Sentencia nº 306 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 27 de Julio de 2010

En fecha 28 de junio del año 2005, nuestro defendido fue presentado por ante el Juez de Control para ser oído, acto en el cual el Ministerio Público, le atribuyó el delito de homicidio calificado por motivos fútiles en grado de frustración y ocultamiento de arma de fuego, previstos y sancionados el primero en el artículo 406 numeral 1, (que prevé una pena de 15 a 20 años de prisión) en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y el segundo en el artículo 277 ejusdem, calificación que fue acogida por el Juez de Control…Posteriormente en fecha 28 de julio del año 2005, sin que hubiere realizado alguna otra actuación, el Ministerio Público presentó la acusación respectiva con una calificación Jurídica distinta y más grave, porque le atribuyó la calificante prevista en el numeral 3, letra a del citado artículo 406, (que impone una pena de 28 a 30 años de prisión); ese actuar del Ministerio Público violó el derecho a la defensa, al debido proceso a nuestro patrocinado, porque para atribuirle esa nueva calificación jurídica debió previamente haberle informado el cambio de calificación para que preparara su defensa al respecto.

Por lo que le solicitamos a esa honorable Sala al entrar conocer de oficio, determine si se realizó sin lugar a dudas el respectivo acto de imputación y si el Ministerio Público podía cambiar la calificación jurídica, por una más grave en el acto conclusivo de la acusación, sin tener que informar del cambio al imputado, mediante un nuevo acto de imputación.

En la sentencia de primera instancia se observa lo siguiente:

Este Tribunal de Primera Instancia…CONDENA al acusado de autos…a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, así como PORTE Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 3°literal a y 82°, así como el artículo 277, todos del Código penal vigente…

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Dispositiva que fue acogida en su totalidad por la sentencia recurrida.

De su lectura se infiere con meridiana claridad que ambas instancias judiciales consideraron a nuestro defendido cónyuge de la víctima D.S.E. y resulta que ella no es su cónyuge, al punto que el Ministerio Público no probó con la respectiva acta de matrimonio que ese era el estado civil de nuestro defendido…por lo tanto le estaba vedado al Juez de Instancia y a la Corte de Apelaciones subsumir el hecho en esa calificante, que establece una pena de 28 a 30 años de prisión…no son cónyuges entre sí; en todo caso, el hecho debió ser subsumido en el artículo 405 del Código Penal, por cuanto, el Ministerio Público no probó en el juicio alguna de las calificantes que enumera el artículo 406 ejusdem.

Del aserto anterior podemos inferir…que C.E.O., fue condenado con una penalidad mayor a la que le correspondía en derecho, como si hubiera actuado contra su legítima esposa; subsumiendo el Ministerio Público, el Juez de Juicio y la recurrida el hecho punible en un tipo penal que no le correspondía, actuación arbitraria y discrecional de los operadores de justicia que violó flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva…por lo que ratificamos la solicitud de que se ANULEN las sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones, Sala Tercera y Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas y de ser posible se dicta una decisión propia para corregir la aplicación del tipo penal y subsumir el hecho en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem, tipo penal que si corresponde a los hechos o se ordene la celebración de un nuevo juicio oral…”.

Del escrito remitido a esta Sala por la defensa del acusado en fecha 27 de enero de 2010, se observa que la defensa del ciudadano C.E.Z.O. hace dos planteamientos; a saber: 1.- “…solicitamos a esa honorable Sala al entrar conocer de oficio, determine si se realizó sin lugar a dudas el respectivo acto de imputación y si el Ministerio Público podía cambiar la calificación jurídica, por una más grave en el acto conclusivo, sin tener que informar del cambio al imputado, mediante un nuevo acto de imputación…”. 2.-“…ambas instancias judiciales consideraron a nuestro defendido cónyuge de la víctima D.S.E. y resulta que ella no es su cónyuge, al punto que el Ministerio Público no probó con la respectiva acta de matrimonio que ese era el estado civil de nuestro defendido…por lo tanto le estaba vedado al Juez de Instancia y a la Corte de Apelaciones subsumir el hecho en esa calificante, que establece una pena de 28 a 30 años de prisión…”.

