Sentencia nº 893 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 11 de Julio de 2013

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 10-1239

El 28 de octubre de 2010, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido por los abogados G.J.B.H., M.B. y G.A.G.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 69.897, 32.054 y 35.552, respectivamente; actuando el primero de ellos en su carácter de representante judicial, y los segundos en su carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles CERVECERÍA POLAR, C.A. y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., la primera de ellas constituida originalmente bajo la denominación Cervecería Polar los Cortijos, C.A., mediante documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el día 14 de marzo de 1941, quedando anotado bajo el N° 323, Tomo 1, Expediente 779; mientras que la segunda fue constituida mediante documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el 11 de octubre de 1993, quedando anotado bajo el N° 25, Tomo 20-A-Sgdo.; contra el artículo 3 del Decreto N° 6.072 con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, “dictado por el ciudadano Presidente de la República el 14 de mayo de 2008 y publicado en la Gaceta Oficial N° 5.889, Extraordinario, del 31 de julio de 2008 (en lo sucesivo, DLRPVH) (…) así como contra el Decreto N° 7.395, dictado por el mismo Presidente de la República el 27 de abril de 2010 y publicado en la Gaceta Oficial N° 39.413 del 29 de abril de 2010 (en lo sucesivo, el DECRETO 7.395), (…) mediante el cual se ordenó la expropiación de cinco (5) lotes de terreno propiedad de CERVECERÍA POLAR, C. A., cuyos correspondientes códigos catastrales, área aproximadas de extensión y datos de ubicación fueron indicados en el artículo 10 del mismo, el cual, al haber sido dictado con pretendido y parcial fundamento en lo dispuesto por el artículo 3 del DLRPVH, constituye un acto de ejecución de la norma legal que se impugna”.

El 10 de noviembre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 7 de noviembre de 2010; 15 de febrero, 5 de mayo, 28 de junio, 11 de octubre y 15 de diciembre de 2011, así como el 14 de febrero de 2012, la representación judicial de la parte recurrente solicitó a esta Sala se “sirva emitir pronunciamiento con respecto a la admisión del recurso de nulidad interpuesto”.

El 14 de febrero de 2012, la representación judicial de la parte recurrente solicitó a esta Sala “se sirva autorizar y [l]e sean expedidas copias certificadas de la totalidad de actuaciones y anexos del presente expediente”.

El 11 de julio y 14 de noviembre de 2012, la representación judicial de la parte recurrente solicitó a esta Sala se “sirva emitir pronunciamiento con respecto a la admisión del recurso de nulidad interpuesto”.

El 13 de febrero y 10 de abril de 2013, la representación judicial de la parte recurrente solicitó a esta Sala se “sirva emitir pronunciamiento con respecto a la admisión del recurso de nulidad interpuesto”.

Constituida esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 8 de mayo de 2013, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

La parte recurrente expuso en su escrito, que el objeto del recurso de nulidad es el artículo 3 del Decreto N° 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, “dictado por el ciudadano Presidente de la República el 14 de mayo de 2008 y publicado en la Gaceta Oficial N° 5.889, Extraordinario, del 31 de julio de 2008 (en lo sucesivo, DLRPVH) (…) así como contra el Decreto N° 7.395, dictado por el mismo Presidente de la República el 27 de abril de 2010 y publicado en la Gaceta Oficial N° 39.413 del 29 de abril de 2010 (en lo sucesivo, el DECRETO 7.395), (…) mediante el cual se ordenó la expropiación de cinco (5) lotes de terreno propiedad de CERVECERÍA POLAR, C. A., cuyos correspondientes códigos catastrales, área aproximadas de extensión y datos de ubicación fueron indicados en el artículo 10 del mismo, el cual, al haber sido dictado con pretendido y parcial fundamento en lo dispuesto por el artículo 3 del DLRPVH, constituye un acto de ejecución de la norma legal que se impugna”.

Asimismo, señaló con detalle cuáles son a su juicio las circunstancias en las cuales fue acordada “la expropiación ordenada mediante el segundo de los Actos que se impugna, ya que ello resulta crucial para poder explicar con facilidad cuáles son y en qué consisten buena parte de los vicios que determinan la nulidad tanto del artículo 3 del DLRPVH, como del propio Decreto N° 7.395, dictado con fundamento en esa disposición”.

Que desde el año 1956, la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S. A. (DIPOCOSA), sociedad mercantil que posteriormente fue objeto de una fusión por absorción con CERVECERÍA POLAR, C.A., comenzó a adquirir los distintos lotes de terreno ubicados actualmente en la Avenida Libertador, Parroquia Unión del Municipio Iribarren del Estado Lara, en la denominada Zona Industrial 1 de la ciudad de Barquisimeto.

Que “(…) luego de la compra de los terrenos y guardando siempre un celoso respeto a las más estrictas exigencias del orden público urbanístico vigente en cada momento, así como al crecimiento ordenado y planificado que ha caracterizado a esta ciudad a lo largo de su historia reciente, nuestra representada llevó a cabo todas las labores de construcción de una infraestructura que ha ido ampliando paulatinamente y con el paso de los años, haciéndola acompañar a cada momento de una considerable inversión en maquinaria, entrenamiento de personal, servicios esenciales y la contratación de proveedores locales, hasta llegar a consolidarse hoy como una importante actividad de comercialización en la zona, generadora de miles de empleos en la zona y de importantes ingresos al municipio”.

Que “[c]on base en esta experiencia exitosa, años más tarde otra de nuestras representadas, PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., decide invertir también en la misma Zona Industrial 1 del Municipio Iribarren del Estado Lara, desarrollando igualmente en terrenos propiedad de CERVECERÍA POLAR, C. A. las construcción y el aprovechamiento de un conjunto de infraestructuras y maquinarias, así como el entrenamiento de un personal que le ha permitido seguir llevando sus productos a los hogares de los larenses a lo largo de estos últimos 14 años”.

Que “[a]dicionalmente a lo anterior y como una clara manifestación de esa inveterada tradición de responsabilidad y solidaridad social que ha caracterizado la trayectoria empresarial de CERVECERÍA POLAR, C. A., desde el mismo momento en que fue edificada la agencia y como en muchas otras regiones del país, la empresa destinó una extensión aproximada de 9000 mts2 de los terreno adquiridos por ella a la construcción de uno de sus clásicos Parques MALTÍN POLAR,® brindado así no sólo a sus propios trabajadores y a sus familias, sino también a la comunidad en general un espacio idóneo y de primera calidad para el solaz y sano esparcimiento, de lo cual pueden dar plena fe un sin número de personas no sólo en diferentes instituciones del sector privado, sino sobre todo y muy especialmente del sector público, entre las cuales cabe destacar a la GUARDIA NACIONAL, a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA y a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, quienes han utilizado en el pasado y siguen utilizando aún estas instalaciones para el desarrollo exitoso de eventos infantiles y planes vacacionales”.

Que “[p]or lo que respecta a la agencia de PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., cabe señalar que dicha empresa ocupa las instalaciones desde el año 1997, en virtud de un contrato de arrendamiento celebrado originalmente con DIPOCOSA, fusionada ahora en CERVECERIA POLAR, C.A. (…)”.

Que lejos de tratarse de simples galpones de depósito y despacho de mercancía, estas agencias de Cervecería Polar, C.A. y de Pepsi-Cola Venezuela, C.A., constituyen centros de operación logística muy importantes y altamente estratégicos, específicamente para la atención de sus clientes en el centro occidente del país, en los cuales destacan a su juicio circunstancias como que en ellas trabajan 463 personas, generan un promedio de impuestos para el Municipio Iribarren que supera los Bs. 200.000,00 anuales y generan más de 1.200 empleos indirectos.

