Sentencia nº 00476 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Abril de 2011

Fecha de Resolución13 de Abril de 2011
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEmiro Antonio García Rosas
ProcedimientoApelación

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. N° 2010-0392

Mediante oficio N° CSCA-2010-01144 de fecha 5 de mayo de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala Político-Administrativa copias certificadas del cuaderno de medidas del expediente relacionado con la “demanda por ejecución de fianzas, y daños y perjuicios”, intentada conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo y medida innominada, por los abogados J.L. SOCAS GONZÁLEZ y K.C.V. (números 39.657 y 130.746 del INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil HIDROLÓGICA VENEZOLANA C.A. (HIDROVEN) (inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 30, Tomo 63-A-Pro, en fecha 24 de mayo de 1990, con sus posteriores reformas inscritas en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, “contenidas en el expediente Mercantil No. 29.822”), contra la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A. (inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de junio de 1956, anotado bajo el Nº 32, Tomo 12-A-Pro, siendo su última modificación estatutaria la inscrita en la misma oficina de registro en fecha 25 de marzo de 2002, bajo el Nº 59, Tomo 46 A-Pro).

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 29 de octubre 2009 por la parte demandante, contra la sentencia dictada por la referida Corte el 15 de octubre de 2009, sólo en lo que respecta al numeral 5 del dispositivo, en el que se “NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada realizada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil HIDROLÓGICA DE VENEZUELA, C.A. (HIDROVEN)…”.

El 18 de mayo de 2010 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al magistrado E.G.R. y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presenten sus alegatos.

En fecha 1 de junio de 2010 la representación judicial de la sociedad mercantil Hidrológica Venezolana C.A. (HIDROVEN) fundamentó el recurso de apelación, y el 22 del mismo mes y año los abogados R.A.S. y B.W.H. (números 26.304 y 81.406 del INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales de la empresa Seguros Nuevo Mundo, S. A., contestaron dicha apelación.

El 13 de julio de 2010 se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, por lo que la causa entró en estado de sentencia.

En fecha 29 de septiembre de 2010 el abogado J.L. SOCAS GONZÁLEZ, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Hidrológica Venezolana C.A. (HIDROVEN), consignó “ESCRITO COMPLEMENTARIO A LA FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN”, con el que anexó escrito firmado por nueve (9) Consejos Comunales que, en su decir, se encuentran afectados por la no culminación de la obra, “a objeto de que sea apreciada su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 58 de la LOJCA” (sic).

El 14 de octubre de 2010 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A, presentaron escrito de alegatos en el que solicitaron se declare sin lugar la apelación ejercida por “HIDROVEN”.

Por auto de fecha 15 de diciembre de 2010, se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de la Magistrada T.O.Z., designada por la Asamblea Nacional el 7 de diciembre de 2010, quedando conformada la Sala de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; Magistrados L.I. Zerpa, E.G.R. y Magistrada T.O.Z.. Igualmente se ordenó la continuación de la presente causa.

I

SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR

En fecha 26 de marzo de 2009 la representación judicial de la sociedad mercantil Hidrológica Venezolana, C.A. (HIDROVEN) solicitó ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo medidas cautelares de embargo preventivo e innominada, en la demanda por ejecución de fianzas, daños y perjuicios incoada contra la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., con fundamento en lo siguiente:

Que la “pretensión procesal es el pago de una cantidad de dinero que se debe a [su] representada por concepto de Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento que Seguros Nuevo Mundo, S.A. otorgó a Veneagua, C.A. para garantizar obligaciones del contrato de obra que [esa] última asumió con Hidroven. [Quedando] Seguros Nuevo Mundo, S.A. comprometida como deudora y principal pagadora frente a Hidroven por lo que respecta a los anticipos no amortizados y el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato”.

Que “Veneagua, C.A incumplió con las obligaciones del Contrato de Obra, y a cinco meses del plazo estipulado para concluir el contrato, Veneagua, C.A. sólo había ejecutado un 44% de la obra, lo que representa un incumplimiento del contrato imputable al contratista que incluso fue reconocido por éste en el acuerdo de fecha 16 de noviembre de 2007, en el cual se le dio a Veneagua la oportunidad de dar por terminado el contrato de mutuo acuerdo, sin penalidad respecto del fiel cumplimiento, siempre y cuando cumpliese con ciertos requisitos allí indicados…”.

Que “no habiendo cumplido Veneagua con los compromisos asumidos en el acuerdo del 16 de noviembre de 2007, [indicaron que] la resolución de mutuo acuerdo quedó sin efectos y en su lugar Hidroven optó por rescindirlo como consecuencia del incumplimiento, exigiendo no sólo la devolución del anticipo no amortizado (garantizado [en ese] caso con las Fianzas de Anticipo) sino incluso el pago de los daños y perjuicios por incumplimiento (garantizado con la Fianza de Fiel de Fiel (sic) Cumplimiento) instrumentos jurídicos éstos otorgados por Seguros Nuevo Mundo, S.A.” (sic).

Que “(i) las fianzas de Anticipo y fiel Cumplimiento, (ii) el acuerdo del 16 de noviembre de 2007, y (iii) las correspondencias enviadas por HIDROVEN a la demandada Seguros Nuevo Mundo, S.A. que cursan en autos (…), constituyen presunciones graves del derecho que se reclama o fumus bonis iuris suficientes para el decreto de la medida”.

Que “en el caso de autos no sólo existe presunción grave del derecho que se reclama (…) sino también porque existe riesgo de daño o periculum in mora que es necesario evitar (…) Primero: por los signos inequívocos de tardanza en la tramitación del juicio (…). Segundo: Porque tratándose en este caso de un contrato de obras que fue incumplido por retraso en la entrega de la Planta Potalizadora para la fecha programada, el daño que ha de evitarse lo constituye el acortar el tiempo para culminar la obra con otros contratistas, toda vez que el tiempo corre contra los intereses colectivos de las poblaciones que se beneficiarán con la inauguración de la Planta Potalizadora Los Clavellinos y los pequeños sistemas de Potalización para las localidades abastecidas por el Sistema Margariteño Acueducto L.C. deA.”.

Que “del Informe suscrito por el Ing. Pascuales Molinaro Gerente de Proyectos Eje Oriental de Hidroven dirigido al Presidente de HIDROVEN el Ing. C.F. (…) se evidencia el estado actual de la obra, la cual fue nuevamente licitada y subdividida la obra originariamente otorgada a VENEAGUA en cuatro (04) contratistas (…) pudiéndose observar el incremento sustancial de cada una de esas obras; siendo de relevante importancia el hecho de que lo correspondiente a la Construcción y Puesta en Marcha del Sistema de Potalización del Sub-Sistema S.C.-Catuaro, no ha sido contratado por falta de los recursos presupuestarios”.

