Sentencia nº 00576 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 24 de Mayo de 2012

Magistrada Ponente: T.O.Z.

Exp. Nº 2012-0137

AA40-X-2012-0025

Mediante Oficio N° 000251 de fecha 13 de marzo de 2012, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala Político-Administrativa el cuaderno separado contentivo de la solicitud de medida cautelar innominada efectuada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Teniente (GNB) J.C.M.C., titular de la cédula de identidad N° 17.664.798, asistido por los abogados A.J.R.J. y O.E.M.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 49.415 y 143.576, respectivamente, en virtud del silencio administrativo producido por la falta de respuesta al recurso de reconsideración incoado contra la Resolución N° 018379 de fecha 16 de junio de 2011, dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA que decidió “…Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana…” al recurrente por medida disciplinaria.

La referida remisión, se efectuó atendiendo a lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 27 de marzo de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita a los fines de decidir la pretensión cautelar.

Realizado el estudio de las actas que integran el expediente, se procede a emitir pronunciamiento sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

En virtud del silencio administrativo del Ministro del Poder Popular para la Defensa producido por la falta de decisión del recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 018379 de fecha 16 de junio de 2011, mediante la cual decidió “…Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana…” al recurrente, cursante como anexo “A” en la pieza principal del expediente judicial, se procede a transcribir el acto contenido en dicha Resolución, el cual es del tenor siguiente:

…Caracas, 16 JUN 2011 201° y 152°

RESOLUCIÓN N° 018379

El Ministro del Poder Popular para la Defensa, GENERAL EN JEFE C.J.M.F., designado mediante Decreto N° 7.193 de fecha 26 de enero de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.358 de fecha 01 de febrero de 2010, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 77 numeral 19 del Decreto N° 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 31 de julio de 2008, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 111, 112 numeral 2 y 126 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 09 de marzo de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 6.020 de fecha 21 de marzo de 2011, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento de los Consejos de Investigación para el Personal de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 01 de diciembre de 2009 y habida consideración del Acta del C.d.I. N° GNB-CG-OCI: 12-2011/64 de fecha 29 de abril de 2011, emanada del Componente Guardia Nacional Bolivariana,

RESUELVE

PRIMERO: SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria al Teniente J.C.M.C., C.I. N° 17.664.798, por haberse demostrado la materialización de las faltas señaladas en el Expediente Administrativo N° CR5-COSUR-009-10 de fecha 08 de abril de 2010, por parte del mencionado Oficial Subalterno.

SEGUNDO: CERRAR el C.d.I. iniciado al Teniente J.C.M.C., C.I. N° 17.664.798, mediante Resolución del Ministerio del Poder Popular para la Defensa N° 017747 de fecha 19 de marzo de 2011.

TERCERO: El Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana, queda encargado de notificar al mencionado Oficial Subalterno el contenido del presente acto administrativo.

Comuníquese y publíquese.

Por el Ejecutivo Nacional,

C.J.M.F.

General en Jefe

Ministro del Poder Popular para la Defensa

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO EJERCIDO

En fecha 26 de enero de 2012, el ciudadano J.C.M.C., asistido por los abogados A.J.R.J. y O.E.M.G., anteriormente identificados, ejerció el recurso contencioso administrativo de nulidad en virtud del silencio administrativo producido por la falta de respuesta al recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 018379 de fecha 16 de junio de 2011, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa mediante la cual resolvió “…separar[lo] de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana…” por medida disciplinaria. En tal sentido, arguyó lo siguiente:

1. - Antecedentes.

   Que egresó de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana el 5 de julio de 2007 con el grado de Teniente, cumpliendo cabalmente todas las responsabilidades inherentes a los distintos cargos ejercidos dentro del referido componente.

   Apuntó que desde el año 2007, prestó sus servicios en el “Centro de Adiestramiento de Alistados de la Guardia Nacional”, adscrito al Comando de las Escuelas ubicado en Siberia, Estado Táchira, siendo transferido en el año 2009 al Comando Regional N° 5 con sede en Caracas y destacado en el Regimiento de Seguridad Urbana de la Guardia del Pueblo donde obtuvo la orden “Mérito al Servicio” por el excelente desempeño en el ejercicio de sus funciones.

   Explicó que en fecha 7 de abril de 2010, fue aprehendido en flagrancia por funcionarios del Comando Regional N° 5 del Destacamento N° 52, de conformidad con el acta policial N° CR5-D52-SIP-022 de la misma fecha, “…poniéndo[lo] a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público de Guardia competente…”.