Que “[e]l 13 de febrero de 2010, durante una alocución pública en la ciudad de Barquisimeto transmitida en vivo por VENEZOLANA DE TELEVISIÓN, el ciudadano PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, de manera por demás sorpresiva e inesperadamente, le ordenó tanto al VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA y MINISTRO DE AGRICULTURA Y TIERRAS, E.J., como al ciudadano GOBERNADOR DEL ESTADO LARA, H.F., y a la ALCALDESA DEL MUNICIPIO IRIBARREN de esa misma entidad federal, A.S., que obligaran a nuestras representadas a irse del sitio en el cual se encuentran establecidas actualmente sus respectivas agencias de comercialización y distribución en la Zona Industrial 1 de la ciudad de Barquisimeto”.

Frente a las anteriores circunstancias, la parte recurrente relató que fijó una posición institucional el mismo 13 de febrero de 2010, al señalar que había funcionado por más de 45 años en dicho inmueble y mantiene todos sus permisos y cumplido con todas las obligaciones legales, por lo que no “comprendemos que se tome una medida como ésta”. Además reseñaron que el “Vicepresidente Ejecutivo” declaró en medios de comunicación que la decisión comportaba que la Alcaldía competente, procediera a realizar las reformas correspondientes en materia urbanística.

Al margen de otros acontecimientos, es de destacar que en su escrito se hizo mención a que el “17 de febrero de 2010 J.A.S. PULIDO, DIRECTOR DE ASUNTOS PÚBLICOS DE EMPRESAS POLAR, y M.P., GERENTE NACIONAL DE VENTAS DE CERVECERÍA POLAR, C. A., fueron convocados y recibidos por el GOBERNADOR DEL ESTADO LARA, H.F., a una reunión en la cual pudieron reiterar la sorpresa de la empresa ante el anuncio y exponerle de viva voz las mismas razones expresadas por ella en su Comunicado oficial del mismo día 13 de febrero de 2010. Pero adicionalmente, en pleno conocimiento como están nuestras representadas de la necesidad de vivienda que enfrentan muchos habitantes del MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, siendo consecuentes con una tradición de solidaridad y responsabilidad social que ha caracterizado su trayectoria empresarial por más de 70 años, y movidas siempre por el ánimo de colaborar con los distintos órganos y entes del Poder Público en buscar soluciones sensatas y razonables en esta materia, le plantearon en esa misma reunión al ciudadano GOBERNADOR DEL ESTADO LARA la posibilidad de ofrecerle en venta un terreno distinto, que no tiene edificada sobre él ninguna construcción y al cual el PDUL vigente en la zona le asigna expresamente un USO RESIDENCIAL. Nos referimos concretamente a un terreno ubicado en las cercanías del El Parque Cardenalito de la ciudad de Barquisimeto, el cual cuenta con una extensión aproximada de 25.000 mts.2 y le pertenece a CERVECERÍA POLAR, C.A.”.

Que “fue de cara a esas circunstancias de hecho que nuestra representada acudió a [l]a SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA a fin de ejercer, como en efecto lo hizo mediante escrito presentado el 8 de abril de 2010, un recurso de nulidad tanto contra el artículo 151 de la LOPPM como contra el Decreto N° 14-2010 dictado por la ALCALDESA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, recurso este del cual se dio ya debida cuenta el día 20 de abril de 2010 y cursa actualmente en el Expediente signado con el N° AA5O-t-2010-000354 de la nomenclatura que lleva esa Sala Constitucional, habiéndose designado como Ponente a la ciudadana Presidenta de la misma. Como seguramente ya es del conocimiento de los ciudadanos Magistrados, a través del ejercicio de este medio de impugnación nuestras representadas, al igual que otros accionantes afectados, solicitaron en primer término que fuera declarada la nulidad del artículo 151 de la LOPPM, como disposición que forma parte del marco jurídico que sirvió de fundamento al Decreto de expropiación 14-2010, indicando por qué esa disposición viola el carácter oportuno y justo con que debe contar la indemnización expropiatoria conforme al artículo 115 de la Constitución. Pero adicionalmente y en segundo lugar, también solicitaron que fuera declarada la nulidad del propio Decreto expropiatorio 14-2010, no sólo por padecer de los mismos vicios que aquejan a la disposición que le sirve de fundamento (artículo 151 LOPPM), sino también por la ilegal ejecución y la violación al principio de razonabilidad de la cual está viciado el objeto de ese acto, así como por haber sido dictado con desviación de poder”.

Que “el 27 de abril de 2010, el ciudadano PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA concretó la advertencia que había formulado el día 10 del mismo mes y año, dictando ahora el Decreto 7.395 que aquí se impugna junto con el artículo 3 del DLRPVH invocado como fundamento del mismo, Decreto ese mediante el cual dispone la expropiación, ya no de los VEINTICUATRO (24) inmuebles comprendidos en el Decreto de expropiación 14-2010, dictado por la ALCALDESA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, sino única y exclusivamente los CINCO (5) inmuebles propiedad de CERVECERIA POLAR, C.A. en la Zona Industrial de Barquisimeto. Por su parte, la ciudadana ALCALDESA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, ese mismo día 29 de abril de 2010, dictó el Decreto N° 19-2010, publicado en la Gaceta Municipal N° 3085 de esa misma fecha (Anexo “M”), mediante el cual revocó el Decreto N° 14-2010 que había sido dictado inicialmente por ella para expropiar los veinticuatro (24) lotes de terreno situados en la Zona Industrial de la ciudad de Barquisimeto, señalando expresamente en los considerandos de este nuevo Decreto 19-2010, que la razón esencial por la cual se revocó el anterior Decreto expropiatorio 14-2010 es -precisamente- la emisión por el ciudadano PRESIDENTE DE LA REPUBLICA del Decreto 7.395 que ahora se impugna”.

Que “al igual que en el Decreto 14-2010, este nuevo Decreto 7.395 indica que los inmuebles a ser expropiados serán destinados a la construcción de viviendas, dando incluso nombre a la obra que se ejecutará en los mismos, denominándola ‘Construcción de Viviendas Populares Dignas para el P.L.’, pero sin indicar cuál es el instrumento formal en el cual consta su diseño, definición, costo y fases de ejecución. Por lo que respecta a la motivación dada en los Considerandos de este instrumento, cabe destacar que en el 3ro. de ellos se indica “que es deber del Estado desarrollar políticas que permitan garantizar la satisfacción progresiva del derecho a la vivienda, el cual debe estar asociado al concepto de hábitat, conllevando a la distribución más adecuada de la población en todo el espacio geográfico del país, acorde con el entorno ambiental, a fin de lograr sectores urbanísticos sustentables, articulados con espacios que permitan elevar la calidad de vida de la población, mejorando las condiciones de habitabilidad, la movilidad, la mitigación de riesgos, y protección ambiental”, mientras que en el 4to., se indica que la declaratoria de utilidad pública que sirve principalmente de fundamento al Decreto en cuestión, es la formulada en el DLRPVH, señalando que en dicho instrumento se declaran como tales ‘todos los bienes y servicios susceptibles de ser empleados en la planificación, producción y consumo, en materia de vivienda y hábitat’. Seguidamente, el 5to. De los Considerandos del Decreto afirma ‘que la utilización de los terrenos ubicados en el Municipio Iribarren del Estado Lara, resulta prioritaria para la ejecución de proyectos de desarrollo endógeno, urbanizaciones obreras o cualquier otro proyecto especial de interés social, acorde con las políticas y planes del Gobierno Bolivariano’. Finalmente, el Decreto identifica por códigos catastrales, áreas aproximadas de extensión y datos de ubicación, ya no los VEINTICUATRO (24) inmuebles comprendidos en el primer Decreto de expropiación 14-2010, dictado por la ALCALDESA DEL MUNICIPIO IRIBARREN, sino únicamente -se insiste- los CINCO (5) inmuebles propiedad de CERVECERÍA POLAR, C.A. en la Zona Industrial 1 de Barquisimeto, ordenando se proceda a su adquisición forzosa”.