En virtud de lo expuesto, solicitaron a la Corte que decretara medida de embargo preventivo sobre bienes muebles que alcancen la cantidad señalada en su escrito. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pidieron que “como medida innominada o disposición complementaria de la medida de embargo, el que todo o parte del monto en efectivo o bienes sobre los que recaiga la medida, se autorice su disposición para ser aplicados a la culminación del contrato de obra ‘Planta Potalizadora Los Clavellinos y los pequeños sistemas de Potalización para las localidades abastecidas por el Sistema Margariteño Acueducto L.C. de Arismendi’, ya que como [expresaron], parte importante de esos recursos fueron anticipados a la contratista y afianzados por la demandada, y consistían en recursos que presupuestariamente ya eran disponibles para la ejecución de ese contrato, siendo la única manera de acortar el tiempo de ejecución de esa obra con los recursos presupuestarios que permitan a Hidroven el pago puntal de las valuaciones que entregue el nuevo contratista, y evitar así las lesiones graves o de difícil reparación a las poblaciones beneficiarias de esas obras”.

II

SENTENCIA APELADA

En sentencia N° 2009-01674 de fecha 15 de octubre de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró procedente la medida cautelar de embargo solicitada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Hidrológica de Venezuela, C.A. (HIDROVEN) sobre bienes propiedad de la empresa Seguros Nuevo Mundo, S.A., por consolidarse como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la empresa contratista VENEAGUA, C.A., “por la cantidad de (…) (Bs. F. 7.948.606,04)”. Asimismo, negó la medida cautelar innominada solicitada por dichos apoderados -objeto de la presente apelación-, referida a que se autorice la disposición de todo o parte del monto en efectivo o bienes sobre los que recaiga la medida de embargo preventivo decretada, para ser aplicados a la culminación del contrato de obra a que se contrae el caso de autos, con fundamento en los siguientes argumentos:

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Así pues, este Órgano Jurisdiccional expresa que en el caso de marras, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil HIDROVEN, C.A., sostienen como petitorio, que:

‘(…) Para asegurar la efectividad y resultado de la medida conforme a lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, [solicitan] como medida innominada o disposición complementaria de la medida de embargo, el que todo o parte del monto en efectivo o bienes sobre los que recaiga la medida [de embargo preventivo solicitado], se autorice su disposición para ser aplicados a la culminación del contrato de obra ‘Planta Potalizadora Los Clavellinos y los pequeños sistemas de Potalización para las localidades abastecidas por el Sistema Margariteño Acueducto L.C. de Arismendi’, ya que como [han dicho], parte importante de esos recursos fueron anticipados a la contratista y afianzados por la demandada, y consistían en recursos que presupuestariamente ya eran disponibles para la ejecución de ese contrato, siendo la única manera de acortar el tiempo de ejecución de esa obra con los recursos presupuestarios que permitan a Hidroven el pago puntal de las valuaciones que entregue el nuevo contratista, y evitar así las lesiones graves o de difícil reparación a las poblaciones beneficiarias de esa obras.’ (…).

Conforme al pedimento cautelar, entiende esta Corte que partiendo del término ‘disponibilidad’, condición o calidad de lo que se puede emplear o adjudicar con libertad. Recursos, dinero que se pueden utilizar para un pago o adquisición

(…).

Ello así, la parte demandante solicita como medida cautelar innominada que el dinero producto del ‘remate de los bienes que resulten afectados con la medida preventiva de embargo acordada por el valor de lo litigado, sea otorgado para que HIDROVEN, C.A., continúe con las actividades correspondientes para que se termine la obra ‘Planta Potalizadora Los Clavellinos y los pequeños Sistemas de Potalización para las localidades abastecidas por el Sistema Margariteño Acueducto L.C. de Arismendi’.

En este sentido, circunscribiéndonos al caso de autos, señala esta Corte que la medida cautelar innominada en los términos en que fue solicitada por la parte demandante (…) está relacionada con el embargo preventivo solicitado que conforme a lo señalado por este Sentenciador anteriormente ya fue acordado, de allí que conviene realizar un análisis previo para determinar si es posible otorgar tal pedimento. Así las cosas, señala este Órgano Jurisdiccional lo siguiente:

Primero: Atendiendo a la finalidad asegurativa de las medidas preventivas, no observa esta Corte en principio, razón para decretar como innominado lo que ya ésta nominado y regulado por la Ley, veamos lo dicho con el siguiente ejemplo: si ya se acordó el embargo preventivo de bienes propiedad de la parte demandada -objeto de la primera pretensión cautelar- por el cual la parte demandada se encontrará imposibilitada de realizar la libre disposición de los bienes que se consideren necesarios para responder en un supuesto determinado igualmente al futuro embargo ejecutivo, y por la cantidad señalada como valor de lo litigado, cantidad que será utilizada para responder al presunto incumplimiento de la obligación y a la ejecución de las fianzas indicadas ut supra, de ser el caso, hecho que con la presente decisión ya ‘goza de certeza’, por cuanto es seguro que así sucederá, no observa esta Corte que exista algún hecho que imposibilite que ello suceda, de allí que no tiene sentido prima facie asegurar lo que ya está seguro, por cuanto con el embargo preventivo acordado se estará asegurando el posible daño que pudiera causar el retardo del proceso, razón por la cual no se encuentren motivos para asegurar doblemente lo ya seguro.

Segundo: Bajo la óptica de que conforme a las medidas cautelares innominadas el Juez tiene la potestad de acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado como lo establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte de acuerdo a lo señalado en la motiva del presente fallo respecto a la medida preventiva de embargo ya acordada, no encuentra aspecto del cual se derive que dicha medida no alcance su fin de aseguramiento del bien jurídico tutelado, por cuanto se insiste no hay motivo que impida la materialización del embargo preventivo con el cual de llegarse el caso serían ejecutados los bienes de la demandada, a los fines de cumplir con el objeto de la presente demanda.

Tercero: Respecto a la integridad del derecho tutelado, es necesario resaltar como expresa P.C. que, las medidas cautelares sirven para que el Juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociere tal derecho. (Vid. P.C.: Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelati, CEDAM, Pdove, 1936, pág.4.). Así pues, para esta Corte con la sentencia que acuerda el embargo preventivo de bienes, ya existe una garantía de que el derecho tutelado permanecerá intacto durante el iter procesal hasta el momento de la ejecución, en consecuencia, no se evidencia razón para dudar que el derecho no se mantenga incólume y se requiera otra medida para asegurar su integridad.

Cuarto: En relación a los requisitos de las medidas cautelares, en específico al periculum in damini, referido al fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, para esta Corte es necesario indicar que de los documentos que constan en autos prima facie, no encontró prueba alguna que le permitiera presumir la ‘negativa’ de la parte demandada de ‘responder a su posible obligación’, por cuanto ésta ‘expresamente no se ha negado al cumplimiento de las fianzas constituidas y ha reconocido su responsabilidad por las fianzas contratadas’. (sic).

Así mismo, no se observa amenaza o algún tipo de peligro que fundamente este ‘doble’ pedimento cautelar, de allí que al no haber en el presente caso elementos presuntivos de ‘negativa’, más cuando la empresa aseguradora señaló en su escrito de oposición a la solicitud de la medida cautelar solicitada por la demandante, que ‘mantiene patrimonio suficiente para garantizar una eventual condena en el presente caso’ (Vid. Folio 55 del cuaderno de medida) de donde podría deducir esta Corte el ‘animus de garantizar las fianzas cuya ejecución se demanda, ‘de forma voluntaria’ sin que con dicho pronunciamiento este Órgano Jurisdiccional dé certidumbre de la capacidad de pago y del patrimonio de la parte accionada, sino de la manifestación de voluntad del deudor de pagar su deuda, aún cuando pudiese no estar de acuerdo con la misma, se entiende tal comportamiento como evidencia de su ‘responsabilidad en la obligación que como fiadora no se puede eximir’, lo cual en contraposición a lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil ‘podría’ señalarse como ‘presunción de que se no causará’ lesiones graves o de difícil reparación a la demandante. (sic).