   Señaló que el Comandante de Seguridad Urbana, Coronel (GNB) J.D.G.M., ordenó el inicio de una averiguación administrativa disciplinaria en su contra para investigar la presunta comisión de hechos irregulares relacionados con las faltas al decoro y a la disciplina militar al emplear vehículos y medios del centro de coordinación para fines personales; dar distintas versiones sobre la propiedad del vehículo relacionado con los ciudadanos que le llevaron el dinero al comando; complotar con sujetos desconocidos para desviarse de la ruta y desaparecer el vehículo “Mustang GT” que se le había ordenado presentar; amenazar con demandas penales a los compañeros que practicaron su privación de libertad haciéndoles retractarse del acta policial; pernoctar sin autorización fuera del comando el día 6 de abril de 2010; afirmar durante su traslado a los Tribunales penales que sus superiores jerárquicos recibían dinero ilegal; ofender al Teniente Coronal R.F.F. y realizar transacciones de dudoso origen; supuestos tipificados en los artículos 116, apartes 2y 5 y 117, apartes 2, 11, 16, 33, 41, 45 y 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.

   Indicó que en la audiencia de presentación del imputado, el Ministerio Público solicitó la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo por la Guardia Nacional por no existir elementos que comprometieran su responsabilidad penal; petición que fue acordada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 9 de abril de 2010.

   Expresó que el 25 de abril de 2011, el Fiscal Septuagésimo Segundo (72°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó el sobreseimiento de la causa “…por considerar que de los elementos contentivos de la investigación, se evidencia que no existe ni existió una conducta típica de la supuesta acción desplegada por mí, puesto que la descripción de mi comportamiento no resulta delictual…”.

   Señaló que el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar la pretensión del Ministerio Público y decretó el sobreseimiento de la causa con base en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - Del procedimiento administrativo disciplinario.

   Sostuvo que el día 4 de abril de 2011, según Oficio N° CGOCI-033 emitido por el General de Brigada Jefe de la Oficina de los Consejos de Investigación de la Guardia Nacional Bolivariana se le notificó el auto de apertura del C.d.I. suscrito por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, informándole que la audiencia oral sería el día 29 de abril de 2011 a las 8:00 a.m., para estudiar y calificar su conducta por estar presuntamente incurso en la comisión de hechos considerados como faltas militares previstas y sancionadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.

   Explicó que su representante legal consignó un escrito en la Oficina de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana informando sobre el sobreseimiento de la causa penal “…de lo cual hicieron caso omiso…”.

   Adujo que el 25 de abril de 2011, consignó el escrito de alegatos exponiendo diversos argumentos de defensa.

   Por otra parte, señaló que según el artículo 18 del Reglamento de los Consejos de Investigación de la Fuerza Armada Nacional, una vez vencido el lapso de cinco (5) días para realizar la actividad probatoria, el oficial investigado debía consignar ante la dependencia del C.d.I. el escrito de descargos, lo cual ocurrió el 25 de abril de 2011, “…siendo esta fecha el último día hábil otorgado por la ley para tal fin, toda vez que la semana del domingo 17 al sábado 23 de abril fueron días no hábiles para la Administración Pública…”, puntualizando que el acto de informe oral se llevó a cabo el 29 de mayo de 2011.

   Según Acta N° CR5-COSUR-DO de fecha 18 de mayo de 2010, el Jefe de la División de Operaciones del Comando de Seguridad Ciudadana, J.F.R.D.R., recomendó que el recurrente fuera llevado a C.d.I. con el objeto de determinar su permanencia en la institución por

   Expresó que el 16 de agosto de 2011, encontrándose dentro del lapso legal correspondiente, su apoderado judicial interpuso el recurso de reconsideración contra la Resolución N° 018379 de fecha 16 de junio de 2011, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, antes transcrita, del cual no obtuvo respuesta, por lo que operó el silencio administrativo.

3. - De los vicios.

   Si bien la parte recurrente no empleó una técnica rigurosa para demandar la nulidad de la actuación administrativa, este Órgano Jurisdiccional procede a encuadrar los alegatos y defensas opuestas por la parte recurrente en los siguientes vicios y errores según el orden de su exposición:

   3.1.- Del vicio de incompetencia.