Como consecuencia de ello, añade la defensa, se infringió el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Por consiguiente, solicitan la nulidad tanto de la sentencia recurrida como de la emitida por la primera instancia, de conformidad con los artículos 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en relación al primer planteamiento expuesto (falta de imputación del ciudadano C.E.Z.O., y si éste podía ser acusado por un delito más grave por el cual fue presentado ante el Juez de Control), la Sala verifica que, según el recorrido procesal que se observa en la presente causa y que fuera expuesto al inicio de esta decisión bajo el Capítulo denominado “ANTECEDENTES”, el acto de imputación formal del imputado no se llevó a cabo.

En efecto, luego de detenido el ciudadano C.E.Z.O., se realizó la audiencia de presentación para oír al mismo, la cual tuvo lugar el día 28 de junio de 2005 por ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En dicha oportunidad, se evidencia que el Ministerio Público cumplió con la obligación fundamental de comunicarle al mencionado ciudadano el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de su comisión, las disposiciones legales aplicables, la determinación de los elementos de convicción cursantes en autos. Igualmente se le garantizó la asistencia jurídica, le fue impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, siendo el caso que voluntariamente quiso declarar, lo hizo libre de juramento, pudiendo manifestar todo lo que a su juicio consideró pertinente, en presencia de todas las partes y asistido de abogado defensor. De todo lo cual puede inferirse, que si bien el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, vale decir, en sede fiscal, no se materializó, los extremos legales inherentes a dicha imputación fueron totalmente satisfechos, generándose así los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público.

Es así como en el acta de audiencia de presentación de imputado consta, entre otras cosas, lo siguiente:

…En el día de hoy, Martes veintiocho (28) de junio del año 2005…, para que tenga lugar la Audiencia Oral para Oír al imputado…quien manifestó no poseer medios económicos para costearse una defensa privada…siendo designada la defensora Pública 41 Penal…Verificada la presencia de las partes, la Juez declara Abierta la Audiencia y le concede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expone: “Esta Representante Fiscal presenta al ciudadano ZAMBRANO OROPEZA C.E., quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constan en acta policial de aprehensión de fecha 28-06-2005, (Se deja constancia que la representante del Ministerio Público narró en forma oral el contenido del acta policial de aprehensión antes referida), por ello esta representación Fiscal precalifica los hechos cometidos por el ciudadano ZAMBRANO OROPEZA C.E. , solicito que el presenta caso siga por la vía del procedimiento ordinario…para seguir investigando y presentar en su oportunidad el correspondiente acto conclusivo, precalifica los hechos como el delito de HOMICIDIO FRUSTRADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 en relación con el artículo 80 del Código Penal. Solicito se decrete una Medida Preventiva Privativa de Libertad…ya que existe un hecho punible que no está prescrito, este ciudadano podría influir en la víctima o influir en ocultar algún otro medio de prueba…igualmente por los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos en el artículo 274 del Código Penal…Acto seguido, la ciudadana Juez impone al imputado del contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República…en concordancia con el artículo131 del Código Orgánico Procesal Penal que lo exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y aún en caso de consentir a prestar declaración lo hará sin juramento, así mismo, se le explicó detalladamente cual es el hecho que se le atribuye y que la declaración es un medio para su defensa, por lo que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan y a solicitar la práctica de diligencias que estime necesarias. Igualmente fue impuesto de los derechos del imputado, contenidos en el artículo 125 ejusdem, así como las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso…relativas al Principio de Oportunidad, cuyo ejercicio es inherente al Representante del Ministerio Público, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos…En este estado, la ciudadana Juez…procede a identificar al imputado…quien al ser interrogado con relación a si desea rendir declaración manifestó: “me encontraba fuera de la casa el niño lo tenía mi Mamá en Los Teques, yo estaba ingiriendo licor, ella me llamó, yo bajé con M.S., hasta la residencia de ella y mía, hablando con ella a consecuencia de que estaba tomado, agarré el arma y jalé el gatillo, yo le di varias veces y la herí, los familiares la ayudaron a sacarla de allí, nosotros no tenemos problemas, el arma estaba en el escaparate, yo me conseguí en el sector los tres puentes bajando el callejón, en el monte, yo no manipulo armas, la pistola se traqueaba, ella estaba sentada en la cama, yo estaba de pie en la puerta del cuarto, yo no había estado detenido antes, yo trabajo en mecánica y herrería…la Representación Fiscal procede a formularle sus preguntas…Seguidamente la defensa pregunta…este Tribunal…Acuerda que el presente proceso continúe por la vía del PROCEDIMEINTO ORDINARIO…Se acoge la precalificación Fiscal por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES…PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO…y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO…por considerar graves los hechos y la lesión o peligro de vida de la víctima…, es por lo que se decreta la medida Preventiva Privativa de Libertad, hasta tanto se obtengan los resultados del examen médico Forense a la víctima…”.