Igualmente, señala este Órgano Jurisdiccional que con la medida ya acordada, se estaría asegurando la reparación del posible daño, que de originarse podría causar la parte demandada a los intereses de la parte demandante, por lo que el posible peligro de la ejecución del fallo, con la presente decisión estaría garantizado en cuanto a su reparabilidad.

Quinto: Conforme a las características de las medidas cautelares, conviene traer a colación su provisionalidad. En tal sentido, las medidas cautelares son provisionales, en cuanto resultan en esencia situaciones temporales cuya duración está limitada, por su vinculación con el proceso principal, a la resolución definitiva del litigio, por lo que bajo ningún concepto pueden considerarse como situaciones perdurables (…)’. De allí que, la provisionalidad hace ‘referencia a la vigencia temporal de la tutela cautelar que pierde su eficacia cuando emana la sentencia, ya sea reconociendo el derecho, ya negando su existencia. (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).

Así pues, este Órgano Jurisdiccional señala que, si en el supuesto dado se otorgara la medida cautelar innominada en los términos ‘de que todo o parte del monto en efectivo o bienes sobre los que recaiga la medida de embargo solicitada-acordada, se autorice su disposición para ser aplicada a la culminación del contrato de obra’, (Vid. Folio 8 del cuaderno de medida), el carácter de la provisionalidad de la medida cautelar no se cumpliría, por cuanto, si lo demandado se obtiene antes de la sentencia que llegado el caso declare el derecho, no tendría sentido continuar un procedimiento que reconozca un derecho cuya condena ya se ha materializado, de allí que para esta Corte la medida cautelar innominada solicitada no se encuentra en consonancia con el carácter temporal de las medidas cautelares.

Sexto: Respecto al carácter de la reversibilidad de las medidas cautelares, conviene traer a colación una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 09-0213, de fecha 25 de junio de 2009, recaída en el (caso: CONTRALOR DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA), en la cual reiterando el carácter reversible de la tutela cautelar, se realizó un análisis de la medida cautelar innominada solicitada, en los siguientes términos:

(…)

En este contexto, debe recordarse que las medidas cautelares, son provisionales: pero con posibilidad de revertirse, lo cual no se puede cumplir en el caso de autos, ya que si el actor no tuviera razón en cuanto al fondo, no habría manera de volver a la situación original, ya que, o bien habría transcurrido el período para el cual resulta aplicable la ordenanza impugnada, o ya se habrían realizados los correspondientes gastos y compromisos de conformidad con el régimen presupuestario que en forma provisional solicita la parte recurrente que se realicen.

Así mismo, (…) tal y como se expuso anteriormente, las medidas cautelar son por su naturaleza reversibles y acordar que la ordenanza de presupuesto no le sea aplicable al recurrente implicaría la ejecución de actos que no podrían volverse a la situación original en caso de que el recurso de nulidad sea desestimado en el fondo.

Por lo expuesto, esta Sala reiterando nuevamente el criterio establecido en sentencia Nº 1.841 del 26 de agosto de 2004 (caso: ‘Contralor del Municipio Palavecino del Estado Lara’), niega la medida cautelar innominada solicitada. Así se declara.

En este sentido, señala esta Corte que en el caso de autos en análogo supuesto con el descrito por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se aprecia que no es posible acordar la medida solicitada por la parte actora, por no ser reversible, por cuanto al tener la parte demandante la disponibilidad de la cantidad de dinero señala como cantidad demandada, y si en la sentencia definitiva llegado el caso, se demuestra que ésta no tuvo razón para instaurar el presente proceso, no existiría forma de volver a la situación inicial, ya que es muy probable que la obra estaría terminada o muy avanzada, y se haya gastado el dinero obtenido en dicha operación, entonces recordando que las medidas cautelares son provisionales, deben también ser posible revertirlas. Así pues, no cumpliendo el pedimento cautelar de la demandante con este aspecto, no puede acordarse la misma.

(…)

Así las cosas, se entiende que el embargo preventivo, es un acto judicial practicado a requerimiento de parte, en virtud del cual, se sustrae en un depositario judicial bienes muebles propiedad del poseedor contra quien obra, suspendiendo provisionalmente los atributos de su derecho de propiedad, con el objeto de venderlos, en su momento -embargo ejecutivo-en pública subasta y así pagar al acreedor con dinero obtenido en la adjudicación del remate.

De esta manera, mientras que con el embargo preventivo, los bienes sobre los cuales recae la medida preventiva acordada, se mantendrán en resguardo de que la parte contra quien obra disponga de dichos bienes, los cuales serán la garantía al final del iter procesal si la sentencia así lo reconoce del derecho de la parte demandante, con el embargo ejecutivo, se verá finalmente materializado tal derecho mediante el remate de los referidos bienes, acto del cual se obtendrá el dinero con el que se tendrá satisfecha la deuda reclamada.

Por tanto, señala esta Corte respecto a la medida cautelar innominada solicitada, que tal pedimento vendría a constituir en esta etapa de conocimiento del proceso, la ejecución del embargo preventivo, por cuanto no sería necesario esperar hasta la sentencia definitiva para obtener la cantidad de dinero indicada como valor de la demanda para continuar con la construcción de la obra, si ya se tendría en esta oportunidad el dinero necesario para efectuarla, lo cual resultaría ser una ejecución adelantada del embargo, sin tener la seguridad jurídica ni certidumbre respecto a la pretensión deducida en el presente juicio, es decir, sin conocer efectivamente si en la presente causa el objeto de la demanda se debe a la demandante, y si el demandado debe responder a la satisfacción de ese derecho.

Octavo: Adicionalmente, observa este Órgano Jurisdiccional que el presente pedimento constituiría per se, declarar el incumplimiento del contrato de obra celebrado entre HIDROVEN, C.A., y Veneagua, C.A., y en consecuencia, hacer exigible la ejecución de las fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, suscritas por la empresa de seguros, SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., lo cual acarrearía un pronunciamiento de fondo, por cuanto se trataría de una ejecución propiamente, en este etapa cognitiva del procedimiento.

Ello así, conviene resaltar que ‘(…) la medida cautelar se convierte en un instrumento procesal que permite que se logren los objetivos de la tutela de fondo, lo cual conlleva a la conclusión que la medida cautelar no puede ser sobre el fondo de la controversia, por tanto no puede resolver ésta, (…)’. Es claro que las medidas son temporales y por tanto no pueden disponer sobre el fondo’. (Vid. ECHEVERRÍA ARELLANO, J.M., ‘Aplicación de Medidas Cautelares Genéricas’. Red Iberoamericana de Magistrados).