   Denunció la violación del artículo 126 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada, puesto que quienes decidieron someterlo al C.d.I. fueron el Comandante del Comando Regional N° 5 y el Ministro del Poder Popular para la Defensa, tal como se observa de la Resolución N° 017747 de fecha 19 de marzo de 2011.

   3.2.- Del falso supuesto de hecho.

   Por otra parte, indicó que en ningún momento tomaron en cuenta que tenía una hoja de servicio impecable y una condecoración como oficial destacado y ejemplar durante el ejercicio de sus funciones, omitiéndose las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 113 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.

   3.3.- Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

   Arguyó que se le violentó su derecho al debido proceso por no existir una orden de aprehensión ni existir elementos para considerar que se trataba de un delito en flagrancia, fue víctima de maltratos físicos y psicológicos al momento de su traslado al Palacio de Justicia para la celebración de la audiencia de presentación del imputado, se le privó de cualquier forma de comunicación y se le irrespetó su condición de funcionario activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al ser esposado y llevado a los calabozos de los Tribunales penales.

   Adujo que al no habérsele notificado la decisión de ser sometido al C.d.I., se le impidió ejercer los recursos administrativos correspondientes vulnerándose su derecho a la defensa.

   Que si alguna vez cometió una falta fue producto de la situación que se generó por su detención “…por demás ilegal y arbitraria…”.

   Planteó que en su escrito de defensa había informado sobre la nulidad de las actuaciones decretadas por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sin que tal actuación haya sido tomada en consideración por el oficial sustanciador y sus superiores jerárquicos quienes prosiguieron con la investigación.

   Llamó la atención sobre el hecho de que el oficial sustanciador del procedimiento solicitó que se le sometiera al C.d.I. “…para determinar su permanencia en la institución…” basado en que supuestamente había dado muestras de indisciplina y poca adaptación a la vida militar, mientras que el Consultor Jurídico del Comando Regional N° 5, se limitó a señalar que su conducta constituía una falta según los apartes 2 y 35 del artículo 116 y los apartes 2, 11, 33, 41, 45 y 346 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, quedando en evidencia que existió una “…intención manifiesta, premeditada e intencional de expulsar[lo] del componente Guardia Nacional Bolivariana…”.

   Que entre la fecha en que fue notificado del oficio N° CG-OCI: 33 emitido por el General de Brigada Jefe de la Oficina de los Consejos de Investigación de la Guardia Nacional Bolivariana y la celebración de la audiencia oral, transcurrieron catorce (14) días hábiles y que la hora pautada era las 8:00 a.m., celebrándose el acto a las 6:15 p.m.

   3.4.- Prescripción de la sanción administrativa.

   Expuso que la sanción había prescrito al haber transcurrido catorce (14) meses y ocho (8) días desde el inicio de la investigación administrativa disciplinaria hasta el momento en que se le impuso la sanción.

   Petitorio.

   Por último, solicitó como medida cautelar “innominada” en el mismo escrito recursivo, la reincorporación inmediata a sus funciones como oficial del Componente de la Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional, y en cuanto al fondo de la causa, pidió que se declarara la nulidad absoluta de la Resolución N° 018379 de fecha 16 de junio de 2011; se le reconociera la antigüedad como Primer Teniente con fecha 5 de julio de 2010, fecha en la que le correspondió ascender a su grado inmediato superior y se ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación con los correspondientes aumentos que haya experimentado el sueldo, bono vacacional y bonificación de fin de año, tomándose en cuenta el tiempo transcurrido para el pago de la prestación de antigüedad.

   III

   PUNTO PREVIO

   Antes de pronunciarse sobre la solicitud cautelar efectuada por la parte actora, la Sala estima necesario puntualizar lo siguiente:

   De la revisión del escrito recursivo, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente solicitó que se ordenara como medida cautelar “innominada”, “…la reincorporación inmediata a [sus] funciones como Oficial del Componente Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional…”, petición que obliga a la Sala a señalar que por el contenido de la cautela solicitada, se trata de una suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. (Vid. Sentencia N° 589 de fecha 7 de mayo de 2009).

