Sentencia nº 00868 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 11 de Junio de 2014

Magistrado Ponente: E.G.R. EXP. Nº 2013-1215

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por Oficio N° 2013-5488 del 25 de julio de 2013, remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad intentado el 23 de mayo de 2012, por los abogados G.G.F., M.J. MONACO y M.Á. BASILE (INPREABOGADO Números 35.522, 58.461 y 145.989), actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., (inscrita en el registro mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 14 de marzo de 1941, anotado bajo el N° 323, Tomo 1, Expediente 799), contra “la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2267350” de fecha 01 de julio de 2011, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), en virtud del recurso de reconsideración interpuesto contra la misma en fecha 21 de julio de 2011.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación presentado por la abogada M.I. PARADISI CHACÓN (INPREABOGADO N° 137.672), actuando como apoderada judicial de la empresa recurrente el 30 de abril de 2013 contra la sentencia N° 2013-0729 de fecha 24 de abril de ese año, dictada por la referida Corte que declaró sin lugar el aludido recurso de nulidad.

El 06 de agosto de 2013 se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se acordó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

Mediante escrito del 24 de septiembre de 2013, los apoderados judiciales de la empresa recurrente fundamentaron la apelación.

Por auto del 15 de octubre de 2013 se dejó constancia que la causa entró en estado de sentencia en virtud del vencimiento del lapso para contestar la apelación.

En fecha 14 de enero de 2014, reunidos los Magistrados y Magistradas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se incorporó la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V.. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente E.R.G. y Magistrada Suplente M.C.A.V..

I

SENTENCIA APELADA

La sentencia N° 2013-0729 del 24 de abril de 2013 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente:

“(…) Del falso supuesto de hecho alegado.

(omissis)

Ello así, estima esta Instancia Jurisdiccional prudente reproducir el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en relación al vicio de falso supuesto (…)

(omissis)

(…) resulta pertinente para esta Corte traer a consideración el contenido de los artículos 1, 2 y 3 del precitado Convenio Cambiario Nº 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.342 de fecha 8 de enero de 2010, los cuales son del tenor siguiente:

(omissis)

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidaría las divisas a un tipo de cambio equivalente a dos coma sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando se tratasen de importaciones que se encuentren dirigidas al sector de alimentos, educación, salud, maquinarias y equipos, ciencia y tecnología, envío de remesas a familiares cuya residencia se encuentre en el extranjero, pagos por pastos de estudiantes que cursen sus asignaturas en el exterior, así como los pagos a jubilados y pensionados residenciados en un Estado extranjero, adquisición de divisas por parte de diplomáticos o funcionarios extranjeros que formen parte de las organizaciones internacionales que se encuentren debidamente acreditados en nuestro país por el Ejecutivo Nacional, además de los pagos por gastos para la reparación de los sectores culturales, deportivos, científicos, de salud, entre otros casos que sean de urgencia, asimismo, se evidencia que las divisas destinadas al sector público (incluyendo el pago de la deuda pública externa) salvo el sector petrolero también debieron ser liquidadas a un monto de dos coma sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar, ello en atención a lo previsto en los artículos 1 y 2 del Convenio Nº 14.

No obstante lo anterior, se aprecia del artículo 3 del aludido Convenio que todas aquellas divisas que no hubieran sido solicitadas para los sectores o productos anteriormente descritos debieron ser liquidadas a un tipo de cambio equivalente a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar americano.

En ese mismo orden de ideas, resulta importante traer a colación el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario 15, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 de fecha 13 de enero de 2011, y reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011, el cual es del tenor siguiente:

(omissis)

De lo anteriormente transcrito, se colige que todas aquellas operaciones de venta de divisas correspondientes a Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, serían liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,30) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando no poseían código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pago y Crédito Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), siempre que se tratasen de importaciones para los sectores de alimentos y salud, entre otros casos.

De modo que, todas aquellas importaciones relativas a sectores como el de alimentos, salud, entre otros, que fueron emitidas antes del 31 de diciembre de 2010, debieron ser liquidadas a un tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, siempre y cuando los productos objeto de importación no tuviesen códigos de autorización de liquidación de divisas.