A mayor abundamiento, podemos señalar, que en el presente caso, la audiencia de presentación, desde un punto de vista amplio, se trató de un acto procesal idóneo a los efectos de satisfacer las exigencias propias que surgen de la condición de imputado, así como para atribuirle al ciudadano C.E.Z.O. tal carácter, logrando este el conocimiento absoluto de su imputación, los hechos, el derecho, no siendo indispensable, como lo hace ver la defensa en su escrito, la realización de una actuación previa en sede fiscal, cuyo objetivo fundamental es susceptible de ser cumplido en la audiencia de presentación para oír al imputado, garantizándole en todo momento su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, derechos denunciados como infringidos.

En consecuencia, la Sala estima, que en el caso de autos, la imputación del ciudadano C.E.Z.O., se consolidó en la audiencia de presentación realizada en fecha 28 de junio de 2005, siendo que desde ese momento se materializaron las funciones intrínsecas de dicho acto, quedando informado dicho ciudadano de los hechos investigados y rindiendo declaración en su condición de imputado, tuvo acceso al expediente a partir de ese momento y solicitó las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica.

En otras palabras, la audiencia de presentación confirió al sindicado facultades y derechos constitucionales y procesales cuyo goce tuvo sus cimientos precisamente desde el momento de la celebración de tal acto y se extendió inclusive a las etapas recursivas del proceso. Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se observa que el ciudadano C.E.Z.O. ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica desde el inicio de este proceso.

En relación al punto alegado también por la defensa en su escrito, relativo a que si el Ministerio Público puede invocar en la acusación (artículo 406, ordinal 3° del Código Penal) una calificación jurídica a los hechos distinta de la advertida durante la audiencia de presentación (artículo 406, ordinal 1° ejusdem), esta Sala considera que en efecto, el Ministerio Público puede hacer una precalificación de los hechos antes de la acusación, y continuar dirigiendo la investigación recabando todo el material probatorio que considere y, una vez llegada la oportunidad, presentar acusación e incluso ampliarla cuando haya lugar, tal como lo dispone el artículo 108, ordinal 4, del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que el Ministerio Público puede modificar la calificación jurídica dada a los hechos, e interponer acusación por otro delito según los resultados arrojados de su propia investigación, sin que ello pueda considerarse violación al debido proceso.

Sentado lo anterior, se concluye forzosamente que tanto la sentencia dictada por el Juzgado Unipersonal Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de diciembre de 2008, como la emanada de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de agosto de 2009, no vulneraron en modo alguno los derechos y garantías del ciudadano C.E.Z.O., al no realizarse en la presente causa el acto formal de imputación en sede fiscal, no siendo procedente su nulidad, tal como lo solicitara la defensa en su escrito.

En cuanto al segundo planteamiento expuesto por la defensa en su escrito (refiere que tanto la primera como la segunda instancia consideraron al ciudadano C.E.Z.O. cónyuge de la ciudadana D.S.E., lo cual incidió de manera determinante en la penalidad que le corresponde cumplir al acusado), la Sala encuentra en relación al punto que, en efecto, tal circunstancia no aparece comprobada en autos, es decir, no se establece con claridad el vínculo existente entre ambos ciudadanos; si estaban casados, o si eran concubinos y se habían separado meses antes de que sucedieran los hechos.

Ante tal circunstancia de duda, y siendo que la misma incide directamente en la pena que le corresponde cumplir al referido ciudadano, la Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta de la pena impuesta al acusado por el Juzgado Unipersonal Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de diciembre de 2008, de conformidad con el artículo 467 del Código Penal, y rectifica la misma por evidenciarse el error de derecho en que incurrió el referido Tribunal al imponer la pena correspondiente al delito de homicidio calificado en grado de frustración en la persona del cónyuge (artículo 406, ordinal 3°, del Código Penal), cuando el vínculo matrimonial no aparece comprobado en autos. Señalamiento este que incide en la aplicación de una pena más favorable y justa, es decir, que el juzgador partió de que la penalidad a imponer era de “veintiocho a treinta años de prisión”, cuando en realidad lo que le correspondía, según las probanzas de autos, era de “quince a veinte años de prisión”, pena establecida para el homicidio calificado por motivos fútiles o innobles (artículo 406 del Código Penal), tomando en cuenta los hechos que dio por probados el juzgador de la primera instancia, a saber:

…Además de la autoría del ciudadano C.Z. en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, lo cual ha quedado fehacientemente demostrado con el dicho de estos testigos, suficientes para dar a este juzgado la certeza de tal autoría, se demostró también que el ciudadano C.Z. estaba en su plenitud de facultades, tanto físicas como mentales. Físicas en el sentido de que podría manipular normalmente sus manos para el momento de los hechos, e incluso mentales, porque como se analizará posteriormente, la presunta epilepsia de que sufriera en su niñez…no le hacía ni mucho menos un potencial sujeto activo de delito alguno.

Incluso quedó demostrado a este Tribunal el por qué éste ciudadano atentó de semejante manera contra su pareja sin tener un motivo aparente. Y es que los antecedentes de vida conyugal del ciudadano C.Z. con la ciudadana D.S.…hacían muy posible este sórdido desenlace. (Resaltado nuestro).

En virtud de que no es necesario un nuevo debate sobre los hechos, y que una reposición en la presente causa resultaría inútil por cuanto los hechos debatidos, así como la responsabilidad penal del ciudadano C.E.Z.O. respecto a los mismos quedaron plenamente demostrados, esta Sala procede a establecer la pena que en definitiva deberá cumplir el acusado, lo cual hace en los siguientes términos:

El delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 406, ordinal 1°, del Código Penal, prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio de conformidad con el artículo 37 “ejusdem”, es de diecisiete (17) años y seis (6) meses. Tomando en cuenta que el delito en cuestión fue cometido en grado de frustración se rebajará la tercera parte de la pena, según lo establecido en el artículo 82 ibídem, quedando ésta en once (11) años y ocho (8) meses.

Por su parte, el delito de ocultamiento de arma de fuego previsto en el artículo 277 del Código Penal, contempla una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión, teniendo como término medio cuatro (4) años. Ahora bien, habiendo cometido el acusado más de un delito, de conformidad con el artículo 88 del mismo Código, se le aplicará la pena correspondiente al delito más grave, vale decir, homicidio calificado, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito, que en este caso es el delito de ocultamiento de arma de fuego. Quedando en definitiva la pena a cumplir por el ciudadano C.E.Z.O. en trece (13) años y ocho (8) meses de prisión. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, esta Sala encuentra procedente: 1) declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada A.K.A., Defensora Pública Octogésima (80) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; 2) anula el dispositivo del fallo dictado por el Juzgado Unipersonal Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de diciembre de 2008, en cuanto a la pena impuesta al ciudadano C.E.Z.O.; 3) condena al mencionado ciudadano a la pena de trece (13) años y ocho (8) meses de prisión, por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de frustración y ocultamiento de arma de fuego, previstos en los artículos 406,ordinal 1°, 82 y 277 todos del Código Penal. Así se declara.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N.B. Blanca R.M. de León

El Magistrado Ponente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria de la Sala,

G.H.G.

HMCF/lh

Exp. 2009-414

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La mayoría de esta Sala declaró SIN LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por la Defensora Pública Octogésima del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a favor del ciudadano C.E.Z.O., porque estimó que en el caso de autos, la imputación del acusado “…se consolidó en la audiencia de presentación realizada en fecha 28 de junio de 2005, siendo que desde ese momento se materializaron las funciones intrínsecas de dicho acto…” , concluyendo la Sala que ambas sentencias (la dictada por el Juzgado de Juicio y la de la Corte de Apelaciones) no vulneraron en modo alguno los derechos y garantías del acusado, al no realizarse en la presente causa el acto formal de imputación en sede fiscal, no siendo procedente su nulidad.