En relación a los “vicios del artículo 3 del DLRPVH”, como disposición con fundamento en la cual ha sido dictado el Decreto N° 7.395, no satisface a su entender, las exigencias impuestas por el artículo 115 de la Constitución, para formular una declaratoria legislativa de utilidad pública con fines expropiatorios, pues por una parte, esa “disposición se encuentra contenida en un instrumento que, pese a contar con rango, valor y fuerza de ley (Decreto-Ley), no fue fruto del procedimiento constitucionalmente previsto para la formación de la única exigida por el artículo 115 de la Constitución como canal ineludible para formular una declaratoria de utilidad pública con fines expropiatorios, ya que conforme a esa disposición constitucional (artículo 115), tal declaratoria únicamente puede estar contenida en un instrumento que no sólo cuente con rango valor y fuerza de Ley, sino que adicionalmente haya sido fruto de un procedimiento en el cual se haya dado cabida tanto a la satisfacción del derecho constitucional a la participación ciudadana, previsto en los artículos 62, 70 y 211 del Texto Fundamental, como a la confrontación de los distintos puntos de vista representados políticamente en el órgano deliberativo por excelencia, como lo es la Asamblea Nacional, lo cual, como tendremos ocasión de plantear y explicar con más detalle a lo largo del presente escrito, constituye una de las exigencias derivada de la garantía expropiatoria prevista en el artículo 115 de la Constitución, que no fue observada en el presente caso”.

Por otra parte, que “al declarar de utilidad pública e interés social ‘los bienes y servicios susceptibles de ser empleados en la planificación, producción y consumo en materia de vivienda y hábitat’, el artículo 3 del DLRPVH ha pretendido habilitar el ejercicio de una potestad tan excepcional y extraordinaria como la expropiación sobre una gama de bienes y servicios tan variada e infinita que, prácticamente, abarca cualquier tipo de mueble, inmueble o actividad que se pueda imaginar, desde terrenos aptos jurídica y técnicamente para la ejecución de proyectos de vivienda, pasando por la producción y/o comercialización de bienes tales como maquinarias y equipos para la construcción, cabillas, cemento, bloques, tuercas, tornillos, herramientas, pintura, puertas, tubos, piezas de baño, concinas, lámparas y muebles, hasta alcanzar incluso los servicios que prestan distintos profesionales en los campos de la ingeniería, geología, arquitectura, paisajismo y cualesquiera otros que, como lo indica el tenor literal de esa misma disposición, sean susceptibles de ser empleados en la planificación, producción y consumo en materia de vivienda y hábitat, abarcando virtualmente hasta los víveres o enseres que consuma el personal profesional, obrero y técnico cuyas labores sean requeridas para el desarrollo de esta actividad, lo cual pone en evidencia que los términos en los cuales ese artículo 3 del DLRPVH ha formulado esta declaratoria de utilidad pública, determinan que la misma resulte lesiva al principio de razonabilidad al cual se encuentra sometida toda actuación del Poder Público, incluido el ejercicio de la función legislativa destinada a formular una declaratoria de este tipo”.

Que “no cabe duda que al no haber sido fruto del procedimiento establecido para la formación de las leyes, y pretender formular nada más y nada menos que una declaratoria de utilidad pública o social que sirva de fundamento, no a la mera imposición de limitaciones, restricciones o contribuciones a la propiedad, sino nada más y nada menos que a la radical extinción o supresión de este derecho por la vía de la expropiación, el artículo 3 del DLRPVH que se impugna a través del presente escrito encierra una radical violación a los artículos 62, 70, 115 y 211 de la CRBV, pero al mismo tiempo, con ello se viola la garantía de la reserva legal impuesta a tal efecto en forma expresa por el artículo 115 de la misma CRBV para la emisión de una declaratoria de esa naturaleza. Por tanto, con arreglo a lo expuesto a lo largo de este punto y de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la propia CRBV, resulta forzoso concluir que el artículo 3 del DLRPVH se encuentra viciado de nulidad absoluta e insanable, y así solicitamos, siempre con el debido respeto y acatamiento, sea declarado por esa Sala”.

Que “la invocación conjunta y concordada del artículo 14 de la LECUPS y del artículo 3 del DLRPVH, como fundamentos de la declaratoria de Utilidad Pública en la cual se sustenta la emisión del Decreto 7.395, está destinada a brindar a este último instrumento su explicación finalista; a saber: se requiere disponer los terrenos expropiados para la construcción de viviendas, lo cual engrana perfectamente con la actividad indicada en el artículo 14 de la LECUPS e invocada expresamente en el propio texto del Decreto 7.395; vale decir, la construcción de urbanizaciones obreras. Dicho de otro modo, la invocación conjunta y concordada en el texto del Decreto 7.395 de los artículos 14 de la LECUPS y 3 del DLRPVH, deja claramente establecido que el objetivo de ese acto no es otro que expropiar los terrenos identificados en el artículo 1° del mismo para destinarlos a la construcción de viviendas. En consecuencia, queda acreditado que al traer a colación la aplicación plena del artículo 3 del DLRPVH, el Decreto 7.395 padece de la misma inconstitucionalidad que aqueja a aquélla norma, siendo procedente por tanto declarar la nulidad absoluta del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 (ordinal 1°) de la LOPA, en concordancia con lo establecido por los artículos 25 y 115 de la CRBV, y así solicitamos, siempre, con el debido respeto y acatamiento, sea declarado por esa Sala”.

Que “el Decreto de Expropiación 7.325 (…) indica que la obra para la cual se requieren los terrenos objeto de expropiación, consiste en la ‘Construcción de Viviendas Populares Dignas para el P.L. y que este tipo de obras ya ha sido declarada de Utilidad Pública, tanto en el artículo 3 del DLRPVH como por el artículo 14 de la LEY DE EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA O INTERÉS SOCIAL (LECJJPS), el cual también ha sido invocado en dicho Decreto como pretendido y parcial fundamento del mismo. Pero sucede que el PLAN DE DESARROLLO URBANO LOCAL (PDUL) vigente en el ámbito territorial del Municipio Iribarren del Estado Lara, le asigna expresamente al sitio en el cual se encuentran ubicados los terrenos objeto de expropiación un USO INDUSTRIAL, sin que para la fecha en que fue dictado el Decreto 7.395, ni para la fecha en que se ejerce el presente recurso, se haya concretado y formalizado aún ninguna modificación al PDUL que cambie ese uso de industrial a residencial, cumpliendo todos los requisitos y procedimientos establecidos tanto en la LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA (LOOU), como en la LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL (LOPPM), lo cual implica que el objeto del Decreto expropiatorio sea de ilegal ejecución, acarreando la nulidad del mismo a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 (numeral 3) de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMNISTRATIVOS”.

Que “la EXPROPIACIÓN ORDENADA EN EL DECRETO ES ARBITRARIA Y VIOLATORIA DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD: pues las supuestas razones invocadas en el Decreto para justificar la procedencia de la expropiación (necesidad de construir viviendas), podrían ser satisfechas más adecuadamente por el Poder Público mediante una vía distinta, más razonable y menos costosa que el uso de una figura tan excepcional e intrusiva como la expropiación. Ciertamente (…) [s]egún cifras suministradas por las autoridades regionales, existen alrededor de 17 Proyectos en la ciudad de Barquisimeto a la espera de la entrega de recursos para la construcción de más de 4.000 viviendas, a ser ejecutados en zonas residenciales que no hacen necesaria la modificación del PDUL, siendo ostensiblemente más razonable, en términos de costos y de tiempo, asignar a la culminación de esos Proyectos los recursos que tendrían que emplearse no sólo en la justa indemnización que habría que pagar a nuestra representada como propietaria de los inmuebles que se pretende expropiar, sino adicionalmente en las labores de demolición y acondicionamiento de esos inmuebles para la construcción de viviendas, así como en la indemnización que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la LECUP, tendría que pagarse a nuestras representadas por los daños derivados tanto del cese de sus actividades como de la reubicación de sus instalaciones”.

