Sentencia nº 1077 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 25 de Julio de 2012

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Mediante escrito presentado en esta Sala Constitucional el 17 de mayo de 2012, los abogados J.R.M., J.A.O. y N.C.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.553, 57.512 y 91.295, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CENTRAL EL PALMAR S.A., inscrita en la Registro de Comercio que llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 20 de enero de 1956, bajo el N° 1, Tomo 1-C, interpuso acción popular de nulidad, conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, contra el Código Clasificador N° 11.01.06, de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio B.d.E.A., publicada en la Gaceta Oficial del Municipio B.d.E.A. N° 006-2012, del 22 de febrero de 2012, a través de la cual se modificó la alícuota correspondiente a la fabricación y refinación de azúcar (incluyendo la fabricación de papelón), “del 2 x 1000 al 15 x 1000, incrementándola en consecuencia, 7.5 veces o en términos porcentuales, en un setecientos cincuenta por ciento (750%)”.

El 22 de mayo de 2012, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Efectuado el análisis del caso, esta Sala pasa a hacer las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La accionante fundamentó su pretensión anulatoria en los siguientes argumentos:

Que la ordenanza parcialmente impugnada, resulta lesiva de su derecho a la propiedad y a los principios de no confiscatoriedad y capacidad contributiva ya que sustraen una parte sustancial de la renta de su actividad económica.

Que la disposición atacada aumentó desproporcionadamente la alícuota que debe pagar por el desarrollo de su actividad industrial.

Que, el 25 de enero del presente año, se materializó la exigencia del pago de los impuestos municipales, mediante un acto donde se precisa que la accionante debe pagar doce millones seiscientos dieciséis mil seiscientos sesenta y seis bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 12.616.666,39).

Que dicha cifra excede su capacidad contributiva, pues tal como se desprende de su declaración de impuestos, en el periodo fiscal anterior tuvo una utilidad contable de trece millones trescientos catorce mil cuatrocientos sesenta y dos bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 13.314.462,45).

Que se puede observar claramente como la nueva alícuota impone una carga tributaria del 94,75% sobre los ingresos brutos de la empresa, y ello “representa un daño irreparable por vía de confiscación tributaria”.

Que al mismo tiempo, hay “…una detracción ilegítima de ingresos del T.N., pues los impuestos municipales son deducibles de la renta bruta, conforme a lo establecido en el artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y en caso de generarse una pérdida como consecuencia de dicha deducción, la misma es compensable en los tres ejercicios fiscales siguientes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 55 de la referida Ley, lo cual igualmente disminuiría desproporcionadamente, lo percibido por la República por concepto de impuesto sobre la renta”.

Que igualmente se le ha violado el derecho a la igualdad, ya que ningún otro código clasificador fue aumentado en setecientos cincuenta por ciento (750%).

Que conforme a los argumentos expuestos, solicita amparo cautelar a los fines de que “…le permita determinar el impuesto sobre actividades económicas que debe pagar al Municipio B.d.E.A. con base a la alícuota de dos por mil (2 x 1000) establecida para el código 11.01.06 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Comercio, Industria y Servicio o de Índole Similar de 2006”.

Que el fumus boni iuris se desprende de los argumentos anulatorios y el periculum in mora se evidencia de la sola verificación del requisito anterior.

Que, subsidiariamente, y a los fines de evitar un daño irreparable, solicita medida cautelar para evitar que se vea obligada a pagar la declaración estimada correspondiente al presente año fiscal.

II

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier otra consideración, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la demanda incoada y, a tal efecto, observa que los artículos 334 y 336.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente:

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella

.

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(…)

2- Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella.

(destacado agregado).

Por su parte, el artículo 25.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que es competencia de esta Sala constitucional:

2.- Declarar la nulidad total o parcial de las constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los estados y municipios que sean dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución de la República y que colidan con ella

(destacado agregado).