En este sentido, resulta evidente para esta Corte que, de otorgarse la medida cautelar innominada solicitada, ‘ejecución del embargo preventivo’, se estaría reconociendo que la empresa contratista Veneagua, C.A., por la cual la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de sus obligaciones, a favor de HIDROVEN, C.A., incumplió realmente el contrato de obra Nº GGR-05-2006 para la ‘Procura y puesta en marcha para: a) Rehabilitación y Ampliación de la Planta Potabilizadora los Clavellinos, y b) La Construcción de pequeños Sistemas de Potabilización para las localidades abastecidas por el Sistema Margariteño, Acueducto L.C. deA., Estado Sucre’, que originó la presente demanda, dictamen que correspondería en todo caso al Juez realizar una vez conocidos y estudiado todos los alegatos de las partes procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

De tal forma que, acordar la medida innominada en los términos en que fue solicitada en primer orden, representaría para que este Órgano Jurisdiccional, omitir la naturaleza y la esencia de las medidas cautelares ‘fin preventivo’, por cuanto, ya no se estaría asegurando la efectividad de la resolución definitiva, sino que, con dicha medida se estaría ejecutando en esencia una decisión, asumiendo que fue incumplido el contrato de obra, lo que en consecuencia, representa un pronunciando sobre el fondo de la causa.

Así las cosas, de las consideraciones realizadas ut supra, se puede concluir que: (i) la medida cautelar innominada en los términos en que fue solicitada, no se encuentra acorde con los fines preventivos de la tutela cautelar, sino que tiende a fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Tampoco se encuentra en relación con las características de la provisionalidad y reversibilidad propias de la medida, todo lo cual hace evidente que está en contravención con el carácter cautelar de las medidas preventivas.

En tal sentido, considerando que la parte demandante tenga la disposición de ‘los bienes o de la cantidad de dinero’, consecuencia de la medida preventiva otorgada, a criterio de esta Corte dicha decisión en esencia contravendría con el fin preventivo de la medida cautelar, porque la parte demandante no tendría que esperar hasta su ejecución para obtener lo solicitado, ya que el fin de la ejecución se entendería satisfecho, así mismo el fin buscado con la sentencia.

Adicionalmente, considerando que las medidas preventivas, son mecanismos que propenden a asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa que tendrá lugar en la fase ejecutiva del juicio, esta Corte señala que si la parte en este momento del proceso obtiene la cantidad de dinero ‘disposición’ por la cual se acordó el embargo preventivo, estaría en consecuencia ejecutando el embargo, siendo ello así, no tendría sentido continuar el presente juicio, por cuanto la pretensión se encontraría satisfecha de pleno derecho.

Así las cosas, de conformidad con lo anteriormente señalado, para este Órgano Jurisdiccional resulta forzoso negar la medida cautelar innominada en los términos en que fue solicitada. Así se declara

(sic).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Por escrito presentado ante esta Sala el 1 de junio de 2010 el abogado J.L. SOCAS GONZÁLEZ, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Hidrológica Venezolana C.A. (HIDROVEN), fundamentó la apelación interpuesta, sobre la base de los siguientes argumentos:

Que su representada fundamentó su solicitud en una prueba irrefutable como lo es el incumplimiento del contrato por parte de VENEAGUA, C.A. “consistente en un acuerdo suscrito por dicho contratista y [su] representada en fecha 16 de noviembre de 2007, en el que VENEAGUA, C.A. reconoció haber incumplido el contrato, por retrasos en su ejecución, al haber excedido los 14 meses contractualmente previstos, desde el 02/05/2006 hasta el 02/07/07, cuando apenas había ejecutado un 44% aproximadamente de la Obra” (sic).

Que “en virtud de ese incumplimiento contractual, [su] representada rescindió unilateralmente el contrato y VENEAGUA solicitó la reconsideración de esa decisión proponiendo una resolución del contrato de mutuo acuerdo en el que se exonerase los daños y perjuicios causados”, por lo que las partes suscribieron un contrato de mutuo acuerdo el 16 de noviembre de 2007.

Que “a pesar del plazo de gracia concedido para que VENEAGUA solventara dicha situación y evitase la rescisión contractual, incumplió también dicho acuerdo del 16 de noviembre de 2007, quedando la resolución de mutuo acuerdo sin efecto y volviendo al escenario la recisión unilateral por parte de HIDROVEN con todas las consecuencias para la contratista y su fiadora que ello comporta; esto es, la devolución del anticipo no amortizado (garantizado en este caso con la fianza de Anticipo) y el pago de los daños y perjuicios por incumplimiento (garantizado con la Fianza de Fiel Cumplimiento) instrumentos éstos otorgados por SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.”.

Que su representada “justificó el decreto de las medidas en los siguientes documentos: (i) las Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento, (ii) el acuerdo del 16 de noviembre de 2007, y (iii) las correspondencias enviadas por HIDROVEN a la demandada SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., que cursan en el expediente, en especial la del 22 de enero de 2008, mediante la cual se puso en mora a la compañía de seguros para el pago de las fianzas (…), ejerciéndose la acción antes de cumplirse un año de la firma del aludido acuerdo del 16 de noviembre de 2007”.

Que fue consignado a los autos el “informe del Ing. Pascuale Molinaro en su condición de Gerente Eje Oriental de HIDROVEN, dirigido al Presidente de esa institución, en la cual informa sobre el Estado de la Obra, señalando que la misma, luego del incumplimiento de VENEAGUA, fue sub-dividida en cuatro proyectos que fueron asignados a distintas compañías, y que uno de ellos quedaría sin ejecución por falta de recursos presupuestarios”.

Que existen “signos inequívocos de tardanza en la tramitación del juicio, que ya comienzan a evidenciarse producto de las defensas muchas de ellas injustificadas que intenta promover la contraparte, tendente a burlar o a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, desde el mismo momento en que cuestionaron la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del caso y el evidente retraso que ha tenido la causa con la solicitud de regulación de competencia que fue planteada ante esta misma Sala (…), quien en fecha 13 de enero de 2.010 declaró SIN LUGAR el recurso de Regulación de Competencia; con las cuestiones previas opuestas y las incidencias procesales de exhibición del poder y tacha de falsedad instrumental también propuesta por la demandada, todo lo cual ha dilatado injustificadamente el debate de fondo; tanto así que la acción fue propuesta el 5 de noviembre de 2.008, y a la fecha de hoy ni siquiera están resueltas las cuestiones previas propuestas y por lo tanto no se ha dado contestación al fondo”.

Que la medida se justifica “porque tratándose en este caso de un contrato de obras que fue incumplido por retraso en la entrega de la Planta Potabilizadora para la fecha programada, el daño que ha de evitarse lo constituye el acortar el tiempo para culminar la obra con otros contratistas, toda vez que el tiempo corre contra los intereses colectivos de las poblaciones que se beneficiarían con la inauguración de la Planta Potabilizadora Los Clavellinos y los pequeños sistemas de potabilización para las localidades abastecidas por el Sistema Margariteño Acueducto L.C. deA., y uno de los elementos determinantes para lograr ese objetivo es recuperar de manera inmediata los recursos que presupuestariamente habían sido asignados a ese contrato y entregados como anticipos al contratista”.

Que existe un daño relacionado con el hecho de que quede ilusoria la ejecución del fallo, “pues aun cuando SEGUROS NUEVO MUNDO, C.A. es una empresa de seguros supeditada al control de la Superintendencia, y en principio resultaría difícil -más no imposible- eludir la eventual obligación de pago que resultare de un pago favorable a HIDROVEN, es el caso que las fianzas otorgadas (…) no fueron contra garantizadas en beneficio de SEGUROS NUEVO MUNDO, C.A. según información suministrada directamente por los apoderados de dicha compañía lo que disminuiría los privilegios de [su] representada sobre el patrimonio de ésta última y justificarían la medida. Sobre este aspecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resolvió decretando la medida preventiva de embargo”. (sic).