Que “CERVECERÍA POLAR, C. A., ofreció la venta de un terreno no construido, ubicado en una zona residencial, contigua a otros desarrollos para vivienda que ya están en plena ejecución, y que cuenta con todos los servidos básicos, siendo evidentemente mucho más económico y razonable, tanto en términos de costo como en términos temporales, hacer un desarrollo en ese terreno, en lugar de tener que desalojar instalaciones industriales que han estado en plena operatividad por más de 50 años, que cuentan con todos los permisos y autorizaciones requeridas para desarrollar la actividad que se lleva a cabo en ellas y que generan empleo para más de 3.000 personas en el Municipio”.

Que “el tercer vicio del cual padece el DECRETO 7.395 consiste en que el mismo ha sido dictado en realidad para atender a un fin distinto a aquel para el cual está previsto constitucional y legalmente el ejercicio de la potestad expropiatoria, dando lugar así a la configuración de lo que se conoce doctrinaria y jurisprudencialmente como desviación de poder, lo cual queda acreditado a través de la apreciación concordada tanto de los elementos que determinan la arbitrariedad e irracionalidad que envuelve la adopción de esta medida, como de las especiales y peculiares circunstancias que rodearon la emisión del Decreto en cuestión, entre las cuales destacan especialmente las siguientes: La previa emisión de una orden por parte del ciudadano PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, tanto al ciudadano VICEPRESIDENTE EJECUTIVO DE LA REPÚBLICA, como al ciudadano GOBERNADOR DEL ESTADO LARA y a la ciudadana ALCALDESA DEL MUNICIPIO IRIBARREN de esa misma entidad federal, indicándoles que procedieran cuanto antes a expropiar varios inmuebles en la Zona Industrial 1 de Barquisimeto con el fin de construir viviendas, sin que para la fecha de ese anuncio, ni aún para el momento en el cual se ejerce el presente recurso, existiera ningún instrumento formal en el cual se plasme algún plan o programa de construcción de viviendas en la zona; La efectiva emisión por la ciudadana ALCALDESA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA de un primer Decreto de Expropiación (Decreto 14-2010), en el cual dispuso la adquisición forzosa de VEINTICUATRO (24) inmuebles ubicados en la Zona Industrial 1 de la ciudad de Barquisimeto, incluyendo los cinco (5) inmuebles propiedad de CERVECERÍA POLAR, C. A., sin que para la fecha en que fue dictado ese primer Decreto, ni para la fecha en que se ejerce el presente recurso, exista ningún instrumento formal en el cual se plasme algún plan o programa de construcción de viviendas en la zona, y sin que se hubiera concretado entonces ni se haya concretado y formalizado aún ninguna modificación al PDUL que cambie el uso asignado a todos esos inmuebles, de industrial a residencial, cumpliendo todos los requisitos y procedimientos establecidos tanto en la LOOU, como en la LOPPM”.

Además, se destacó “el cuestionamiento público formulado por el ciudadano PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA frente a la acción judicial de nulidad ejercida ante esta SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, tanto por nuestras representadas como por otros propietarios de inmuebles afectados por el primer Decreto de Expropiación dictado por la ALCALDESA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA (Decreto 14-2010), acción judicial esta cuyo ejercicio, específicamente por lo que respecta a CERVECERÍA POLAR, C.A., fue calificado por el ciudadano PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA como un ‘reto’ (sic), instándola a abstenerse de hacerlo. Finalmente, el anuncio y efectiva emisión del Decreto 7.395 por parte del mismo PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, expropiando ya no los VEINTICUATRO (24) inmuebles identificados en el Decreto 14-2010 dictado inicialmente por la ciudadana ALCALDESA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, sino única y exclusivamente los cinco (5) inmuebles propiedad de CERVECERÍA POLAR, C.A., a lo cual se suma la emisión por la ciudadana ALCALDESA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA de un nuevo Decreto signado con el N° 19-2010, derogando el anterior Decreto expropiatorio 14-2010 dictado inicialmente por ella e invocando como fundamento el haber emitido el ciudadano PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA el nuevo Decreto Expropiatorio N° 7.395 que aquí se impugna, acto este último cuya emisión estuvo enmarcada en una alocución pública en la cual el ciudadano PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA emitió una serie de declaraciones referidas específicamente a nuestras representadas, cuyo contenido se analizan en posterior sección de este escrito”.

Que “cabe señalar que la totalidad de los terrenos objeto de expropiación, cuyos correspondientes códigos catastrales, áreas aproximadas de extensión y datos de ubicación fueron indicados en el artículo 1° del Decreto 7.395, se encuentran situados en el denominado MACROSECTOR NOROESTE, cuyas variables urbanas fundamentales correspondientes bordes urbanos de encuentran definidos expresamente en el artículo 130 de esta Ordenanza, en el cual se ha dejado claramente establecido lo siguiente: ‘ARTICULO 130.- Los requisitos de usos permisibles y de construcción para las zona y bordes urbanos construidos en el MACROSECTOR NOROESTE de la ciudad, se especifican en los cuadros siguientes: ... En la acera norte del BA1 sólo se permitirán los usos correspondientes a las Zonas Industriales y el uso de Comercio Metropolitano en parcelas con áreas mínimas de 2000 mts., cuadrados. No se exigirá retiro de frente en planta baja y primer piso. Se permitirá el uso de Comercio Metropolitano en parcelas con áreas mínimas de 2000 mts cuadrados’. Pues bien, al acudir al cuadro de bordes urbanos construidos que se incluye dentro de este artículo 130 de la Ordenanza contentiva del PDUL, se aprecia con claridad que ese borde identificado como ‘BA1’ no es otro que la Avenida Libertador, en el tramo comprendido entre la Redoma del Obelisco y la Calle 51, vale decir, la misma ubicación indicada tanto en el Considerando Cuarto del Acuerdo N° 042-10, mediante el cual el CONCEJO MUNICIPAL DE IRIBARREN formuló la declaratoria de Utilidad Pública singular que luego fue desatendida por el Decreto 14-2010, como en el Considerando Décimo de este último instrumento (el Decreto 14-2010) y en el artículo 10 del Decreto 7.395, en el cual se indican los códigos catastrales, áreas aproximadas de extensión y datos de ubicación de los terrenos objeto de expropiación”.

Que “de acuerdo con lo indicado en el artículo 1 del Decreto 7.395, queda absolutamente claro que todos los terrenos identificados en él cuentan con una extensión superior a los 2.000 mts. cuadrados. Por tanto, no cabe lugar a ningún tipo de dudas en cuanto a que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ordenanza que se comenta, el único uso permitido en ellas es el uso industrial o el de comercio metropolitano, pero no el de vivienda, ni siquiera como uso complementario”.

Que “teniendo en cuenta estas consideraciones, cabe señalar que según la información que puede extraerse del propio PDUL, la Zona Industrial 1 cuenta con un total aproximado de 248 hectáreas, lo cual representa el 0,9 % del área u.d.M.I., por lo que las 20 hectáreas cuyo uso se quiere cambiar de industrial a residencial no representan ni el 0,1 % del área u.d.M., calculada en 27.000 hectáreas. Adicionalmente, según cifras suministradas por las autoridades regionales, existen alrededor de 17 Proyectos en la ciudad de Barquisimeto a la espera de la entrega de recursos para la construcción de más de 4.000 viviendas, a ser ejecutados en zonas que ya tienen asignado expresamente un uso residencial, pero que no se culminan precisamente por falta de recursos”.