Ello así y a los fines de resolver el alegato sostenido por la parte actora (…) resulta pertinente para este Órgano Colegiado pasar a examinar los folios de los expedientes administrativo y judicial, de los cuales se observa lo siguiente:

En fecha 20 de diciembre de 2010, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., consignó ante su operador cambiario ‘Banco Provincial’, la solicitud de adquisición de divisas Nº 13766108, correspondiente a siete mil cincuenta y ocho dólares con ochenta y cinco céntimos (7.058,85) (Folios 5, 22 y 23 del expediente administrativo).

Al respecto, resulta pertinente indicar que según se desprende de la ‘Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación (ANEXO)’ (…) la descripción de los productos requeridos en la mencionada solicitud fueron ‘Espejo…espejo reflector recta (…). Cordon…cordon sinfín 10,10 mm (…). Empaque…empaque de pistón comp (…). Actuador...actuador neumático (sic), se (…). Disco…disco porta botella n (…). Cojinete…cojinete 14,00 x 0,10 mm (…). Electrodo…electrodo 2269400 tra (…)’, los cuales se encontraban signados bajo los códigos de arancel Nros. 3926.90.90, 4016.99.10, 6815.10.00, 8412.39.00, 8422.90.00, 8483.30.90 y 9027.90.90, respectivamente.

Asimismo, aprecia este Órgano Colegiado que en fecha 1º de julio de 2011, la Comisión de Administración de Divisas liquidó la Autorización de Liquidación de Divisas Nº 2267350, correspondiente a un monto de siete mil cincuenta y ocho dólares con ochenta y cinco céntimos (7.058,85), el cual fue emitido con base a un tipo de cambio de cuatro coma veinte bolívares (Bs 4,20) por dólar de los Estados Unidos de América, esto último de acuerdo con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 14.

Es por ello que, la parte actora ejerció un recurso de reconsideración, según se desprende del acto administrativo aquí impugnado, (…)

Ahora bien, de una revisión exhaustiva de la ‘Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación’, (…) se evidencia que los productos requeridos en la solicitud de adquisición de divisas, a saber, espejo reflector recta, cordon sinfín 10,10 mm, empaque de pistón, actuador neumático, disco porta botella, cojinete 14,00 x 0,10 mm, electrodo 2269400, contenían como Códigos Arancelarios Nros. 3926.90.90, 4016.99.10, 6815.10.00, 8412.39.00, 8422.90.00, 8483.30.90 y 9027.90.90, respectivamente.

Por tal razón, resulta pertinente traer a consideración el numeral 1º, del artículo 3, del Arancel de Aduana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005, el cual es del tenor siguiente:

(omissis)

Ahora bien, atendiendo a lo expuesto en las normas citadas y circunscribiéndonos al caso de autos, evidencia este Órgano Colegiado que el espejo reflector recta (producto objeto de importación por la parte actora), contenía como código arancelario el Nº 3926.90.90 correspondía a la ‘Partida 39.26’ de la ‘Sección VII’, relativa al sector de plástico, cauchos y manufacturas del país. Asimismo, se observa que el cordon sinfín 10,10 mm, el empaque de pistón y el actuador neumático –rubros también solicitados por la demandante– se encontraban identificados con los siguientes códigos arancelarios: 4016.99.10, 6815.10.00 y 841.39.00, respectivamente, los cuales formaban parte de las Secciones ‘VII, XIII y XVI’ del Arancel de Aduanas de Venezuela, referidas a las máquinas y demás materiales utilizados en el sector manufacturero.

Igualmente, se evidencia que el resto de los artículos objeto de importación, a saber, el disco porta botella, el cojinete 14,00 x 0,10 mm y elelectrodo 2269400, tenían como códigos arancelarios los Nros. 842.90.00, 8483.30.90 y 9027.90.90, respectivamente, pertenecientes a la ‘Sección XVI. Capítulo 84’ y de la ‘Sección XVIII. Capítulo 90’, relativos a, tal como se precisó en el acápite anterior, las máquinas y demás materiales utilizados en el sector manufacturero.