Que decretar la medida “no supondría un pronunciamiento sobre el fondo, constituido por la no culminación de la obra originalmente otorgada a VENEAGUA y que SEGUROS NUEVO MUNDO afianzó su cumplimiento, de forma fiel, cabal y oportuna, daño éste que sólo podría disminuirse en la medida que se acorte el tiempo de inauguración de la Planta Potabilizadora que ya por cierto estaría entregándose con retraso respecto de la fecha programada originalmente: el 17 de julio de 2007”.

Que “el contencioso administrativo, en innumerables sentencias que constituyen jurisprudencia pacífica y reiterada, creó principios que alejan el derecho privado del derecho público, concretamente, el contrato civil del contrato administrativo”.

Que ante este vacío legislativo “las medidas cautelares que conocemos en esta jurisdicción, se refieren fundamentalmente a las de suspensión de los efectos de actos administrativos básicamente, en juicios de nulidad, así como amparos constitucionales adheridos a recurso (…) que busca fundamentalmente el mismo objetivo, básicamente porque existiendo una presunción de legalidad de los actos administrativos, se invirtió procesalmente hablando, la carga hacia el particular de demostrar que el acto sólo afecta estricta y personalmente a él y no influye sobre los aspectos que busca proteger el contencioso administrativo esto es (i) la continuidad de un servicio público y (ii) la protección del interés general sobre el particular, pero en materia de contencioso de plena jurisdicción las cosas no han resultado igual y salvo el avance que trae el artículo 90 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, muy pocas por no decir ninguna, han sido las medidas cautelares dictadas para proteger la continuidad del servicio público y el interés general en los contratos de obras públicas”.

Que su representada “tiene planteado ante esta Sala (…) una apelación contra la negativa de la Corte (…), de decretar una medida cautelar innominada que tiene por objeto el que se Autorice la Disponibilidad de los bienes muebles o cantidades de dineros objeto de embargo, para con dichos recursos dar continuidad a la ejecución de la obra pública originalmente contratada con VENEAGUA, C.A. y que fue afianzada por SEGUROS NUEVO MUNDO, C.A. de forma fiel, cabal y oportuna”.

Que “si tal disponibilidad sobre los bienes que se embarguen, aparejara a su vez la obligación de HIDROVEN de afianzar los eventuales daños que pudiesen causarse en caso de ser declarada SIN LUGAR la demanda, [su] representada no tendría inconveniente en hacerlo, correspondiendo al Juez contencioso administrativo el fijar el monto de tal fianza”.

Que “si algo hay que reclamar por parte del Fiador o de la Contratista, ello debe proceder al reintegro inmediato de las cantidades de dinero que entregó la República, en este caso HIDROVEN, como anticipo para la ejecución de una Obra, la cual no llegó a concluirse y cuyos recursos terminaron en manos de un particular sin que se hubiesen amortizados”.

Que “siendo un contrato administrativo donde los conceptos de continuidad del servicio público e interés general resultan incuestionables, cabe preguntarse ¿estará o no incluida en las obligaciones del Fiador (…) la garantía de continuidad del servicio público para satisfacción del interés general, si tomamos en cuenta que el fiador asumió de manera fiel, cabal y oportuna las obligaciones del Contratista frente a HIDROVEN, las cuales se regulaban por un instrumento de derecho público como lo eran las aludidas condiciones generales de contratación?”.

Que “obviamente siendo SEGUROS NUEVO MUNDO, C.A. un fiador, la obligación que asumió no estaba referida a la obligación de hacer sino a la obligación de dar, es decir, no a la obligación de continuar con la construcción de la obra que correspondía a VENEAGUA, C.A., para dar continuidad al servicio público, sino a la obligación de pagar de manera fiel, cabal y oportuna los montos correspondientes al anticipo no amortizado y los daños y perjuicios causados por la inejecución”.

Que “¿por qué resultaría absurdo la medida innominada solicitada por [su] representada, si lo que se pretende no es mas que garantizar la continuidad de la obra con la recuperación inmediata de los recursos que le pertenecían y que fueron anticipados a la Contratista?” (sic).

Que “ante la Corte (…) la representación de SEGUROS NUEVO MUNDO, C.A. solicitó la suspensión de la medida de embargo, con la consignación de una fianza otorgada por UNISEGUROS, que podría eventualmente afectar una decisión favorable acerca de la medida innominada objeto de la presente apelación, lo cual lejos de proteger los aspectos mas concretos del derecho contencioso administrativo: la continuidad del servicio público y el interés general, retrocederían el contencioso administrativo a un simple proceso civil ordinario” (sic).

Por todo lo anterior, dicha representación solicitó se decrete con lugar el recurso de apelación interpuesto y “se declare PROCEDENTE la medida cautelar innominada y en consecuencia, practicado como sea el embargo y sin que pueda suspenderse (…), se autorice la disponibilidad a favor de HIDROVEN de los bienes muebles o cantidades de dinero que sean objeto del embargo, para ser imputados a la obra PROYECTO, PROCURA Y PUESTA EN MARCHA DE: a) LA REHABILITACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA PLANTA POTABILIZADORA DE CLAVELLINOS, y b) LA CONSTRUCCIÓN DE PEQUEÑOS SISTEMAS DE POTABILIZACIÓN PARA LAS LOCALIDADES ABASTECIDAS POR EL SISTEMA MARGARITEÑO, DE ACUEDUCTO L.C.D.A., EN EL ESTADO SUCRE (...), tal y como se trata en los juicios ejecutivos, con la única limitación de que todo lo autorizado a disponer, deberá ser afianzado”, y que se “ORDENE” a la Corte fijar el monto de la fianza que deberá entregar HIDROVEN una vez que se practique el embargo y se hagan líquidos los bienes embargados, para ser dispuestos en la referida obra.

IV

ARGUMENTOS DE SEGUROS NUEVO MUNDO C.A.

Mediante escrito de fecha 22 de junio de 2010, los abogados R.A.S. y B.W.H., ya identificados, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo C.A., formularon los alegatos siguientes:

Que “en el presente caso no están presentes ninguno de los dos requisitos previstos en mencionado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil [fumus boni iuris y periculum in mora], así como en el primer párrafo del artículo 588 ejusdem [periculum in damni].

Que “HIDROVEN pretende el pago de unas cantidades de dinero en base a un contrato de fianza (…), pero para ello (…) en su demanda se limitó a abordar la obligación de pagar en virtud de la fianza, y omitió la necesaria relación de los hechos en que se basa el supuesto incumplimiento fundamento de la pretensión, vale decir el incumplimiento de la sociedad mercantil VENEAGUA, C.A.” (sic).

Que la demandante estableció una cadena de acontecimientos que podrían conducir a la supuesta obligación de su representada, de pagar los montos reclamados, “sin embargo, en dicha cadena faltan los eslabones correspondientes a los hechos ciertos que, según dichos de HIDROVEN, produjeron el supuesto incumplimiento del contrato de obra por parte de VENEAGUA”.