Que “resulta ostensiblemente más razonable, en términos de costos y de tiempo, asignar a la culminación de esos Proyectos los recursos que tendrían que emplearse no sólo en la justa indemnización que habría que pagar a los propietarios de los inmuebles que se pretende expropiar, sino adicionalmente en las labores de demolición y acondicionamiento de esos inmuebles para la construcción de viviendas, así como en la indemnización que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la LECUP, tendría que pagarse a los propietarios por los daños derivados tanto del cese de sus actividades como de la reubicación de sus instalaciones. Más aún, recientemente el diario El Impulso reseñó la entrega a los ciudadanos ediles del Concejo Municipal de Iribarren, de un Informe relativo a la inviabilidad del uso de los terrenos de la Zona Industrial 1 de Barquisimeto para la construcción de viviendas, dando cuenta del desdén con el cual fue recibido tal planteamiento (…)”.

Que “sucede que nuestra propia representada, CERVECERÍA POLAR, C.A., ofreció la venta de un terreno no construido, ubicado en una zona residencial, contigua a otros desarrollos para vivienda que ya están en plena ejecución, y que cuenta con todos los servicios básicos, siendo evidentemente mucho más económico y razonable, tanto en términos de costo como en términos temporales, hacer un desarrollo en ese terreno, en lugar de tener que desalojar instalaciones industriales que han estado en plena operatividad por más de 50 años, que cuentan con todos los permisos y autorizaciones requeridas para desarrollar la actividad que se lleva a cabo en ellas y que generan empleo para más de 3.000 personas en el Municipio. Ciertamente, desde el punto de vista jurídico, cualquiera de las 2 opciones (terminar los proyectos ya en curso u optar por la solución alternativa propuesta por nuestras representadas) haría que no fuera necesario tener que reformar el PDUL que los propios habitantes del MUNICIPIO IRIBARREN se dieron mediante un proceso en el cual pudieron participar en la Consulta Pública que fue convocada con tal fin, lo cual sería una conducta bastante más consecuente con el espíritu, propósito y razón del régimen jurídico previsto en la propia LOOU, uno de cuyos fines es lograr precisamente cierta estabilidad en la vigencia de los instrumentos que se sancionen en esta materia, prohibiendo no sólo los cambios de zonificación aislados o singulares, sino también que se hagan cambios de zonificación antes de transcurrir diez (10) años de haber sido aprobada la zonificación original o la última rezonificación (con las excepciones previstas en esa misma norma)”.

Que “en términos de costo, tampoco cabe duda que cualquiera de las 2 opciones (terminar los proyectos ya en curso u optar por la solución alternativa propuesta por nuestras representadas) implicaría que no tuviera que hacerse ninguna erogación por concepto de demolición y remoción de las estructuras y edificaciones que ya se encuentran emplazadas y en plena operatividad en los terrenos propiedad de nuestras representada, así como que tampoco tuviera que hacerse frente al pago de los daños derivados tanto del cese de sus actividades como de la reubicación de sus instalaciones en un lugar distinto, lo cual, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 39 y 40 de la LECUPS, si tendría que incluir en caso de una expropiación, tomando en consideración los siguientes parámetros: los gastos por concepto de desinstalación, transporte y reinstalación de materiales y equipos en la nueva sede; la declaración de Impuesto sobre la Renta, que demuestre la utilidad neta declarada de los tres (3) últimos ejercicios fiscales anteriores, contados desde el momento de elaboración del informe de avalúo; y cualesquiera otros gastos debidamente comprobados, que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación”.

Que “cabe destacar que el terreno alternativo ofrecido por CERVECERÍA POLAR, C. A. cuenta ya con todos los servicios necesarios para viviendas y se encuentra en una zona cercana a una de las principales vías de acceso a la ciudad de Barquisimeto, lo cual mitigaría en grado sumo el eventual impacto que podría tener el futuro desarrollo habitacional en la circulación de vehículos y en su integración a la red vial y colectora de la ciudad, tal y como fue estudiado y aprobado ya para los otros desarrollos habitacionales que actualmente se ejecutan en terrenos aledaños; adicionalmente a lo anterior y en términos de tiempo, no cabe duda que cualquiera de las 2 opciones (terminar los proyectos ya en curso u optar por la solución alternativa propuesta por nuestras representadas) permitiría contar en menor tiempo con las unidades de vivienda que tanto requiere la población del Municipio Iribarren del Estado Lara, mientras que ver cristalizado ese objetivo en los terrenos propiedad de nuestras representadas implicaría, como ya se ha dicho a lo largo del presente escrito, que habría que sustanciar ante todo el procedimiento de reforma del PDUL previsto en la LOOU, en concordancia con lo establecido por la LOPPM, y una vez sancionado el nuevo instrumento, nuestras representadas contarían con un plazo máximo de 5 años para el traslado de los establecimiento incompatibles con la nueva zonificación (artículo 48 LOOU), siendo sólo a partir de ese momento que podrían comenzar a ejecutarse entonces las labores de demolición y remoción de escombros, para luego preparar el terreno y, finalmente, poder dar inicio a la ejecución de las labores de construcción de viviendas”.

Que “en términos de empleo, tampoco cabe duda que cualquiera de las 2 opciones (terminar los proyectos ya en curso u optar por la solución alternativa propuesta por nuestras representadas) implicaría que ninguno de los 300 empleos directos y alrededor de 1.000 empleos indirectos que genera las actividades que llevan a cabo nuestras representadas en esas instalaciones, se vería afectado a consecuencia del cese de actividades derivado de la necesidad de trasladar sus operaciones a un lugar distinto a aquél en el cual se llevan a cabo actualmente. Luego, teniendo en cuenta todas estas consideraciones, cabe sostener que al DECRETO 7.395, dictado por el ciudadano PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, lejos de respetar la regla de proporcionalidad y adecuación impuesta por el artículo 12 de la LOPA, optó por una solución bastante más gravosa, inadecuada y desproporcionada para satisfacer las necesidades de vivienda de la población de dicha entidad local, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también desde la perspectiva material de razonable empleo de recursos económicos, así como desde el plano temporal y de menor intervención en la pérdida de empleos en la zona, lo cual determina que el acto en referencia esté viciado de nulidad”.

Que “ante el ejercicio por nuestras representadas de un recurso de nulidad ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tanto contra el artículo 151 de la LOPPM como contra el Decreto 14-2010, dictado por la ciudadana ALCALDESA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, ambas fueron víctimas de los señalamientos hechos por el ciudadano PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA en alocución televisiva del 10 de abril de 2010, calificando el ejercido del recurso como un ‘RETO’ a la orden que había sido impartida por él de expropiar los inmuebles de nuestras representadas en la Zona Industrial de Barquisimeto, amenazándolas con ser él directamente quien dictaría el Decreto de expropiación, en lugar de la Alcaldesa, lo cual se concretó finalmente con la emisión del Decreto 7.395 que ahora se impugna a través del presente escrito. Téngase en cuenta además que durante la alocución pública en la cual dio a conocer la firma del decreto 7.395, el ciudadano PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA reiteró su advertencia a nuestras representadas, ordenándoles que no acudan al Tribunal Supremo de Justicia a fin de impugnar este nuevo instrumento, e insinuando que de ejercer ellas una nueva acción judicial en este caso, podría ordenar la expropiación de otras instalaciones y activos industriales propiedad de nuestras representadas, aludiendo específicamente a las instalaciones ubicadas en la ciudad de Caracas. Por último, no puede dejar de destacarse el cambio de alcance operado en este nuevo Decreto 7.395, reduciendo los inmuebles afectados por la expropiación de VEINTICUATRO (24) A SÓLO LOS CINCO (5) propiedad de CERVECERÍA POLAR, C.A., lo cual constituye una circunstancia que debe ser vista en concordancia con el tenor literal de la declaración emitida por el propio PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA al anunciar la emisión de este nuevo Decreto, específicamente cuando indica que ‘este es el caso éste de una zona industrial que no es industrial’, pero inmediatamente señala que ‘Las industrias que produzcan ahí se quedaran ahí pero la Polar había convertido eso en el corazón de la ciudad en un depósito de cerveza’, poniendo en evidencia que no se trata verdaderamente de un cambio de uso global de una Zona Industrial a residencial, con el fin de construir viviendas, sino de expropiar únicamente los inmuebles de nuestras representadas, permitiendo que las demás industrias permanezcan en dicha zona y dejando claro, por una parte, que se lo que se busca es un cambio de zonificación aislado contrario a la LOOU, y por el otro, que este Decreto 7.395, al igual que el anterior Decreto 14-2010, han sido dictados con evidente desviación de poder, lo cual determina su nulidad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 259 de la Constitución”.