Es decir, los productos objeto de importación contenían códigos de aranceles que se encuentran enmarcados bajo los Sectores Económicos denominados Manufacturas Diversas y Maquinarias y Equipos, los cuales no encuadraban en la excepción prevista en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 relativa a la liquidación de divisas a un tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano cuando se tratase de bienes que correspondan al sector alimentos, por tal razón, a juicio de quien aquí decide, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., no encuadraban en el referido supuesto, ya que, los rubros requeridos por la parte actora contenían códigos arancelarios que no pertenecían al sector alimenticio sino al manufacturero.

Aunado a ello, resulta importante señalar que aún cuando los bienes objetos de importación, no forman parte del ‘sector alimentos’, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., adquirió dichos bienes de conformidad al tipo de cambio previsto en el Convenio Cambiario Nº 15, es decir, cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar americano, en consecuencia, esta Corte observa que el órgano demandado le otorgó las divisas a la parte demandante según las normas cambiarias que le correspondían, es por ello que, no podía pretender la precitada empresa que se le otorgue las divisas solicitadas a la tasa de dos bolívares con céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, ya que, como quedó demostrado la mercancía que se adquirió no formaba parte de las excepciones previstas en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15. (…).

Además, resulta pertinente acotar que aún cuando la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., en su escrito libelar señaló que la mencionada autorización fue ‘…emitida antes del 31 de diciembre de 2010’, al respecto, evidencia esta Corte que, tal como se precisó en líneas precedentes, las divisas solicitadas en la misma tenían como destino la adquisición de bienes que no corresponden al sector de alimentos, es decir, no se encontraban previstas en las excepciones del aludido Convenio Cambiario Nº 15, por tal motivo, resulta inoficioso para este Tribunal examinar cuando fue ‘emitida’ la respectiva Autorización. (…).

Por las razones precedentes, esta Instancia Jurisdiccional debe desechar la presente denuncia de falso supuesto de hecho (…).

ii) Del vicio de falso supuesto de derecho

(omissis)

Expuesto lo anterior y circunscribiéndonos al caso de marras, se aprecia que –tal como se precisó precedentemente– en fecha 20 de diciembre de 2010, la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A., consignó ante su respectivo operador cambiario ‘Banco Provincial’, la solicitud de adquisición de divisas Nº 13766108, correspondiente a siete mil cincuenta y ocho dólares con ochenta y cinco céntimos (7.058,85), el cual fue liquidado en fecha 1º de julio de 2011, por la demandada con base a un tipo de cambio de Bs. 4,20 por dólar, (…).

En ese mismo sentido, resulta pertinente indicar que los bienes objeto de importación correspondían al sector industrial y manufacturero, debido a que se desprende de la precitada Solicitud que la misma hacía mención a productos que contenían códigos de aranceles que se encuentran enmarcados bajo los Sectores Económicos denominados Manufacturas Diversas y Maquinarias y Equipos, (…) lo cual, no cabe duda para esta Corte que no forman parte de la excepción prevista en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.

Visto lo anterior, aprecia esta Instancia Sentenciadora que al no ser dichos bienes alimentos, mal podría la demandante solicitar que se le aplique el contenido del artículo 2 del Convenio Cambiario, por lo cual, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo aprecia que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aplicó e interpretó correctamente la normativa que rige en casos como el de autos, es por ello que, se desecha el argumento esgrimido por la misma, ya que, los bienes solicitados no forman parte de la excepción prevista en el precitado artículo. (…)

iii) De la indexación de los montos demandados

(omissis)

Al respecto, resulta pertinente acotar que, tal como se precisó anteriormente, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó las divisas solicitadas por la parte demandante de conformidad con las normas cambiarias que le correspondían, por tanto, mal podría esta última pretender que se le otorgue las mismas a la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano, cuando los productos objeto de importación no correspondían a la excepción prevista en el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15.

Por tal razón, a juicio de quien aquí juzga, no es dable ordenar la indexación de los montos solicitados a la demandada, ya que, no existe pago de deuda alguna que pueda solicitar la parte actora, debido a que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidó como debía las aludidas divisas, es por ello que, resulta forzoso para esta Instancia Sentenciadora desechar la presente denuncia. (…).