Que “puede apreciarse de la demanda presentada por HIDROVEN, que la actora no desarrolla suficientemente las circunstancias de hecho que, según sus dichos, dieron origen al supuesto y negado incumplimiento de la empresa afianzada VENEAGUA”; por ello en su opinión “las documentales analizadas por el a-quo, (sic) que le permitieron presumir la existencia de las obligaciones que demanda HIDROVEN, son pruebas carentes de argumentos que les den significación jurídico-procesal”.

Que “como consecuencia de esta omisión por parte del demandante, SEGUROS NUEVO MUNDO, en su condición de afianzadora, así como cualquiera otra persona que se detenga a leer el libelo de demanda, sus recaudos y la solicitud de medida cautelar, desconocería absolutamente si en realidad el contrato fue incumplido o no por VENEAGUA y las razones de tal incumplimiento, ya que HIDROVEN no hace ninguna referencia en su demanda a los hechos que supuestamente condujeron al alegado incumplimiento”.

Que “HIDROVEN tiene la carga de demostrar a lo largo del juicio, el incumplimiento del contrato de obra por parte de VENEAGUA, pues sólo el incumplimiento de ese contrato es lo que haría exigible la ejecución de la fianza hoy pretendida por HIDROVEN, incumplimiento éste que, hasta los momentos, no se ha demostrado en este proceso”.

Que “al no haberse señalado siquiera cuáles fueron los hechos generadores del incumplimiento de VENEAGUA, mal puede existir la presunción de buen derecho de HIDROVEN para solicitar una protección cautelar, es decir, en el presente caso hay una ausencia manifiesta del requisito denominado como fumus boni iuris”.

Que invertir la posición jurídica a favor del Estado en relación a la recuperación inmediata de los anticipos no amortizados, implicaría para el juzgador “un adelanto de opinión sobre el fondo de la presente controversia”.

Que “hasta los momentos no se ha demostrado (…) que VENEAGUA haya incumplido el contrato de obra, y en el supuesto negado que lo haya incumplido, tampoco se ha demostrado cuál es el alcance de dicho incumplimiento, es decir, cuál es el porcentaje de la obra supuestamente no ejecutada”.

Que “no hay lugar a dudas que en el presente caso tampoco existe presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum un mora)”.

Que su representada está sometida al control de la Superintendencia de Seguros, lo cual elimina el riesgo de que resulte ilusoria la ejecución del fallo en virtud de una supuesta mora.

Que “siendo SEGUROS NUEVO MUNDO no más que la empresa de seguros afianzadora en el presente caso, mal puede oponérsele los intereses colectivos de las poblaciones que se beneficiarían con la inauguración de las obras encomendadas a VENEAGUA. Mal puede mediante el decreto cautelar de embargo recaído en el presente proceso, acortar el tiempo para culminar la obra con otros contratistas, como lo afirma erradamente la actora”.

Que el informe elaborado por el supuesto gerente de Proyectos Eje Oriental de HIDROVEN carece de valor probatorio, pues emana de la propia actora, “razón por la que no le es oponible a [su] representada en virtud del Principio de ‘Alteridad de la prueba’”.

Que “la representación de HIDROVEN confiesa que la obra se iba pagando a través de valuaciones, por lo que de ser cierto que VENEAGUA sólo culminó la obra en un 44% suponemos que el resto del dinero que fue aprobado para la ejecución del contrato no fue utilizado. (…) la propia parte actora alega en su solicitud cautelar (…) que sólo se utilizaron parte de esos recursos para la ejecución de la obra. En consecuencia, no entiende [esa] representación porque HIDROVEN necesita utilizar de manera adelantada y previa a una posible y eventual sentencia, el dinero que se obtendría del embargo de bienes (…) para culminar la obra, cuyo costo ya era algo asumido y presupuestado por HIDROVEN”.

Que la solicitud se fundamentó en la teoría de los contratos administrativos, pero “esos principios no le son aplicables a [su] representada ya que la relación que existe entre SEGUROS NUEVO MUNDO e HIDROVEN es mercantil. Lo que los une son unos contratos de fianza que fueron otorgados por un comerciante, entendiendo este concepto bajo la luz de las disposiciones contenidas en el Código de Comercio”.

Por las razones expuestas, los referidos apoderados solicitaron se declare sin lugar la apelación ejercida.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Hidrológica Venezolana, C.A. (HIDROVEN), contra la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 15 de octubre de 2009, sólo en lo que respecta al numeral 5 del dispositivo, en el que se “NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada realizada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil HIDROLÓGICA DE VENEZUELA, C.A. (HIDROVEN)…”.

Al efecto, se observa que la mencionada Corte consideró, entre sus argumentos, que no hay “razón para decretar como innominado lo que ya esta nominado y regulado por la Ley, veamos lo dicho con el siguiente ejemplo: si ya se acordó el embargo preventivo de bienes propiedad de la parte demandada -objeto de la primera pretensión cautelar- por el cual la parte demandada se encontrará imposibilitada de realizar la libre disposición de los bienes que se consideren necesarios para responder en un supuesto determinado igualmente al futuro embargo ejecutivo, y por la cantidad señalada como valor de lo litigado, cantidad que será utilizada para responder al presunto incumplimiento de la obligación y a la ejecución de las fianzas indicadas ut supra, de ser el caso, hecho que con [esa decisión] ya ‘goza de certeza’, por cuanto es seguro que así sucederá, no observa [esa] Corte que exista algún hecho que imposibilite que ello suceda, de allí que no tiene sentido prima facie asegurar lo que ya está seguro, por cuanto con el embargo preventivo acordado se estará asegurando el posible daño que pudiera causar el retardo del proceso, razón por la cual no se encuentran motivos para asegurar doblemente lo ya seguro” (…).

Así, el tribunal a quo consideró que ya existe una garantía de que el derecho tutelado permanecerá intacto durante el iter procesal hasta el momento de la ejecución; en consecuencia, concluyó que no existe razón para dudar de que el derecho no se realice suficientemente en la satisfacción procesal de la medida de embargo preventivo, y que no es necesario otra medida para asegurar su integridad, pues con el embargo se estaría asegurando la reparación del posible daño que podría causar la demandada a la actora, medida esta que garantiza la ejecución del fallo eventualmente favorable.

Sostuvo la Corte que las medidas preventivas son provisionales, siempre sujetas a la suerte de lo principal -el fondo-, por lo que bajo ningún concepto pueden considerarse como perdurables; consecuencialmente, en el supuesto de que se otorgara la medida cautelar innominada en los términos solicitados, el carácter de la provisionalidad de tal cautelar no se cumpliría, pues “si lo demandado se obtiene antes de la sentencia que llegado el caso declare el derecho, no tendría sentido continuar un procedimiento que reconozca un derecho cuya condena ya se ha materializado, de allí que para [esa] Corte la medida cautelar innominada solicitada no se encuentra en consonancia con el carácter temporal de las medidas cautelares”.