   Tal precisión resulta necesaria, puesto que la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, constituye la típica medida cautelar por antonomasia del procedimiento contencioso administrativo, y aunque no haya sido consagrada expresamente en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, forma parte esencial del elenco de medidas que puede acordar el Juez Contencioso Administrativo como manifestación esencial de sus amplios poderes cautelares. (Vid. Sentencias números 1.156, 158 y 820 de fechas 17 de noviembre de 2010, 9 de febrero de 2011 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

   Teniendo en cuenta el contenido de la solicitud planteada por la parte recurrente, la Sala analizará la procedencia de la pretensión cautelar conforme el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se establece.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Llegada la oportunidad para decidir la cautela invocada, la Sala observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece respecto los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

   Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

   En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

   . Negrillas de la Sala.

   Disposición legal, que concordada con el artículo 4 ejusdem, permite concluir que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares para proteger, a petición de parte o de oficio, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas o los intereses públicos involucrados en la controversia, garantizándoles la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas.

   Particularmente, sobre la medida de suspensión de efectos la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo como consecuencia de la presunción de legalidad que rige la actividad administrativa, procurándose evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse decisiones administrativas que resultaren eventualmente anuladas, lo cual atentaría contra la garantía fundamental del derecho a la justicia y al debido proceso (Vid. Sentencias números 752 del 22 de julio de 2010 y 35 del 25 de enero de 2012).

   Sobre los requisitos de procedencia, la Sala ha señalado que la medida de suspensión de efectos procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican según el referido artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estos son, que la medida sea necesaria para resguardar la apariencia de buen derecho invocado porque la pretensión principal puede resultar favorable al actor y evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado y las circunstancias particulares del caso; significa entonces que deben verificarse los requisitos tradicionales de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo por el transcurso del tiempo (periculum in mora) sumado a la obligación de evaluar los intereses públicos generales y colectivos involucrados, así como cualquier aspecto del supuesto analizado que, por su sensibilidad o gravedad, demande el otorgamiento de la cautela pretendida (ponderación de intereses) (Vid. Sentencia de esta Sala N° 375 del 30 de marzo de 2011).

   En efecto, la presunción de buen derecho consiste en un cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente realizado sobre la base de su posición material en la controversia y los alegatos planteados para sostener su pretensión, pues cuando se acuerda la cautela el Juez no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado por prohibirlo expresamente el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por esta razón, la decisión del Juez no debe fundamentarse en simples alegatos de perjuicio sino en el análisis de la argumentación y los recaudos o elementos de convicción presentados por la parte que solicita la medida con el objeto de indagar en la existencia del derecho que se reclama, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.

   De manera que si bien la presunción de buen derecho es exigida como fundamento mismo de la pretensión cautelar, el peligro con la demora en la tramitación del juicio es requerido como supuesto de procedencia de la medida en el caso concreto.

   Realizadas las anteriores consideraciones sobre los requisitos para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos, la Sala pasa a verificar si en el caso bajo examen procede su otorgamiento.

   De una lectura exhaustiva del escrito recursivo, se observa que la parte recurrente se limitó -de manera genérica- a solicitar a este Órgano Jurisdiccional que ordenara “…la reincorporación inmediata a [sus] funciones como Oficial del Componente Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional…”, sin fundamentar ni aducir razones suficientes para presumir su buen derecho, ni señalar en qué consiste el daño que se le ocasionaría si se mantienen los efectos del acto administrativo impugnado.

   Tal consideración, resulta esencial en el caso bajo examen, puesto que la Sala ha sostenido que “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…”. (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

   Aunado a ello, se observa de una revisión exhaustiva de las actas procesales que la parte actora tampoco trajo a los autos en esta fase cautelar, ningún medio de prueba que acreditara el supuesto daño irreparable, situación que impide a esta Sala evidenciar la urgente necesidad de acordar de forma inmediata la medida solicitada.

   Visto que en el caso bajo examen no se configuran los requisitos legales para el otorgamiento de la cautela solicitada, por cuanto no fueron demostrados el fumus boni iuris ni el periculum in mora, debe la Sala negar la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. Así se decide.

   v

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano J.C.M.C., asistido por los abogados A.J.R.J. y O.E.M.G., en virtud del silencio administrativo producido por la falta de respuesta al recurso de reconsideración incoado contra la Resolución N° 018379 de fecha 16 de junio de 2011, dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA que decidió “…Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana…” al recurrente por medida disciplinaria.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Presidenta

   E.M.O.

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   El Magistrado

   E.G.R.

   Las Magistradas,

   T.O.Z.

   Ponente

   M.G. MISTICCHIO TORTORELLA

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En veinticuatro (24) de mayo del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00576, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas, por motivos justificados.

   La Secretaria,

   S.Y.G.