Una vez dirimidas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta (…)”. (Sic).

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los apoderados judiciales de la empresa recurrente, alegaron lo siguiente:

1. ) “Suposición falsa de derecho”

   Que la sentencia apelada incurre en una suposición falsa de derecho al considerar que la tasa preferencial prevista en el artículo 2 literal a) del Convenio Cambiario N° 15, aplica a las importaciones pertenecientes al sector alimentos “entendiendo por éste únicamente aquellos bienes importados bajo los códigos arancelarios que se corresponden a alimentos, no siendo ello lo expresamente establecido en la norma bajo análisis”.

   Que el a quo clasificó los bienes importados por su representada como pertenecientes al sector industrial y manufacturero, en función de su código arancelario, de lo cual se infiere que la Corte estaría asumiendo que la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60 ) por dólar, solo aplica para las importaciones de alimentos, “en tanto sólo los importadores de aquellos bienes que tengan códigos arancelarios correspondientes a este tipo de bienes serían acreedores a dicha tasa, mientras que los otros bienes utilizados en el sector alimento para su fabricación estaría excluidos” (sic).

   Que si bien el Convenio Cambiario N° 14 establece que “el tipo de cambio utilizado en la actualidad es de Bs. 4.30 por USD, no obstante, el Convenio Cambiario Nro. 15, excepcionalmente otorga el derecho a un tipo de cambio distinto a aquél previsto como regla en el Convenio Cambiario Nro. 14, (…) específicamente el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario Nro. 15 establece (…) que las operaciones que hubieren obtenido la AAD antes de 31 de diciembre de 2010 tendrán derecho al tipo de cambio de Bs. 2,60 por USD cuando correspondan a importaciones para los sectores de alimentos, entre otros”.

   Que la referida norma no estableció la excepción para “alimentos” sino para el “sector alimentos”, pues en caso contrario, se estaría favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados en desmedro de la “industria del sector alimentos Venezuela, la cual obviamente no importa alimentos terminados o producidos en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa los equipos, repuestos, materiales y materia prima necesarios para la fabricación o producción de éstos”.

   Que conforme a lo previsto en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 15, para que determinadas operaciones sean liquidadas con el tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar, se requiere la concurrencia de dos circunstancias específicas; “(i) que la empresa cuente con un AAD emitido por CADIVI antes del 31 de diciembre de 2010 para esa importación; y (ii) que el bien objeto de importación se vincule al sector alimentos, sin que ese tribunal pueda alterar la interpretación de este supuesto alegando que sólo se debe entender referida a los bienes que sean importados bajo los códigos arancelarios que se corresponden a alimentos”.

   Que los bienes importados por la empresa recurrente son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de alimentos y sus Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) fueron obtenidas por la empresa con anterioridad al 01 de enero de 2011, por lo que se debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 15 y liquidar las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar.

2. ) “Suposición falsa de hecho”.

   Que el a quo incurrió en una suposición falsa de hecho al considerar que los bienes importados no pertenecen al “sector alimentos” en los términos previstos en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 15, por tanto estimó erróneamente que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante las ALD correspondientes a las solicitudes de (AAD), era de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, cuando en realidad le correspondía la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar.

   Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió verificar las circunstancias especiales que correspondían a las solicitudes de (ALD) presentadas por la empresa recurrente a los efectos de determinar el tipo de cambio aplicable a las operaciones por ella efectuadas, especialmente el hecho que ésta se encontraba inscrita ante el “RUSAD” para realizar importaciones correspondientes al sector de alimentos.

   Que en el caso de autos la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, “había emitido antes del 29 de diciembre de 2010, la AAD número 3809360 para la importación de un rubro, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos comercializados por la empresa, es decir, al sector alimentos”.

   Que la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) fue aprobada por CADIVI el 29 de diciembre de 2010 y que las mismas serían utilizadas para importar repuestos y demás rubros necesarios para mantener en funcionamiento los “activos de comercialización” de la empresa que representan.