Respecto al carácter de la reversibilidad de las medidas cautelares, estimó la Corte que éstas son provisionales pero con posibilidad de revertirse, lo cual no se podría cumplir en el caso de autos, ya que si la parte actora no tuviera razón en cuanto al fondo, no habría manera de volver a la situación original, pues “o bien habría transcurrido el período para el cual resulta aplicable la ordenanza impugnada, o ya se habrían realizados los correspondientes gastos y compromisos de conformidad con el régimen presupuestario que en forma provisional solicita la parte recurrente que se realicen” (sic).

Concluyó el a quo su análisis para negar la medida cautelar innominada, afirmando que tal pedimento vendría a constituir en esta etapa del proceso, la ejecución del embargo preventivo, por cuanto no sería necesario esperar hasta la sentencia definitiva para obtener la cantidad de dinero indicada como valor de la demanda para continuar con la construcción de la obra, si ya se tuviese en esta oportunidad el dinero necesario para efectuarla, lo cual resultaría ser una ejecución adelantada del embargo, “sin tener la seguridad jurídica ni certidumbre respecto a la pretensión deducida en el presente juicio, es decir, sin conocer efectivamente si en la presente causa el objeto de la demanda se debe a la demandante, y si el demandado debe responder a la satisfacción de ese derecho”.

Agregó que acordar la medida innominada en los términos en que fue solicitada, implicaría cambiar la naturaleza y la esencia de las medidas cautelares, por cuanto ya no se aseguraría la efectividad de la resolución definitiva, sino que se estaría ejecutando una decisión no producida, asumiendo que fue incumplido el contrato de obra, lo que en consecuencia, constituye un pronunciando sobre el fondo de la causa.

En virtud de lo expuesto, cabe destacar que en reiteradas oportunidades ha expresado la Sala que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 05653 del 21 de septiembre de 2005).

Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

Establecido lo anterior, este Alto Tribunal pasa a estudiar las transcritas afirmaciones de la referida Corte en su sentencia apelada, para lo cual se impone precisar que en el ámbito del poder cautelar del Juez contencioso administrativo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han definido requisitos de reversibilidad, provisionalidad, seguridad o aseguramiento del sistema cautelar, partiendo del carácter accesorio, provisorio y reversible de las medidas de tal naturaleza (ver sentencias números 183 y 777 del 14 de febrero de 2008 y 3 de junio de 2009), puesto que las sentencias de cautela causan cosa juzgada formal, que no es definitiva como la cosa juzgada material.

Respecto de los conceptos cosa juzgada formal y cosa juzgada material o sustantiva, en sentencia de la Sala Plena este Alto Tribunal estableció la distinción, basándose en la doctrina y la jurisprudencia, según la cual la cosa juzgada formal no concluye irremisiblemente la cuestión debatida, porque permite reabrirla en el mismo o en un nuevo proceso, precisamente porque no es definitiva, no pone fin a la cuestión que se contiende, que no es de fondo. En cambio, la cosa juzgada material es un pronunciamiento definitivo sobre la pretensión o pretensiones de la demanda, es decir, sobre el fondo o sustancia del asunto, de allí que se la denomine también cosa juzgada sustantiva. Por ello los tratadistas consideran que las características de la cosa juzgada material son imperatividad e inmutabilidad, conceptos estos que ha recogido la jurisprudencia (ver sentencia da la Sala Plena N° 20, publicada el 14 de mayo de 2009). La imperatividad se refiere al ius imperium del Estado, que impone la fuerza definitiva de la sentencia. La inmutabilidad se concreta en el carácter inmodificable de la sentencia de fondo: ya no se puede discutir el mismo asunto, porque adquiere definitividad, en virtud de la cosa juzgada material o sustantiva (Cfr. la referida sentencia de la Sala Plena).

En el caso de autos se evidencia que en la sentencia apelada la Corte declaró -en primer lugar- procedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Hidrológica de Venezuela, C.A. (HIDROVEN), sobre bienes propiedad de la empresa Seguros Nuevo Mundo, S.A., por ser fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la empresa contratista VENEAGUA, C.A., “por la cantidad de (…) (Bs. F. 7.948.606,04)”; pero al estudiar el pedimento de la cautelar innominada -en segundo lugar- dicha Corte la negó, por considerar que la medida nominada (el embargo) es suficiente para asegurar los derechos demandados y no necesita de ninguna otra cautelar -en este caso la innominada- que además de innecesarias, redundaría en producir un gravamen irreparable a la parte embargada, quién con los bienes sometidos a esa medida nominada ya está cubriendo a futuro el monto de la obligación demandada.

Dicha medida innominada fue solicitada con el objeto de que se autorice la disposición de “todo o parte del monto en efectivo o bienes” sobre los que recaiga la medida de embargo preventivo decretado, para ser aplicados a la culminación del contrato de obra “Planta Potalizadora Los Clavellinos y los pequeños sistemas de Potalización para las localidades abastecidas por el Sistema Margariteño Acueducto L.C. deA.”; ello con el argumento de que parte importante de esos recursos fueron anticipados a la contratista y afianzados por la demandada, y por ser esta medida “la única manera de acortar el tiempo de ejecución de esa obra con los recursos presupuestarios que permitan a Hidroven el pago puntal de las valuaciones que entregue el nuevo contratista, y evitar así las lesiones graves o de difícil reparación a las poblaciones beneficiarias de esa obras”.

Con motivo de esta solicitud, los apoderados judiciales de la parte apelante consignaron en autos un escrito suscrito por los representantes de “los Consejos Comunales de: S.C., Quebrada de Piedra, Aguas Calientes, Tarpaz, Los Clavellinos, B.V., Los Altos, S.M., Amanita Arriba, Amanita Abajo, Los Cabimbos, Las Vegas, La Sabana, La Fundación, Catuaro, del Municipio Ribero del Estado Sucre”, en el que tales colectivos populares expresaron su opinión favorable en relación con la medida cautelar innominada solicitada por la demandante. En este sentido manifestaron que se han organizado para “tomar la planificación, control y ejecución de [sus] propios servicios públicos, pero [dependen] de la conclusión de las obras públicas (…), para dar inicio a [sus actividades] como entes prestadores de servicios”, y que “todo recurso económico que pueda emplearse para dar por terminadas dichas obras en el menor tiempo posible, [sería] considerada la mejor inversión jamás realizada, por el beneficio social que ella implicaría, toda vez que se trata de acceso al agua, que constituye… el reconocimiento a [sus] derechos humanos fundamentales”.

Ante esta petición, debe reiterarse el criterio de esta Sala contenido en sentencia N° 01716 del 2 de diciembre de 2009, en la que se analizaron las características de provisionalidad y reversibilidad de las medidas cautelares, estableciéndose lo siguiente:

Observa esta Sala que la petición de la medida ‘anticipativa’ que ahora se requiere, está dirigida a obtener la decisión favorable de la Sala para construir un ‘Desarrollo Habitacional’ en los dos (2) lotes de terreno que constituyen el objeto material de la demanda de autos, toda vez que con ésta se persigue la resolución del contrato a través del cual se transmitió la propiedad de los mismos.

Ahora bien, debe señalarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido las medidas cautelares, partiendo de la base de la amplia potestad del juez para garantizar preventivamente la eficacia de la sentencia que dictará al decidir el fondo de la controversia. En efecto, una de las garantías más importantes en todo Estado de Derecho es la de la tutela judicial efectiva, conformada por otros derechos entre los cuales se destaca el derecho a la tutela judicial cautelar. En este sentido, las medidas cautelares son parte del derecho a la defensa, teniendo como base la propia función del juez para juzgar y ejecutar lo juzgado, quien, además, se encuentra habilitado para emitir cualquier tipo de medida cautelar que se requiera, según el caso concreto, para así garantizar la eficacia de la sentencia que decida el fondo de la controversia.

