado como Anexo ‘A’ del Acta Fiscal No. RCA-DF-LIJEA-2007-8645-000834.

   Segundo: El plazo de la retención que aquí se decreta es de quince (15) días hábiles en los cuales labore o realice actividades administrativas habituales la Administración Tributaria, contados a partir del día 18 de diciembre de 2007.

   Contra esta sentencia puede ejercerse la oposición consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil...

   .

   Ello aunado a que el 25 de enero del año 2008, el referido Tribunal dictó auto mediante el cual negó la prórroga solicitada por la representación judicial de la República, todo ello con el objeto de lograr (pretensión fundamental de la acción de amparo) la devolución de las referidas máquinas al presunto agraviado.

   Sin embargo, de las actas del expediente se advierte que mediante Oficio N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/2007 E 006725 del 29 de diciembre de 2007 -antes de la interposición de la acción de amparo (20 de febrero de 2008)-, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), le solicitó a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “proceda a ejercer la posesión preventiva de las máquinas traganíqueles aquí identificadas” (folio 25 del anexo 2 del expediente) y, posteriormente el 22 de febrero de 2008 -el mismo día que fue notificado de la acción de amparo interpuesta en su contra-, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, hizo formal entrega de las referidas máquinas a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante Oficio SNAT/INTI/GRTI/RCA/2008-000748 del 21 de febrero de 2008 (folio 167 al 183 del anexo 2).

   Bajo tales circunstancias, esta Sala considera que en el presente caso se verificó una causal de inadmisibilidad sobrevenida de la acción de a.c. interpuesta por la parte presuntamente agraviada, en orden a lograr la entrega de las máquinas traganíqueles identificadas en el anexo “A” del Acta Fiscal RCA-DF-LIJEA-2007-8645-000834 levantada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Ciertamente, el a.c. es inadmisible en virtud de lo dispuesto en el artículo 6, numeral 2, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece lo siguiente: “(…) No se admitirá la acción de amparo: 2. Cuando la amenaza contra el derecho a la garantía constitucionales no sea inmediata, posible y realizable por el imputado (...)”.

   El artículo antes señalado ha sido interpretado en diversas oportunidades por esta Sala, entre otras, en la sentencia N° 326, del 9 de marzo de 2001, en la cual expresamente estableció lo siguiente:

   En otros términos lo señala el numeral 2 del artículo 6 de la misma Ley, al indicar que la amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable -además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados, que podrían materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita, deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción (…)

   .

   De igual manera, la Sala estima oportuno reiterar el criterio establecido en la sentencia N° 1807, de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: “Josefa Otilia Carrasquel Díaz”, en la cual en forma clara se señaló lo siguiente:

   Ahora bien, al tener el a.c. como objeto la protección frente a las actuaciones que puedan producir lesiones, en forma directa, sobre la esfera de garantías y derechos constitucionales del presunto agraviado, a fin de que se restablezca por esta vía la situación jurídica infringida, es condición esencial para el ejercicio del mismo que la violación o amenaza sea objetiva, real e imputable al presunto agraviante

   .

   En el presente caso, dado que la custodia o tenencia de las máquinas traganíqueles ya mencionadas, estaba a cargo de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y no de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la presente violación de los derechos constitucionales invocados por la parte accionante, no es posible de forma directa o inmediata por la Administración Tributaria, sino eran realizables por la Comisión que para el momento de la celebración de la audiencia constitucional, ya había recibido tales bienes.

   Así, la presunta violación de los derechos fundamentales del presunto agraviado vinculados al objeto del amparo -en la medida que en su escrito se solicitó se “ordene la devolución inmediata de la máquinas traganíqueles” (folio 34 del anexo 1)- no era atribuible a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sino a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles que las había recibido de la accionada el 22 de febrero de 2008, y por lo tanto era quien debía disponer de las mismas aunque éstas se encontraran bajo la custodia física del “Comando de la División de Infantería de Marina (…)”, en la Meseta de Mamo, C.L.M., Estado Vargas (folio 167 del anexo 1).

   La anterior precisión resulta fundamental, en tanto que el restablecimiento de la presunta situación jurídica infringida, debe ser consecuencia de un procedimiento judicial que garantice que las partes involucradas en el mismo ejerzan sus alegatos y defensas de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no se verificó en el presente caso, toda vez que la orden del a quo se debió dirigir contra un tercero ajeno a la relación procesal -Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles- y, que de conformidad con el ordenamiento jurídico estatutario de derecho público vigente, es competente para el control de la actividad desarrollada por el accionante.