   Que aún cuando los bienes antes mencionados poseen códigos arancelarios correspondientes a la industria y manufactura en general, los mismos son indispensables para la actividad desarrollada por la empresa “pues, sin éstos no podría realizar su actividad, a saber, la producción y comercialización de alimentos en garantía de la seguridad alimentaria del país”.

   Con fundamento en los expuesto, los apoderados actores solicitan se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión apelada y con lugar el recurso de nulidad ejercido.

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Corresponde a la Sala decidir la apelación formulada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., contra la sentencia N° 2013-0729 de fecha 24 de abril de 2013 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la referida empresa contra “la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2267350” de fecha 01 de julio de 2011, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior, en virtud del recurso de reconsideración interpuesto contra la misma en fecha 21 de julio de 2011.

   Observa la Sala de las denuncias planteadas por la representación judicial de la empresa recurrente, que la controversia se circunscribe a decidir sobre la contrariedad a derecho del fallo apelado, por haber incurrido el a quo en los vicios de suposición falsa de hecho y de derecho.

   Determinada la litis pasa la Sala a decidir en los términos siguientes, de acuerdo a cada uno de los vicios denunciados:

1. ) “Suposición falsa de hecho”.

   Que el a quo incurrió en una suposición falsa de hecho al considerar que los bienes importados no pertenecen al “sector alimentos” en los términos previstos en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 15, por tanto estimó erróneamente que la tasa de cambio para la liquidación de las divisas otorgadas mediante las “Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD)” correspondientes a las solicitudes de “Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD)”, era de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, cuando en realidad le correspondía la tasa de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar.

   Que en el caso de autos la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, “había emitido antes del 29 de diciembre de 2010, la AAD número 3809360 para la importación de un rubro, cuyo uso se destinaría exclusivamente a la producción de alimentos comercializados por la empresa, es decir, al sector alimentos”.

   Que aun cuando los bienes antes mencionados poseen códigos arancelarios correspondientes a la industria y manufactura en general, son indispensables para la actividad desarrollada por la empresa “pues, sin éstos no podría realizar su actividad, a saber, la producción y comercialización de alimentos en garantía de la seguridad alimentaria del país”.

   Ahora bien, con relación al denunciado vicio de suposición falsa, debe advertirse que esta Sala ha expuesto (ver, entre otras, sentencias Nros. 1000 del 8 de julio de 2009, 828 del 11 de agosto de 2010 y 0929 del 26 de julio de 2012) lo siguiente:

   A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

   Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

   De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

   Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)

   . (Negrillas de esta decisión).

   De esta manera, con el objeto de determinar si en el caso bajo análisis se configura el citado vicio, estima necesario la Sala determinar si los bienes importados por la empresa recurrente pertenecen al “sector alimentos” en los términos previstos en el Convenio Cambiario N° 15 de fecha 10 de enero de 2011.

   Al respecto se observa que en fecha 20 de diciembre de 2010, la sociedad mercantil Cervecería Polar C.A., consignó ante su operador cambiario “Banco Provincial” una “Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas” signada con el N° 13766108, por la cantidad de Siete Mil Doscientos Cuarenta y Siete Euros (€ 7.247,00), a los fines de importar los siguientes productos:

   Espejo…espejo reflector recta…

   Cordon…cordon sinfín 10,00mm…

   Empaque…empaque de piston comp…

   Actuador…actuador neumático, se…

   Disco…disco porta botella n…

   Cojinete…cojinete 14,00x0,01mm…

   Electrodo…electrodo 22694 00 tra…

   . (Folio 21 del expediente administrativo).

   Igualmente, se observa de la documentación cursante en autos (folio 4 del expediente administrativo), que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) emitió la “Autorización de Liquidación de Divisas” N° 2267350, por un monto de Cuatro Mil Ochocientos Noventa y Tres Euros con Ochenta y Dos (€ 4.893,82), el cual fue liquidado a una tasa de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30), de acuerdo con lo previsto en el Convenio Cambiario N° 14, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.342 de fecha 08 de enero de 2010.