Que “no cabe duda alguna en cuanto a que, en el presente caso, primero se generó una situación absolutamente irregular, que consistió en la emisión sorpresiva, espontánea y no planificada de esa orden presidencial, para luego buscar una justificación sobrevenida que brindara sustento tanto a la declaratoria de utilidad pública como a la emisión del Decreto expropiatorio, pretendiendo con ello haber dado cumplimiento a las exigencias constitucionales y legales impuestas a tal efecto. Por todo lo expuesto a lo largo de este punto, es que solicitamos a esta Sala Constitucional que, con el debido respeto y acatamiento y a tenor de lo dispuesto en el artículo 259 de la CRBV, declare la nulidad absoluta del DECRETO 7.395 que aquí se impugna, por haber sido dictado con manifiesta desviación de poder”.

Finalmente, se solicitó se admita el recurso de nulidad y se declare “con lugar la nulidad del artículo del DLRPVH y, en consecuencia, la nulidad del decreto expropiatorio”.

II

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, esta Sala debe fijar su competencia jurisdiccional para conocer del presente recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad incoado contra el artículo 3 del Decreto N° 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, “dictado por el ciudadano Presidente de la República el 14 de mayo de 2008 y publicado en la Gaceta Oficial N° 5.889, Extraordinario, del 31 de julio de 2008 (en lo sucesivo, DLRPVH) (…) así como contra el Decreto N° 7.395, dictado por el mismo Presidente de la República el 27 de abril de 2010 y publicado en la Gaceta Oficial N° 39.413 del 29 de abril de 2010 (en lo sucesivo, el DECRETO 7.395), (…) mediante el cual se ordenó la expropiación de cinco (5) lotes de terreno propiedad de CERVECERÍA POLAR, C. A., cuyos correspondientes códigos catastrales, área aproximadas de extensión y datos de ubicación fueron indicados en el artículo 10 del mismo, el cual, al haber sido dictado con pretendido y parcial fundamento en lo dispuesto por el artículo 3 del DLRPVH, constituye un acto de ejecución de la norma legal que se impugna”.

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, esta Sala advierte que la competencia para declarar la nulidad total o parcial de los actos dictados por el Ejecutivo Nacional en ejecución directa e inmediata de la N.F., se encuentra asignada a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con el artículo 336.3 de la Carta Magna, según el cual corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, “(…) Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución (…)” y del artículo 25, numeral 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, por cuanto el acto impugnado en autos ha sido dictado en ejecución de la potestad conferida al Presidente de la República en el artículo 236.8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tiene -tal como lo dispusiera el Constituyente de 1999- rango y fuerza de ley, de conformidad con la competencia expresa otorgada a esta Sala por las referidas normas de la Constitución y de la ley que rige las funciones de este M.T. de la República, la misma se declara competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 5.125/05). Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Establecida la competencia de la Sala para el conocimiento de la causa, le corresponde emitir el pronunciamiento respecto a la admisibilidad de la acción propuesta.

Como punto previo, considera necesario destacar que en Gaceta Oficial N° 39.945 del 15 de junio de 2012, se publicó una reforma parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en el cual no se modificó el contenido del artículo 3 de la norma objeto de impugnación, la cual se mantiene vigente por lo que procede un pronunciamiento respecto a la admisibilidad del recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.

Precisado lo anterior, esta Sala advierte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada su modificación por error material en la Gaceta Oficial n.° 39.522, del 1 de octubre de 2010, no contiene una norma expresa como la que anteriormente regulaba el artículo 132 de la extinta Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, sino que esta Sala ha asumido dicha competencia por razones de conexidad, conforme con lo establecido en el artículo 31.3 de la referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a ello, resulta ilustrativo citar lo dispuesto en el derogado artículo 132 eiusdem, que señalaba: “Cuando se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y al mismo tiempo la del acto general que le sirva de fundamento, y se alegaren razones de inconstitucionalidad para impugnarlos, se seguirá el procedimiento establecido en la Sección Tercera de este Capítulo y el conocimiento de la acción y del recurso corresponderá a la Corte en Pleno”.

Así, del contenido gramatical de la norma, así como la interpretación que efectuara desde sus inicios la extinta Corte Suprema de Justicia, se admitió la posibilidad de acumular ambas acciones –nulidad de efectos generales y nulidad de efectos particulares- siempre que el último de ellos se hubiese fundamentado en la norma objeto de inconstitucionalidad, en este tenor, es relevante citar lo establecido por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte, mediante sentencia del 24 de abril de 1980, caso: “Fiscal General de la República”, cuando dispuso: “Las señaladas diferencias en el tratamiento jurisdiccional de impugnación para los actos efectos generales (sic) y para los actos administrativos de efectos particulares revela la imposibilidad que existe en acumular en un mismo procedimiento la acción y el recurso, salvo el caso previsto en el artículo 132 eiusdem, en cuyo supuesto si se demanda la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y al mismo tiempo la del acto general que le sirva de fundamento, se ordena seguir el procedimiento establecido en la Sección Tercera”.

En atención al criterio anteriormente citado e interpretando el referido artículo 132 eiusdem, esta Sala Constitucional mediante sentencia n.° 825, del 6 de mayo de 2004, determinó la relación de conexidad fundada en la necesaria interrelación entre la ausencia de base legal del acto administrativo impugnado y la norma legal viciada de presunta inconstitucionalidad que le sirvió de fundamento, limitando incluso, preliminarmente, los motivos de nulidad a ser objeto de revisión por esta Sala. Al efecto, dispuso el referido fallo:

Ahora bien, llegada la oportunidad de pronunciarse sobre el mérito de las pretensiones de nulidad interpuestas de manera conjunta en el caso examinado, esta Sala observa que los apoderados judiciales de la entidad bancaria recurrente, a saber, de Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, impugnaron por razones de inconstitucionalidad la norma contenida en el artículo 276 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial n° 4.649, del 19 de noviembre de 1993, y en forma conjunta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la Resolución n° 215, del 10.06.97, proferida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, siendo el fundamento o causa de esta segunda pretensión de nulidad contencioso-administrativa, no sólo la presunta ausencia de base legal que derivaría de la declaratoria de nulidad por motivos de inconstitucionalidad de la norma legal que le sirvió de fundamento al acto particular impugnado (el indicado artículo 276), sino también otra serie de vicios de los actos administrativos, sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, de acuerdo con el artículo 259 constitucional, como son la incompetencia del funcionario autor del acto, la inobservancia del procedimiento legalmente establecido y la desviación de poder, derivada del ejercicio de una potestad con una finalidad distinta a la fijada por la norma habilitante.