   Además, al existir la denuncia de una presunta comisión de un hecho punible y el supuesto incumplimiento de la normativa especial aplicable para el funcionamiento de máquinas traganíqueles, derivado del contenido del Acta Fiscal RCA-DF-LIJEA-2007-8645-000834 levantada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según la cual “no cuenta con la autorización otorgada por la Comisión Nacional de Casinos…”, el a quo debió advertir que correspondía a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de conformidad con los artículos 7.1 y 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el inicio del correspondiente procedimiento administrativo, sin perjuicio de las competencias que sobre la materia ostenta el Ministerio Público.

   La Sala advierte con preocupación, que al momento de ejecutarse la sentencia de amparo, se evidencia del Oficio emanado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas N° 2008-116 del 11 de marzo de 2008 (folio 215 del anexo 2), que ordenó al “Comandante de la División de Infantería de Marina (…), Meseta de Mamo, C.L.M., Estado Vargas (…) realice la entrega inmediata, material y efectiva de las Máquinas Traganíqueles”, sin tener en cuenta el contenido de la mencionada Acta Fiscal RCA-DF-LIJEA-2007-8645-000834, según la cual el presunto agraviado “no cuenta con la autorización otorgada por la Comisión Nacional de Casinos…”, lo cual puede ser objeto tanto de sanciones administrativas como penales de conformidad con el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, aunado a la obligación de denunciar tal circunstancia de conformidad con el artículo 287.2 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial N° 5.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001, aplicable ratione temporis).

   En ese contexto, el a quo debió actuar en resguardo de los intereses generales y bajo el principio de colaboración de los órganos que ejercen el Poder Público y particularmente de aquéllos que integran el sistema de justicia (artículos 136 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a fin de lograr la intervención del Ministerio Público para que en ejercicio de sus competencias (artículos 283 del Código Orgánico Procesal Penal e incluso conforme a la entonces vigente Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, Gaceta Oficial Nº 5.789 (Extraordinaria) del 26 de octubre de 2005), pudiera lograr el aseguramiento de bienes en la medida que éstos supuestamente constituirían, el medio de comisión o el objeto material de un presunto hecho punible. Así, el a quo antes de proceder a ordenar la entrega material de las aludidas máquinas traganíqueles, debió atender a las mencionadas disposiciones normativas que en su contenido y alcance, tenían que ser consideradas bajo el principio iura novit curia.

   En ese sentido, no bastaba con la orden genérica contenida en el dispositivo de la sentencia objeto de apelación, a fin de notificar a las partes intervinientes y a la Procuraduría General de la República y al Ministerio Público de la sentencia, sin siquiera hacer en esa notificación, una mención particular sobre la presunta comisión de un hecho punible, aunado -se insiste- a la ausencia de notificación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, como órgano competente de conformidad con los artículos 7.1 y 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para ejercer el control de las actividades y funcionamiento, concernientes a los Casinos, a las Salas de Bingo y a las Máquinas Traganíqueles.

   Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Sala estima procedente la apelación interpuesta, revoca la sentencia N° 1.390 del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 5 de marzo de 2008, y, declara inadmisible la acción de a.c. interpuesta de conformidad con el artículo 6, numeral 2, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

   En consecuencia, visto el contenido del Acta Fiscal N° RCA-DF-LIJEA-2007-8645-000834 levantada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según la cual “no cuenta con la autorización otorgada por la Comisión Nacional de Casinos…”, en concordancia con el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se ordena notificar la presente decisión al Ministerio Público y a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los fines que inicien de ser procedente, las investigaciones y procedimientos correspondientes. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1. - CON LUGAR la apelación interpuesta, por lo que REVOCA la sentencia N° 1.390 del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 5 de marzo de 2008.

2. - INADMISIBLE la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana A.A.d.P.S.J.C., en su carácter de Gerente de Operaciones del “CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A.”, representado por el abogado J.A.B.G., ya identificados, contra de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

3. - Visto el contenido del Acta Fiscal N° RCA-DF-LIJEA-2007-8645-000834 levantada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según la cual “no cuenta con la autorización otorgada por la Comisión Nacional de Casinos…”, en concordancia con el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se ORDENA notificar la presente decisión al Ministerio Público y a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los fines que inicien, de ser procedente, las investigaciones y procedimientos correspondientes.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M.L.

   Ponente

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J.D.R.

   J.J.M.J.

   G.M.G.A.

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. N º AA50-T-2008-1371

   LEML/