   Ahora bien, según se desprende de las actas cursantes en autos (folios 44 al 50 del expediente administrativo), los bienes objeto de importación -a decir de la empresa recurrente- son utilizados en las plantas de procesamiento de cerveza y malta y poseen el siguiente código arancelario:

   - Actuador Neumático - 8412.39.00 (folio 44)

   - Cojinete 14,00x0,10mm - 8483.30.90 (folio 45)

   - Cordon Sinfín 10,00mm - 4016.99.10 (folio 46)

   - Electrodo 22694-00 - 9027.90.90 (folio 47)

   - Espejo Reflector Rectangular - 3926.90.90 (folio 48)

   - Empaque de Piston Compuesto - 6815.10.00 (folio 49)

   - Disco Porta Botella N/P – 8422.90.00 (folio 50)

   Respecto a la descripción de los referidos Códigos Arancelarios realizada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se observa, que la empresa recurrente no formuló ninguna objeción, por el contrario, del escrito contentivo del recurso de reconsideración presentado ante la referida Comisión (folio 30 del expediente administrativo) se evidencia que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. clasificó los productos importados como “Repuestos”.

   En efecto, se expuso en el mencionado escrito de reconsideración la siguiente información:

   la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) aprobó las siguientes SOLICITUDES DE AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (‘las ALDS’) (…):

   Banco	Nro. Solicitud	Nro. AAD	Fecha AAD	Nro. ALD	Producto Importado	Fecha ALD	Moneda	Monto a liquidar	Fecha de liquidación
   Provincial	13766108	3809350	29/12/10	2267350	Repuestos	22/06/11	EUR	4.893,82	01/07/11

   Determinado lo anterior, considera necesario la Sala verificar si el Decreto de Arancel de Aduanas resulta aplicable al caso de autos y si se adecúa al ordenamiento jurídico aduanero para las operaciones de importación, exportación y de tránsito de mercancía en el territorio nacional.

   Así, se observa que los artículos 82 y 83 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Aduanas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.875 del 21 de febrero de 2008, disponen lo siguiente:

   Artículo 82. La importación, exportación y tránsito de mercancías estarán sujetas al pago de impuestos que autoriza esta Ley, en los términos por ella previstos

   .

   Artículo 83. La tarifa aplicable para la determinación del impuesto aduanero será fijada en el Arancel de Aduanas. En dicho Arancel, las mercancías objeto de operaciones aduaneras quedarán clasificadas así: gravadas, no gravadas, prohibidas, reservadas y sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos. La calificación de las mercancías dentro de la clasificación señalada solamente podrá realizarse a través del Arancel de Aduanas, siendo absolutamente nula la calificación que no cumpla con esta formalidad. (…)

   .

   De las normas antes transcritas se desprende que toda mercancía objeto de importación, exportación y de tránsito por el territorio nacional está sujeta al pago de impuesto, y que la tarifa aplicable para la determinación del impuesto correspondiente será la fijada por el Arancel de Aduanas, única y exclusivamente en cuanto a lo relativo a la clasificación de las mercancías objeto de operaciones aduaneras según su tipología, vale decir, gravadas, no gravadas, prohibidas, reservadas y sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos.

   En este sentido, del citado instrumento arancelario, específicamente del artículo 1, se evidencia que “para el ordenamiento de las mercancías se adopta la Nomenclatura Arancelaria Común de los Países Miembros de la Comunidad A.N., basada en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías del C.d.C.A. (C.C.A.) – Organización Mundial de Aduanas (O.M.A)”.

   Así, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 del aludido Arancel de Aduanas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.774 Extraordinario de fecha 28 de junio de 2005, los cuales prevén lo siguiente:

   Artículo 2. A los efectos de este Arancel, la Nomenclatura comprende las partidas, subpartidas correspondientes, Notas de Sección, de Capítulo y de Subpartidas, Notas Complementarias, así como las Reglas Generales para su interpretación.