En el presente caso la propia Sala señala al folio 29 del fallo del cual disiento, que verificó, “según el recorrido procesal que se observa en la presente causa y que fuera expuesto al inicio de esta decisión bajo el Capítulo denominado “ANTECEDENTES”, el acto de imputación formal del imputado no se llevó a cabo.” Y continuó “…luego de detenido el ciudadano C.E.Z.O., se realizó la audiencia de presentación para oír al mismo, la cual tuvo lugar el día 28 de junio de 2005 por ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas. En dicha oportunidad, se evidencia que el Ministerio Público cumplió con la obligación fundamental de comunicarle al mencionado ciudadano el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de su comisión, las disposiciones legales aplicables, la determinación de los elementos de convicción cursantes en autos. Igualmente se le garantizó la asistencia jurídica, le fue impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, siendo el caso que voluntariamente quiso declarar, lo hizo libre de juramento, pudiendo manifestar todo lo que a su juicio consideró pertinente, en presencia de todas las partes y asistido de abogado defensor. De todo lo cual puede inferirse, que si bien el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, vale decir, en sede fiscal, no se materializó, los extremos legales inherentes a dicha imputación fueron totalmente satisfechos, generándose así los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público…”; evidenciándose que no fue sino hasta la audiencia de presentación que el Ministerio Público cumplió con su obligación de comunicarle al ciudadano C.E.Z.O. el hecho que se le atribuye, siendo a partir de este momento que adquiere la cualidad de imputado.

El motivo de mi inconformidad radica en que, tal como lo he expresado en anteriores votos salvados, la figura procesal penal denominada imputación, consiste en el acto mediante el cual el órgano encargado de la investigación penal, (Ministerio Público), señala a una persona como autora o partícipe de hechos delictivos por los cuales considera debe ser enjuiciado, así como de los elementos que comprometen su responsabilidad en los hechos objeto del proceso.

Dicha figura se verifica en la fase preparatoria del proceso penal, donde surge la condición de “imputado”, hasta el momento en que ha sido depurado el proceso en la fase intermedia, con el acto de apertura a juicio, en los procesos ordinarios, o con el pase directo a juicio en los procedimientos abreviados por flagrancia, momentos en los cuales surge la condición de acusado.

En los procedimientos ordinarios, una vez imputado el enjuiciable, éste puede ser sujeto a una medida privativa de libertad u otra medida distinta a la privativa de libertad, de acuerdo a los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta disidente considera que la argumentación acogida por la mayoría de la Sala, colide con lo establecido en los artículos 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal que señalan a quien se considera imputado y los derechos del mismo, específicamente el ordinal 1° que hace referencia al derecho que tienen los imputados a que se les informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, desde los actos iniciales de la investigación, de lo contrario se estaría llevando una investigación a espaldas de quien será el acusado, lo que generaría un estado de indefensión y violaría el principio de igualdad entre las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considero que la Sala, una vez constatada la violación a los derechos del debido proceso y el derecho a la defensa de los cuales fue objeto el ciudadano C.E.Z.O., ha debido declarar de oficio la reposición de la causa al estado de que el Fiscal del Ministerio Público realizara el acto de imputación formal del acusado. Todo ello en virtud de que el ciudadano C.E.Z.O., no fue informado de que estaba siendo llevada en su contra una investigación por los delitos de Homicidio Calificado en grado de frustración, Porte y Ocultamiento de arma de fuego, en perjuicio de D.S., ya que no le fueron imputados los hechos investigados, limitándose su oportunidad de defenderse de los mismos.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 09-0414 (HMCF)

VOTO SALVADO

Quien suscribe, M.M.M., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta lo siguiente en relación con la decisión precedente tomada por mis honorables y respetados colegas, sobre la base de los fundamentos que a continuación expongo:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, bajo la ponencia del Magistrado Doctor H.M.C.F., realizó los siguientes pronunciamientos: 1.- DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada A.K.A., Defensora Pública Octogésima (80°) del Circuito Judicial Penal Área Metropolitana de Caracas; 2.- ANULÓ el dispositivo del fallo dictado por el Juzgado Unipersonal Noveno de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, del 17 de diciembre de 2008, en cuanto a la pena impuesta al ciudadano acusado C.E.Z.O. y 3.- CONDENÓ al mencionado ciudadano a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS y OCHO (8) MESES de prisión, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 406 (numeral 1), 82 y 277 del Código Penal.