Del análisis de las disposiciones supra transcritas se desprende que corresponde a esta Sala la competencia para ejercer el control concentrado de la constitucionalidad sobre las ordenanzas municipales, y como quiera que la demanda de autos se refiere, precisamente, a la nulidad parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio B.d.E.A., publicada en la Gaceta Oficial del Municipio B.d.E.A. N° 006-2012, del 22 de febrero de 2012, esta Sala, con fundamento en las disposiciones que se transcribieron, se declara competente para el conocimiento y resolución de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad de las referidas normas, y así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Tal como se estableció anteriormente, el presente asunto se refiere a la acción popular de nulidad por inconstitucionalidad incoada contra una ordenanza municipal y, al respecto, tal como se desprende de los artículos 129, 134 y 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los pronunciamientos de admisión de todas las demandas de nulidad por inconstitucionalidad corresponde directamente a esta Sala, ello, a fin de dar celeridad a la causa que, de ser admitida, debe remitirse al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la tramitación del procedimiento.

Ello así, el artículo 133 eiusdem, dispone lo siguiente:

“Artículo 133.- Se declarará la inadmisión de la demanda:

1. - Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

2. - Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.

3. - Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.

4. - Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.

5. - Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.

6. - Cuando haya falta de legitimación pasiva”.

   Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, no se advierte en su estudio preliminar, que la demanda de autos se subsuma en alguna de las mismas en el presente recurso y, en consecuencia, esta Sala admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

   Como consecuencia de dicha admisión y de conformidad con el artículo 135 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar al Síndico Procurador del Municipio B.d.E.A. y al Presidente del Concejo Municipal de la referida entidad, y asimismo, se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, así como a la ciudadana Defensora del Pueblo. A tales fines, remítase a los mencionados funcionarios copia certificada del escrito de la demanda, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

   De igual manera y en atención al segundo aparte del artículo 135 eiusdem, se acuerda notificar a la parte actora, por cuanto esta admisión se produjo fuera del lapso previsto en el artículo 132 eiusdem.

   Por último, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las notificaciones ordenadas en el presente fallo, acuerde el emplazamiento de los interesados, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal y, continúe el procedimiento de Ley.

   IV

   DEL AMPARO CAUTELAR

   Corresponde ahora pronunciarse sobre el amparo cautelar requerido, a cuyo efecto se observa que el fundamento jurídico de la interposición conjunta de ambas acciones, se encuentra en el primer aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 3.- “También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

   La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad” (Subrayado de este fallo).

   Sobre el ámbito de protección del mandamiento de amparo constitucional otorgado con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala ha establecido con anterioridad que, en principio, las normas son incapaces per se de vulnerar directamente situaciones jurídicas concretas, incluso como simple amenaza, con lo cual, los actos normativos no presentan por regla general una amenaza inminente y realizable por el imputado, puesto que el legislador no tiene a su cargo la ejecución de la norma que dicta.

   Por ello, la doctrina de la Sala ha sostenido que esta modalidad de amparo procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra ella misma, dado su carácter general y abstracto, a menos que se trate de una ‘norma autoaplicativa’, esto es, aquella cuyos efectos sobre la esfera jurídica de los particulares no está supeditada a un acto posterior. Es decir, cuando su sola entrada en vigencia puede suponer, respecto de un supuesto de hecho determinado, una violación o amenaza de violación de derechos constitucionales susceptible de ser objeto de amparo constitucional.

   Sobre el particular se pronunció esta Sala en la sentencia de 5 de junio de 2003 (caso Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas), donde señaló que por norma autoaplicativa se entiende “...aquella norma cuya sola promulgación implica una obligatoriedad efectiva y actual (rectius, también inminente) para las personas por ella prevista de manera concreta, por lo que no requiere de ejecución por acto posterior”.

   Entonces, para que proceda la acción es necesario que el acto aplicativo de la norma lesione derechos o garantías constitucionales, sin que exista otro medio judicial lo suficientemente efectivo como para restablecer en forma eficaz la situación jurídica infringida y que, específicamente, en cuanto a la lesión constitucional, ésta debe ser actual, reparable y no consentida, entendiéndose por actualidad la posibilidad de ser tutelable el derecho alegado como infringido mediante el amparo (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.181 del 12 de agosto de 2003, caso: “Andrés José Verde González”).