   Artículo 3. Para la declaración de las mercancías en Aduanas, la clasificación arancelaria se ajustará en un todo al ordenamiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, en este Decreto y sus modificaciones; y estará conformada, principalmente, por:

   1. El código numérico, estará compuesto por ocho (8) o diez (10) dígitos, según se trate de subpartidas NANDINA o subpartidas nacionales. Los dos (2) primeros dígitos identifican el Capítulo; al tener cuatro (4) dígitos se denomina Partida; con seis (6) dígitos subpartida del Sistema Armonizado; con ocho (8) dígitos conforman la subpartida NANDINA y con diez (10) dígitos la subpartida nacional, y será el indicado en la columna uno (1) del artículo 23.

   Ninguna mercancía se podrá identificar en el Arancel sin que se haga referencia a los ocho (8) o diez (10) dígitos, del código numérico, según corresponda;

   2. La descripción arancelaria de las mercancías, identifica el texto de la partida y subpartida, según corresponda, y será la indicada en la columna dos (2) del artículo 23;

   3. La tarifa, podrá ser de tipo ad valorem, específica o mixta, y será la indicada en la columna tres (3) del artículo 23;

   4. El régimen legal codificado, descrito en el artículo 12, estará indicado en las columnas cuatro (4), para el régimen legal general; y cinco (5), para el régimen legal andino, del artículo 23; y

   5. Las Unidades Físicas (U.F.) de comercialización, expresadas en términos de masa, longitud, área, volumen, energía eléctrica y número; adoptadas con el fin de facilitar la recopilación, comparación y análisis de las estadísticas de comercio internacional de las mercancías. Dichas unidades serán las establecidas en la columna seis (6) del artículo 23.

   Artículo 4. Hasta tanto la Administración Aduanera no realice la publicación de las Notas Explicativas del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, y de los Criterios de Clasificación, emanados del C.d.C.A. (C.C.A) - Organización Mundial de Aduanas (O.M.A), se tendrá como versión autorizada la traducción en idioma castellano realizada por el Ministerio de Economía y Hacienda de España.

   En orden a lo anterior se observa, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que los dos (2) primeros dígitos de cada uno de los códigos arancelarios identifican el capítulo al cual pertenecen, en razón de lo cual y según lo dispuesto en las secciones 7, 13, 16 y 18 del mencionado Arancel de Aduanas de Venezuela se evidencia que el “espejo reflector recta” (producto objeto de importación por la parte actora), contenía como código arancelario el Nº 3926.90.90 correspondiente a la “Partida 39.26” de la “Sección VII”, relativa al “Sector de Plástico, Cauchos y Manufacturas”; el “cordon sinfín 10,10 mm”; el “empaque de pistón” y el “actuador neumático” - mercancía importada por la demandante- se encontraban identificados con los siguientes códigos arancelarios: 4016.99.10, 6815.10.00 y 8412.39.00, respectivamente, los cuales formaban parte de las “Secciones VII, XIII y XVI” del Arancel de Aduanas de Venezuela, referidas a las máquinas y demás materiales utilizados en el sector manufacturero.

   Igualmente, se evidencia que el resto de los artículos objeto de importación, a saber, el “disco porta botella n/p”, el “cojinete 14,00 x 0,10 mm” y “electrodo 22694-00”, tenían como códigos arancelarios los Nros. 8422.90.00, 8483.30.90 y 9027.90.90, respectivamente, pertenecientes a la “Sección XVI. Capítulo 84” y de la “Sección XVIII. Capítulo 90”, relativos a las máquinas y demás materiales utilizados en el sector manufacturero.

   Constatado lo anterior, considera la Sala que en el caso de autos la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo actuó ajustada a derecho al señalar que los productos objeto de importación contenían códigos arancelarios que se encuentran enmarcados bajo los Sectores Económicos denominados “Manufacturas Diversas y Maquinarias y Equipos”, por tanto, no encuadraban en la excepción prevista en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 relativa a la liquidación de divisas a un tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, cuando se tratase de bienes que correspondan al sector alimentos.

   Aunado a lo anterior, evidencia la Sala que los apoderados actores en su escrito de apelación reconocieron que los bienes antes mencionados poseen códigos arancelarios correspondientes a la industria y manufactura en general.