Ahora bien, para quien respetuosamente disiente, el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada A.K.A., Defensora Pública Octogésima (80°) del Circuito Judicial Penal Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano acusado C.E.Z.O., conforme a lo establecido en la Ley, es decir, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones y admitido por la Sala únicamente contenía una denuncia referida a la falta de motivación del fallo dictado por esa instancia superior

Sin embargo, en la sentencia, aprobada por la mayoría de esta Sala, también se resolvió el escrito presentado el 27 de enero de 2010, por los nuevos Defensores del ciudadano acusado C.E.Z.O., y del cual no se hizo mención en el auto de admisión del recurso de casación.

Ello, para quien disiente, contradice lo estipulado en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “…el recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado se encontrare privado de su libertad, caso en el cual este plazo comenzara a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado… ”.

En este orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 727, del 8 de abril de 2003, ha expresado:

…En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, sino, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.

Por otra parte, la Sala estima relevante un pronunciamiento respecto de lo que pudiera entenderse como una confrontación de derechos constitucionales, esto, el derecho de todo ciudadano de acceso a la jurisdicción, y sus especies que se concretan en el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial eficaz, con el principio constitucional de la seguridad jurídica. Pues bien, como quedó razonado anteriormente, dentro del catálogo de derechos y principios constitucionales que entran en juego en casos como el de autos, los de acceso a la justicia y tutela judicial están garantizados a través del medio judicial que, en efecto, se ejerció, y la seguridad jurídica -de los interesados e, incluso, del colectivo- está materializada con la existencia de un lapso de caducidad cuyo respeto y resguardo también son deber del juez que conozca del medio judicial que corresponda.

En el caso de autos, la Sala reitera –en criterio, este sí, vinculante por la materia a la que atañe- que los derechos al acceso a la justicia, defensa, debido proceso y tutela judicial eficaz son y deben ser protegidos en su globalidad e integridad por todos los tribunales y órganos administrativos, pero, para que esa tutela se active, corresponde también –y en la misma medida- el respeto y aplicación de las reglas predeterminadas en el ordenamiento jurídico, en resguardo de principios igualmente constitucionales y superiores, como lo es, entre otros, la seguridad jurídica. Así se decide…

. (Negrillas y subrayado de la disidente).

A continuación expresó mi opinión en relación con la resolución dada por la Sala al nuevo escrito y donde se realizaron los alegatos siguientes:

1.- “…solicitamos a esa honorable sala al entrar a conocer de oficio, determine si se realizó sin lugar a dudas el respectivo acto de imputación y si el ministerio público podía cambiar la calificación jurídica, por una más grave en el acto conclusivo, sin tener que informar del cambio al imputado, mediante un nuevo acto de imputación…”.

La Sala al dar respuesta a este planteamiento manifestó lo siguiente:

…Ahora bien, en relación al primer planteamiento expuesto (falta de imputación del ciudadano C.E.Z.O., y si éste podía ser acusado por un delito más grave por el cual fue presentado ante el Juez de Control), la Sala verifica que, según el recorrido procesal que se observa en la presente causa y que fuera expuesto al inicio de esta decisión bajo el Capítulo denominado ‘ANTECEDENTES’, el acto de imputación formal del imputado no se llevó a cabo.

En efecto, luego de detenido el ciudadano C.E.Z.O., se realizó la audiencia de presentación para oír al mismo, la cual tuvo lugar el día 28 de junio de 2005 por ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En dicha oportunidad, se evidencia que el Ministerio Público cumplió con la obligación fundamental de comunicarle al mencionado ciudadano el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de su comisión, las disposiciones legales aplicables, la determinación de los elementos de convicción cursantes en autos. Igualmente se le garantizó la asistencia jurídica, le fue impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, siendo el caso que voluntariamente quiso declarar, lo hizo libre de juramento, pudiendo manifestar todo lo que a su juicio consideró pertinente, en presencia de todas las partes y asistido de abogado defensor. De todo lo cual puede inferirse, que si bien el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, vale decir, en sede fiscal, no se materializó, los extremos legales inherentes a dicha imputación fueron totalmente satisfechos, generándose así los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público (…)

En consecuencia, la Sala estima, que en el caso de autos, la imputación del ciudadano C.E.Z.O., se consolidó en la audiencia de presentación realizada en fecha 28 de junio de 2005, siendo que desde ese momento se materializaron las funciones intrínsecas de dicho acto, quedando informado dicho ciudadano de los hechos investigados y rindiendo declaración en su condición de imputado, tuvo acceso al expediente a partir de ese momento y solicitó las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica.