Ante dicha circunstancia, debe esta Sala señalar, congruente con su doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias números 450/2000, del 23.05, 1111/ 2000, del 04.10, 2193/2003, del 13.08, 2706/2003, del 09.10, y 2542/2003, del 17.09) y con la bibliografía especializada (…), que el fuero atrayente de la jurisdicción contencioso-administrativa hacia la jurisdicción constitucional que permite el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -cuya interpretación conforme a la Constitución de 1999 debe hacerse en atención a la atribución de competencias que aquella hace en razón del rango legal o sub-legal del acto impugnado y no en razón del vicio atribuido al mismo- está limitado a un supuesto muy concreto, como es la denuncia del vicio de ausencia de base legal en el acto administrativo (acto particular), en virtud de la denunciada inconstitucionalidad de la norma legal (acto general) que le sirvió de fundamento, sin que sea posible alegar o denunciar junto con el vicio mencionado cualquier otro que afecte la validez del acto administrativo recurrido, como son la incompetencia, la ausencia total y absoluta del procedimiento establecido en la ley, la desviación de poder o el falso supuesto, ya que ninguno de éstos tendría su origen en la inconstitucionalidad de la norma legal impugnada sino en otras circunstancias de hecho o de derecho, cuyo análisis en sede judicial no compete a la jurisdicción constitucional, habilitada únicamente, según el mencionado artículo 132, para declarar la conformidad o inconformidad del acto de rango legal impugnado con la n.c., la nulidad de dicho acto de existir tal contrariedad, y, una vez efectuado lo anterior, para declarar la nulidad del acto administrativo recurrido por ausencia de base legal.

En el caso examinado, como se señaló, la recurrente impugnó ante la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo la Resolución n° 215, del 10.06.97, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, no sólo por estar presuntamente afectada de ausencia de base legal, al estar basada en una norma supuestamente viciada de inconstitucionalidad, como es la contenida en el artículo 276 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que también fundó dicha impugnación en otros vicios típicos de los actos administrativos, que supuestamente afectarían de nulidad la Resolución cuestionada, como son la incompetencia del funcionario autor del acto, la inobservancia del procedimiento legalmente establecido y la desviación de poder, derivada del ejercicio de una potestad con una finalidad distinta a la fijada por la norma habilitante, ninguno de los cuales guarda relación, en el sentido de derivarse u originarse, con la norma legal que ha sido impugnada por inconstitucional, a cuyo examen se limita la competencia judicial de la Sala Constitucional.

Ante dicho planteamiento, y a los efectos de evitar violaciones al principio de igualdad de las personas ante la ley (ver fallo de la Sala n° 898/2002, del 13.05) y de la prohibición de discriminaciones de cualquier índole consagrados en el artículo 21 del Texto Fundamental, esta Sala debió, en la referida sentencia n° 607, el 25 de marzo de 2003, declarar su competencia para conocer únicamente de la pretensión de nulidad por motivos de inconstitucionalidad interpuesta contra la norma contenida en el artículo 276 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y de la pretensión contencioso-administrativa de nulidad interpuesta contra la Resolución n° 215, del 10.06.97, en lo referente al vicio de ausencia de base legal, en vista de la conexión existente, en los términos del artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, entre el referido vicio de los actos administrativos y la denuncia de inconstitucionalidad de la norma que sirvió de fundamento al mencionado acto sub-legal, y, en defecto de ello, debió efectuar dicha declaratoria el Juzgado de Sustanciación en el auto de admisión dictado el 3 de junio de 2003, todo ello a fin de que, tal y como ha ocurrido en otros casos (ver fallos números 2193/2003, del 13.08 y 2542/2003, del 17.09), no se creara a la recurrente la expectativa errónea de que todas las pretensiones que dedujo serían resueltas por la jurisdicción constitucional, y, a todo evento, aquella tuviera la oportunidad de plantear ante el órgano contencioso-administrativo competente las denuncias de contrariedad a Derecho del acto sub-legal impugnado, que mal podían ser examinadas en este orden competencial.

Considera esta Sala, luego de advertir dichas omisiones, no imputables a la parte actora, y el tiempo transcurrido desde la fecha de interposición de la demanda de nulidad (12 de agosto de 1997), que inadmitir en esta etapa del proceso parte de las pretensiones deducidas por el Banco del Caribe C.A., Banco Universal no sólo sería contrario al principio de igualdad antes mencionado -dado que en causas similares dicho pronunciamiento se ha efectuado en la etapa de admisión del recurso interpuesto-, sino también contrario a los principios y derechos consagrados en los artículos 26 y 257 de la N.C., en la medida en que, por un lado, para la fecha de publicación del presente fallo, el lapso de caducidad establecido en la ley para impugnar el acto particular por vicios diferentes a la falta de base legal (6 meses) habrá transcurrido inexorablemente, y, por otro, obligar a la parte actora a iniciar un nuevo proceso judicial (juicio de nulidad contra actos particulares) más de seis (6) años después de la fecha en que se planteó ante los órganos judiciales la controversia, implicaría retardar indebidamente la resolución del conflicto o, incluso, impedir un pronunciamiento sobre el mérito de la petición de nulidad formulada, lo cual podría a su vez contradecir el principio de no perjudicar a quien tiene la razón, inherente al debido proceso sustantivo que protege el artículo 257 constitucional (ver fallo n° 2807/2002, del 14.11, caso: H.R.M.P.).

Por tanto, de forma excepcional y para no incurrir en una discriminación contraria al Texto Constitucional, esta Sala decide que, de no proceder ninguna de las denuncias de inconstitucionalidad planteadas contra la norma de rango legal impugnada, y en consecuencia, la nulidad del acto sub-legal impugnado por el vicio de ausencia de base legal, se pronunciará respecto de las restantes denuncias de contrariedad a Derecho formuladas contra el acto administrativo, esto es, acerca de los vicios de incompetencia, ausencia de procedimiento y desviación de poder planteados por la representación judicial del Banco del Caribe C.A., Banco Universal.

Adicionalmente, se ordena al Juzgado de Sustanciación de esta Sala aplicar el criterio expuesto en esta decisión a aquellos casos en que se plantee la acumulación de pretensiones con base en el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a fin de evitar la admisión de pretensiones contencioso-administrativas de nulidad que no sean susceptibles de conocimiento y decisión por parte de esta Sala Constitucional, que únicamente conocerá de la pretensión de nulidad de actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución, así como de la pretensión contencioso-administrativa de nulidad de actos de rango sub-legal dictados con base en el acto de rango legal impugnado por inconstitucional, sólo cuando el vicio que se atribuya al acto administrativo sea la ausencia de base legal, según lo establecidos en las sentencias números 2706/2003, del 09.10, y 2542/2003, del 17.09, de esta Sala. Así se declara

.

Conforme con lo expuesto, resulta claro para esta Sala que “la relación de conexidad para conocer de ambos recursos, existente en la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en razones de economía, celeridad procesal y para evitar decisiones contradictorias, es una condición necesaria e indispensable que ella derive de la presunta ausencia de base legal conforme a la presunta inconstitucionalidad de la norma que le sirve de fundamento, de no ser así se permitiría la impugnación indiscriminada de actos administrativos de efectos particulares ante esta Sala Constitucional como mecanismo de eludir incluso los criterios competenciales, la ausencia o restricción de la ulterior impugnabilidad de los fallos o el ejercicio de la solicitud de revisión constitucional de las sentencias” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 670/12).

Así pues, se aprecia de la propia cita de las sentencias referidas por la parte recurrente, que la conexidad necesariamente deriva de la base legal de la norma legislativa impugnada que le sirve de fundamento al acto administrativo impugnado conjuntamente con el recurso de nulidad, por ello cabe citar sentencia de esta Sala n.° 2097/2007, que dispuso:

La posibilidad de plantear, en un mismo proceso, la acumulación de pretensiones de nulidad de normas legales conjuntamente con la nulidad de actos de rango sublegal resultó posible, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 132 de esa Ley, y lo es ahora, desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en el artículo 5, numeral 50 de ésta, que dispone, como competencia genérica de todas las Salas según la afinidad con la materia debatida, ‘Conocer de los juicios en que se ventilen varias acciones conexas, siempre que al tribunal esté atribuido el conocimiento de alguna de ellas’.