   En virtud de lo anterior, debe la Sala ratificar lo decidido por el a quo, en relación a que no podía pretender la precitada empresa que se le otorgue las divisas solicitadas a la tasa de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs.2,60), por dólar de los Estados Unidos de América, pues, como quedó demostrado, la mercancía que se adquirió no formaba parte del “sector alimentos”. En consecuencia, se desecha la denuncia de suposición falsa de hecho formulada por la parte apelante. Así se declara.

   2. “Suposición falsa de derecho”.

   Denuncian que el fallo dictado por el a quo incurre en una suposición falsa de derecho al considerar que la tasa preferencial prevista en el artículo 2 literal a) del Convenio Cambiario N° 15 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.593 del 13 de enero de 2011, aplica a las importaciones pertenecientes al sector alimentos “entendiendo por éste únicamente aquellos bienes importados bajo los códigos arancelarios que se corresponden a alimentos, no siendo ello lo expresamente establecido en la norma…”.

   Que conforme a lo previsto en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 15, para que determinadas operaciones sean liquidadas con el tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar, se requiere la concurrencia de dos circunstancias específicas; “(i) que la empresa cuente con un AAD emitido por CADIVI antes del 31 de diciembre de 2010 para esa importación; y (ii) que el bien objeto de importación se vincule al sector alimentos, sin que ese tribunal pueda alterar la interpretación de este supuesto alegando que sólo se debe entender referida a los bienes que sean importados bajo los códigos arancelarios que se corresponden a alimentos”.

   Que los bienes importados por la empresa recurrente son utilizados única y exclusivamente para la producción y comercialización de alimentos y sus Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) fueron obtenidas por la empresa con anterioridad al 01 de enero de 2011, por lo que se debió aplicar la excepción prevista en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 15 y liquidar las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar.

   En orden a lo anterior, esta Sala debe precisar que según se desprende del texto del literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 15, para que determinadas operaciones sean liquidadas con el tipo de cambio de (Bs. 2,60), se requiere la verificación de dos condiciones de cumplimiento obligatorio, en primer lugar, que la empresa cuente con la “Autorización de Adquisición de Divisas (AAD)” emitida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) antes del 31 de diciembre de 2010 para la importación; y que el bien objeto de importación se vincule al “sector alimentos”.

   En el caso de autos se observa de las actas que conforman el expediente, que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. no cumplió con los requisitos antes indicados, pues si bien la “Autorización de Adquisición de Divisas (AAD)” fue emitida el 29 de diciembre de 2010, los bienes objeto de importación (repuestos), no pueden verse enmarcados en lo previsto en el literal a) del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 15, relativo a la liquidación de divisas a un tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, pues los mismos correspondían a los sectores económicos denominados “manufacturas diversas y maquinarias y equipos”.

   En virtud de lo expuesto, al no haberse aportado a los autos prueba alguna de la cual se desprenda que los bienes objeto de importación por parte de la sociedad mercantil recurrente corresponden al “sector alimentos”, debe la Sala desestimar la denuncia relativa a la suposición falsa de derecho expuesta por los apoderados actores en el recurso de apelación formulado. Así se declara.

   Conforme a lo anteriormente expuesto, y vista la improcedencia de las denuncias formuladas por la empresa recurrente contra la sentencia N° 2013-0729 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 24 de abril de 2013, esta Sala declara sin lugar la apelación formulada contra el referido fallo, en consecuencia, se confirma en todas y cada una de sus partes y firme el acto impugnado. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., contra la sentencia N° 2013-0729 del 24 de abril de 2013, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la referida representación contra “la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 2267350” de fecha 01 de julio de 2011, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), en virtud del recurso de reconsideración interpuesto contra la misma en fecha 21 de julio de 2011.

2. - CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo recurrido.

3. - Queda FIRME el acto administrativo impugnado.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen para su archivo y devolución de las actuaciones administrativas. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   El Presidente - Ponente E.G.R.
   		La Vicepresidenta E.M.O.
   La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
   		El Magistrado E.R.G.
   La Magistrada M.C.A.V.
   	La Secretaria, S.Y.G.
   	En once (11) de junio del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00868.
   	La Secretaria, S.Y.G.