En relación con el punto alegado por la Defensa en su escrito, relativo a que si el Ministerio Público puede invocar en la acusación (artículo 406, ordinal (sic) 3° (sic) del Código Penal), una calificación jurídica a los hechos distinta a la advertida durante la audiencia de presentación (artículo 406, ordinal (sic) 1° (sic) ejusdem), esta Sala considera que en efecto, el Ministerio Público puede hacer una precalificación de los hechos antes de la acusación, y continuar dirigiendo la investigación recabando todo el material probatorio que considere y, una vez llegada la oportunidad, presentar acusación e incluso ampliarla cuando haya lugar, tal como lo dispone el artículo 108, ordinal (sic) 4°, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que el Ministerio Público puede modificar la calificación jurídica dada a los hechos, e interponer acusación por otro delito según los resultados arrojados de su propia investigación, sin que ello pueda considerarse violación al debido proceso...

. (Negrillas y subrayado de la sentencia).

2.- Igualmente, los Defensores manifestaron que tanto el tribunal de juicio como la Corte de Apelaciones, consideraron a su defendido conyugue de la víctima ciudadana D.S.E. y ello incidió de manera negativa y determinante en la penalidad que le corresponde cumplir al acusado.

La Sala al decidir este punto indicó lo siguiente:

“…En cuanto al segundo planteamiento expuesto por la defensa en su escrito (refiere que tanto la primera como la segunda instancia consideraron al ciudadano C.E.Z.O. conyugue de la ciudadana D.S.E., lo cual incidió de manera determinante en la penalidad que le corresponde cumplir al acusado), la Sala encuentra relación al punto que, en efecto, tal circunstancia no aparece comprobada en autos, es decir, no se estable con claridad el vinculo existente entre ambos ciudadanos; si estaban casados, o si eran concubinos y se habían separado meses antes de que sucedieran los hechos.

Ante tal circunstancia de duda, y siendo que la misma incide directamente en la pena que le corresponde cumplir al referido ciudadano, la Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta de la pena impuesta al acusado por el Juzgado Unipersonal Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de diciembre de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Penal (sic), y rectifica la misma por evidenciarse el error de derecho en que incurrió el referido Tribunal al imponer la pena correspondiente al delito de homicidio calificado en grado de frustración en la persona del cónyuge (artículo 406, ordinal (sic) 3° (sic), del Código Penal), cuando el vinculo matrimonial no aparece comprobado en autos. Señalamiento este que incide en la aplicación de una pena más favorable y justa, es decir, que el juzgador partió de que la penalidad a imponer era de ‘veintiocho a treinta años de prisión’, cuando en realidad lo que le correspondía, según las probanzas de autos, era de ‘quince a veinte años de prisión’, pena establecida para el homicidio calificado por motivos fútiles o innobles (artículo 406 del Código Penal) tomando en cuenta los hechos que dio por probados el juzgado de la primera instancia, a saber:

‘…Incluso quedó demostrado a este Tribunal el por qué este ciudadano atentó de semejante manera contra su pareja sin tener un motivo aparente. Y es que los antecedentes de la vida conyugal del ciudadano C.Z. con la ciudadana DANITZA SANBRIA… hacían muy posible este sórdido desenlace’. (Subrayado de la Sala).

En virtud de que no es necesario un nuevo debate sobre los hechos, y que una reposición en la presente causa resultaría inútil por cuanto los hechos debatidos, así como la responsabilidad penal del ciudadano C.E.Z.O. respecto a los mismo quedaron plenamente demostrados, esta Sala procede a establecer la pena que en definitiva deberá cumplir el acusado, lo cual hace en los siguientes términos:

El delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 406, ordinal (sic) 1° (sic), del Código Penal, prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio… es de diecisiete (17) años y seis (6) meses. Tomando en cuenta que el delito en cuestión fue cometido en grado de frustración se rebajará la tercera parte de la pena… quedando ésta en once (11) años y ocho (8) meses.

Por su parte, el delito de ocultamiento de arma de fuego previsto en el artículo 277 del Código Penal, contempla una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión, teniendo como término medio cuatro (4) años. Ahora bien, habiendo cometido el acusado más de un delito, de conformidad con el artículo 88 del mismo código, se le aplicara la pena correspondiente al delito más grave, vale decir, homicidio calificado, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del oro delito, que en este caso es el delito de ocultamiento de arma de fuego. Quedando en definitiva la pena a cumplir por el ciudadano C.E.Z.O. en trece (13) años y ocho (8) meses de prisión. Así se decide (…)

por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de frustración y ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en los artículos 406, ordinal (sic) 1° (sic), 82 y 277 todos del Código Penal..