Así lo ha establecido esta Sala en sentencias Nos. 2794 y 2795 del 27 y 28 de septiembre de 2005, 1452 del 3 de agosto de 2004 y 723 del 5 de abril de 2006. En tales casos, la Sala ha invocado los precedentes dictados durante la vigencia del artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para dejar en claro que la acumulación de pretensiones procede siempre que el acto sublegal se haya dictado en ejecución directa del acto legal cuya nulidad también se planteó, es decir, siempre que la Ley que se impugnó sea la base legal del acto sublegal cuya nulidad se acumula con aquélla

. (Negrillas del presente fallo). (Vid. En similares términos, sentencias de esta Sala nros. 3096/2004, 913/2008, entre otras)

Finalmente, esta Sala en atención a la modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia operada en el año 2010, y realizada su publicación por error material en Gaceta Oficial n.° 39.522 del 1 de octubre de 2010, ha ratificado dicho criterio interpretativo en sentencia n.° 1.025/2010, en la cual se estableció:

El artículo 336.2, de la Carta Magna, establece que es competencia de la Sala Constitucional ‘Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella’.

En igual sentido, el artículo 25.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé:

‘Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

2. Declarar la nulidad total o parcial de las constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los estados y municipios que sean dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución de la República y que colida con ella’.

Por su parte, el artículo 31.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé como competencia común de todas las Salas:

‘Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

3, (sic) Conocer de los juicios en que se ventilen varias pretensiones conexas, siempre que al Tribunal esté atribuido el conocimiento de alguna de ellas’.

Conforme a las normas atributivas de competencia que rigen a la jurisdicción constitucional, esta Sala es competente para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta contra el artículo 99 (numerales 3 y 5) de la Constitución del Estado Táchira. Asimismo, visto que el Decreto núm. 199 del 17 de abril de 2009, dictado por el Gobernador del Estado Táchira se fundamenta en las normas estadales denunciadas, esta Sala determina que ambas pretensiones tienen conexidad entre sí, ello en consideración a que el acto administrativo se encuentra supeditado también al mismo juicio de constitucionalidad. En virtud de ello, esta Sala asume la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara

(Negrillas de esta Sala).

Por ello, se destaca que en atención a los precedentes jurisprudenciales citados, y tal como lo afirma los recurrentes el fundamento del Decreto Expropiatorio impugnado que “la invocación conjunta y concordada del artículo 14 de la LECUPS y del artículo 3 del DLRPVH, como fundamentos de la declaratoria de Utilidad Pública en la cual se sustenta la emisión del Decreto 7.395, está destinada a brindar a este último instrumento su explicación finalista; a saber: se requiere disponer los terrenos expropiados para la construcción de viviendas, lo cual engrana perfectamente con la actividad indicada en el artículo 14 de la LECUPS e invocada expresamente en el propio texto del Decreto 7.395; vale decir, la construcción de urbanizaciones obreras. Dicho de otro modo, la invocación conjunta y concordada en el texto del Decreto 7.395 de los artículos 14 de la LECUPS y 3 del DLRPVH, deja claramente establecido que el objetivo de ese acto no es otro que expropiar los terrenos identificados en el artículo 1° del mismo para destinarlos a la construcción de viviendas. En consecuencia, queda acreditado que al traer a colación la aplicación plena del artículo 3 del DLRPVH, el Decreto 7.395 padece de la misma inconstitucionalidad que aqueja a aquélla norma, siendo procedente por tanto declarar la nulidad absoluta del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 (ordinal 1°) de la LOPA, en concordancia con lo establecido por los artículos 25 y 115 de la CRBV, y así solicitamos, siempre, con el debido respeto y acatamiento, sea declarado por esa Sala”.

Conforme con ello, se aprecia que el Decreto impugnado conjuntamente con el recurso de nulidad por inconstitucional del artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, no se fundamenta tan sólo en la norma cuestionada de inconstitucionalidad en el presente proceso, sino además entre otros elementos en el artículo 14 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública y Social, con lo cual la conexidad necesaria para la impugnación planteada, supone un análisis vinculado con los “fundamentos de la declaratoria de Utilidad Pública en la cual se sustenta la emisión del Decreto 7.395”, vale decir de la integridad de las normas antes señaladas, circunstancia que no se verifica en el presente caso, lo cual no sólo imposibilitaría un pronunciamiento respecto de la legalidad de la actuación administrativa, sino en relación a la constitucionalidad de la norma aisladamente considerada, en tanto los argumentos contenidos en el recurso interpuesto constituyen una unidad que imposibilita a la Sala escindir los mismos y plantear de oficio, el conocimiento de la presente causa de conformidad con el artículo 32 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En atención a lo expuesto, se considera que no existe la relación de conexidad necesaria para proceder a la acumulación peticionada y además, cabe destacar que vista la falta de conexidad entre la norma en que se fundamenta el acto administrativo impugnado y la norma viciada de presunta inconstitucionalidad, la acumulación de ambos recursos no resulta procedente, ya que si bien la Sala posee la competencia para conocer del recurso de nulidad contra el artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, no es menos cierto que la competencia para conocer del acto de contenido expropiatorio corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa (Vid. Artículos 26.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 23.5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), en razón de lo cual, no existe una identidad entre el órgano competente para conocer de ambos actos al verificarse la ausencia del fundamento legal del acto administrativo de efectos particulares, así como no existe una similitud procedimental.

Aunado a ello, se verifica del escrito interpuesto que el mismo fundamenta la acción de nulidad por inconstitucionalidad no sólo en los presuntos vicios de inconstitucionalidad del acto administrativo sino a vicios de legalidad del acto administrativo, los cuales tienen su origen no en la inconstitucionalidad de la norma sino en circunstancias de hecho o de derecho cuya competencia no le corresponde a la jurisdicción constitucional sino a la jurisdicción contencioso administrativa (Vid. Sentencia de esta Sala n.° 825/2004).

Al efecto, se aprecia que ambas pretensiones se excluyen en cuanto a su finalidad y procedimiento, por tanto, debe esta Sala declarar inadmisible la acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida, conforme a lo establecido en el artículo 133.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece como causal de inadmisibilidad de las demandas, el que se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles (Vid. Sentencia de esta Sala nros. 1802/2004, 833/2009 y 1214/2009, entre otras). Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la ley, se declara:

1. - COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto.

2. - INADMISIBLE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido por los abogados G.J.B.H., M.B. y G.A.G.F.; actuando el primero de ellos en su carácter de representante judicial, y los segundos en su carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles CERVECERÍA POLAR, C.A. y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ya identificados; contra el artículo 3 del Decreto N° 6.072 con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, “dictado por el ciudadano Presidente de la República el 14 de mayo de 2008 y publicado en la Gaceta Oficial N° 5.889, Extraordinario, del 31 de julio de 2008 (en lo sucesivo, DLRPVH) (…) así como contra el Decreto N° 7.395, dictado por el mismo Presidente de la República el 27 de abril de 2010 y publicado en la Gaceta Oficial N° 39.413 del 29 de abril de 2010 (en lo sucesivo, el DECRETO 7.395), (…) mediante el cual se ordenó la expropiación de cinco (5) lotes de terreno propiedad de CERVECERÍA POLAR, C. A., cuyos correspondientes códigos catastrales, área aproximadas de extensión y datos de ubicación fueron indicados en el artículo 10 del mismo, el cual, al haber sido dictado con pretendido y parcial fundamento en lo dispuesto por el artículo 3 del DLRPVH, constituye un acto de ejecución de la norma legal que se impugna”.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 11 días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

Ponente

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº AA50-T-2010-1239

LEML/