   De allí que, para la procedencia de la pretensión de amparo constitucional, el juez realizará un examen preliminar de presunción de adecuación del acto normativo a los preceptos constitucionales y ponderará la inaplicación de la norma al caso concreto, lo cual dependerá -como se expresó supra- de la presencia o inminencia de un acto de aplicación o ejecución de la norma y, si fuera el caso, decidirá lo conducente para el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

   En aplicación de las anteriores consideraciones al caso de autos, se observa que el presente amparo cautelar se interpone contra el Código Clasificador N° 11.01.06, de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio B.d.E.A., el cual establece la alícuota correspondiente al impuesto que deben pagar quienes desarrollen la actividad económica de fabricación y refinación de azúcar, incluyendo papelón.

   Dicha norma, es por naturaleza, una disposición de carácter tributario que como tal, tiene carácter autoaplicativo, pues debe ser observada por el contribuyente sin que sea necesario que la Administración Tributaria dicte un acto en su aplicación.

   En efecto, quienes desarrollen en el Municipio B.d.E.A. la actividad descrita en el referido Código Clasificador, deben declarar sus impuestos municipales, sin que medie una actuación de fiscalización tributaria por parte de la Administración Municipal, con lo cual, es una norma que implica una obligatoriedad actual y efectiva para los contribuyentes.

   Ahora bien, del análisis de las actas que componen el expediente no logra esta Sala evidenciar, prima facie, la violación de los derechos denunciados como afectados, pues una carga impositiva municipal de doce millones seiscientos dieciséis mil seiscientos sesenta bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 12.616.660,39), calculada sobre los ingresos brutos (que son el parámetro para calcular el impuesto sobre la actividad de industria y comercio) obtenidos en el año fiscal anterior (tal como se evidencia de la declaración de impuestos sobre la renta presentada el 30 de enero del presente año, que cursa al folio 29 y siguientes) por el orden de setecientos setenta y ocho millones quinientos veintisiete mil diez bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 778. 527.010,17), representan el 1,62 por ciento de los ingresos obtenidos y, tal porcentaje, no pareciera ser ni desproporcionado, ni confiscatorio.

   Asimismo, de manera preliminar no se constata que exista una desigualdad ilegítima o irracional respeto de otros contribuyentes o que la alícuota impuesta a quienes explotan el rubro azucarero sea desproporcionada en relación a otras actividades industriales o comerciales pechadas por el Municipio.

   En tal virtud, la Sala declara improcedente el amparo cautelar solicitado por la recurrentes. Así se decide.

   V

   DE LA MEDIDA CAUTELAR

   Finalmente, debe la Sala decidir sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la demandante y en tal sentido, el artículo 130 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

   Artículo 130.- En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional, podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto

   .

   La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.

   Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.

   Resulta así oportuno referir a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.

   Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público.

   En el contexto expuesto, el examen preliminar de la norma impugnada, no logra desvirtuar, a priori, la presunción de legitimidad de la misma y de allí, que se considere improcedente el desarrollo de los poderes cautelares de esta Sala, ya que no se configura una presunción de buen derecho para el otorgamiento de la cautela solicitada, y así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad incoada por la sociedad mercantil CENTRAL EL PALMAR S.A., contra el Código Clasificador N° 11.01.06, de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio B.d.E.A., publicada en la Gaceta oficial del Municipio B.d.E.A. N° 006-2012, del 22 de febrero de 2012.

2. ADMITE la demanda de nulidad.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4. SIN LUGAR la medida cautelar solicitada.

5. REMITE el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las citaciones del Síndico Procurador del Municipio B.d.E.A., el Presidente del Concejo Municipal de la referida entidad, así como la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República, así como a la ciudadana Defensora del Pueblo.

6. - ORDENA la notificación de la actora y librar el cartel de emplazamiento a los interesados.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 25 días del mes de JULIO dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   Ponente

   Los Magistrados,

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J.D.R.

   J.J.M.J.

   G.M.G.A.

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   FACL/

   Exp. n° 12-0538