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, la Sala anuló la pena impuesta por el Tribunal Unipersonal Noveno en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de diciembre de 2008 y confirmado por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones de ese mismo Circuito Penal, el 5 de agosto de 2009, porque consideró que “…no se establece con claridad el vinculo existente entre ambos ciudadanos; si estaban casados, o si eran concubinos y se habían separado meses antes de que sucedieran los hechos…”.

En criterio de quien disiente, la afirmación dada por la Sala se aleja de lo comprobado por el Tribunal Unipersonal Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para quien sí quedó demostrado el vínculo existente entre el ciudadano acusado C.E.Z.O. y la víctima, ciudadana D.S. y ello se evidencia de las declaraciones siguientes, que fueron rendidas en el juicio oral público:

1. - Declaración, en juicio, de la víctima ciudadana D.Y.S.: “…Yo vengo a pedir que se haga justicia por lo que me hizo C.E.Z.O., él es mi ex concubino, duramos juntos ocho años y él es el padre de mi hijo y el es el padre de mi hijo. La relación se terminó por motivos de maltrato físico, verbal y moral, y aparte él tenía otra pareja. Terminamos y duramos tres meses separados… Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la Defensa…1.- cuanto tiempo de relación duraron ustedes? RESPONDIÓ: Ocho años aproximadamente…”.

2. - Declaración de la ciudadana Y.A. GONZÁLEZ, madre de la víctima “..dormía en mi casa, como a las 11:15 suena como un disparo, no me asomé a ver porque era peligroso, y luego escucho los gritos de mi sobrino, O.C., llamándome. Yo, salí, y él me dijo que a Danitza le habían dado un tiro en la cabeza, y que había sido Polaco porque así le dice a… C.Z.....23.- Que tipo de relación mantuvo con el ciudadano C.Z.… Ocho años más o menos, y al principio todo iba bien, luego se fueron a la casa de abajo que alquilaron y allí empezaron a tener problemas, incluso ya le había disparado antes frente a su propia madre e hija, y la golpeó incluso estando embarazada… Luego el Tribunal formuló las siguientes preguntas: 1.- Además de los hechos relatados, el ciudadano C.Z. vivió junto a su hija en su casa?”. Respondió: Sí, siete años en mi casa y un año luego cuando el alquiló su casa a 50 metros y ahí fue donde pasó lo que paso…”.

3. - .- Declaración de la ciudadana B.O.D.Z., madre del acusado “...El ciudadano Fiscal del Ministerio Público formuló preguntas de la siguiente manera: 1.- Como tuvo conocimiento de los hechos en los que se encuentra involucrado su hijo C.Z.? RESPONDIÓ: Por la mamá de la muchacha que vive con mi hijo, quien fue la que llego a la casa a buscar al bebé. 2. Cuando fue que la mamá de la muchacha que vivía con su hijo fue a su casa a buscar al bebé? RESPONDIÓ. El lunes en la mañana. 3.- que le dijo la señora madre de la mujer que vivía con su hijo. RESPONDIÓ: Que mi hijo le había dado un tiro a su hija…Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la Defensa quien interrogó a la testigo de la siguiente forma: 1.- 1.- (sic) desde cuando tiene su hijo C.Z. relaciones con la ciudadana D.S.. Respondió: desde que tenía ella 15 años él tenía como18 años más o menos… 12. Qué edad tiene su nieto actualmente? RESPONDIÓ: Como unos 8 años. 13.- Como a los dos años de unida a C.Z. salió embarazada D.S.? RESPONDIÓ: Sí, más o menos…”. (Negrillas y subrayado de la disidente. Pieza 4 del expediente).

Así, fue evidente para el Juez de juicio y para quien disiente, el vínculo existente entre el ciudadano acusado C.E.Z.O. y la víctima, ciudadana D.S.. E incluso de las mismas declaraciones se constató que tuvieron un hijo.

Quedan expuestas las razones de mi voto. Fecha “ut supra”.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

(Ponente)

La Magistrada,

M.M.M.

(Disidente)

La Secretaria, G.H.G.

Exp. 09-414 VS-MMM