Desde este escenario, puede el juez decretar -efectivamente- todo tipo de mandamientos, entre los cuales se encuentran las medidas anticipativas, que han sido definidas por el Maestro P.C. como las que a diferencia de las conservativas -tendientes a garantizar un estado de hechos incólumes para que sea posible la ejecución del fallo principal-, estas en cambio tienen su utilidad en adelantar o anticipar los efectos de la sentencia de fondo.

Ahora bien, tal como ha afirmado la doctrina las medidas cautelares son un medio para el logro de la justicia, de donde se deriva su naturaleza instrumental, teniendo como límite natural el no constituirse en sentencia definitiva. Además, las referidas medidas detentan un carácter provisional, pues el juez no queda atado a la cautelar antes dictada para decidir el fondo del asunto, sino que siempre existirá la posibilidad de revertir la situación provisional creada. (Vid. Sentencia de esta Sala No. 00451 del 11 de mayo de 2004).

Es necesario acotar, además, que las medidas positivas o anticipativas, especialmente deben cumplir con el requisito de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se conceda pueda posteriormente -en caso de que se desestime la pretensión principal- revocarse y revertir sus efectos, sin mayor inconveniente, a la situación jurídica que con él se modificó, volviendo las cosas a su estado original

.

Atendiendo al criterio pacífico de esta Sala, se aprecia que autorizar a la demandante, Sociedad Mercantil Hidrológica de Venezuela, C.A. (HIDROVEN), la disposición de “todo o parte del monto en efectivo o bienes” sobre los que recaiga la medida de embargo preventivo declarada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia apelada, para ser aplicados a la culminación de la obra antes descrita, sobrepasaría el límite natural de una tutela cautelar, la haría irrreversible y vaciaría de contenido a la sentencia que deba resolver el fondo del asunto.

Igualmente, se estima que acordar la medida cautelar innominada, en los términos en que fue solicitada, es decir, de “todo o parte del monto en efectivo o bienes” sobre los que recayó la medida cautelar de embargo declarada, implicaría trasformar esta última en un embargo ejecutivo, ya que su inmediata consecuencia jurídica sería proceder a la ejecución, sacando a remate los bienes embargados preventivamente, como si se tratase de una sentencia de fondo, con efectos de cosa juzgada material; cuando en verdad se trata de una sentencia interlocutoria que se pronuncia sobre una incidencia, cuya cosa juzgada siempre será formal, nunca definitiva, puesto que está sujeta (esa sentencia interlocutoria) a reversibilidad, por su provisionalidad. De satisfacerse esa petición de entregar a la actora el dinero producto del embargo preventivo para que culminase las obras que no pudieron concluirse por el supuesto incumplimiento de la demandada, tal decisión cautelar se constituiría automáticamente en una sentencia de condena, adelantándose en el fondo hasta la ejecución, con lo cual se conculcarían elementales principios procesales, tales como equilibrio entre las partes, seguridad jurídica, debido proceso, derecho de defensa, que constituyen garantías de una recta administración de justicia, consagradas en todas las constituciones, especialmente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tratados internacionales.

Con el otorgamiento de la medida, tal como fue solicitada, se produciría a su vez una confusión de identidad de la protección cautelar con la acción principal, en la cual se demandó principalmente la ejecución de las “fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento” que amparan el presunto incumplimiento de un contrato administrativo. Tal acción se encuentra aún en fase cognoscitiva, razón por la cual sólo proceden las medidas cautelares, no las ejecutivas.

Al respecto, esta Sala ha sostenido que “las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”. En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie” (Vid. Sentencia N° 00069 del 17 de enero de 2008).

Con fundamento en los argumentos anteriores, esta Sala Político-Administrativa considera ajustados a derecho los argumentos expuestos por el tribunal a quo en la sentencia apelada, para declarar improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte demandante, al sostener que de acordarse la medida se estaría ejecutando una sentencia definitiva aún no dictada, por no haberse concluido la fase cognoscitiva del proceso incoado.

El proceso es un sistema, y como tal está sujeto a las reglas de la lógica. Con esa base de razonamiento, el juez debe convertir la lógica en sentencia. Y no sería justo que se anticipe la condena a una parte en beneficio de la otra, que es lo que al final ocurriría si se concediese el pedimento de una segunda cautelar que devendría en medida ejecutiva injusta.

La lógica procesal consagra a la sentencia definitiva como último acto de la primera fase del proceso (fase cognoscitiva), luego de la cual procede la ejecución de lo que ya ha sido conocido, debatido y decidido (fase ejecutiva). En el presente caso, de concederse la innominada pedida, ambas fases quedarían fusionadas en una sola, y por lo tanto subvertidas, ocasionándose un gravamen irreparable a una parte para beneficiar a la otra; con lo cual se distorsionaría la sana administración de justicia.

Con esta determinación no se le da preeminencia a la forma sobre el fondo, por lo tanto, no se viola el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el thema in commento es procesal de forma que -de concederlo- de modo automático lo convertiría irreversiblemente en el thema decidendum, que es propiamente el fondo del asunto, cuya decisión todavía no corresponde en esta etapa del proceso, que es la cognoscitiva, no la definitiva.

Este asunto es fundamentalmente principista, tanto desde el punto de vista del juez civil como del administrativo, y este último (juez administrativo) no puede actuar de otra manera, pues debe ceñirse estrictamente a las reglas del proceso contencioso administrativo, que en esta cuestión son coincidentes con las del proceso civil. Porque, en efecto, la temática debatida en esta cautelar no puede trasvasar los límites y requisitos del poder cautelar de cualquier juez, sea cual fuere su competencia, pues tal poder cautelar es igual para todos los jueces, incluso para el político-administrativo, quién si bien dispone de amplios poderes, tal potestad no puede mejorar los derechos de una parte en desmedro de la otra. En conclusión, la cautelar in commento es una cuestión propia de todo proceso jurisdiccional.

Finalmente se observa que no escapa a la Sala que “HIDROVEN” es una empresa pública y que el contrato del caso es administrativo, cuyo objeto es construir una obra de utilidad pública. No obstante tan importante circunstancia, aún con el apoyo de los Consejos Comunales, imposibilita de iure que se pueda transgredir el debido proceso, que es eminentemente garantista para todas las partes. De allí el interés de advertirle a las respetables organizaciones comunales que una cosa es el derecho de petición (que la Sala no les está conculcando con esta decisión absolutamente legal y justa, porque se atiene a fundamentales principios), y otra cosa muy distinta es lo que la ley permita o prohíba al juez conceder en una sentencia cautelar.

En consecuencia, esta Sala debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Hidrológica de Venezuela, C.A. (HIDROVEN), contra la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 15 de octubre de 2009, que negó la medida cautelar innominada solicitada por dicha empresa pública. En efecto, tal pretensión cautelar no debe satisfacerse ni siquiera con la fianza que ha propuesto presentar la peticionaria, porque -se reitera- atentaría contra la recta administración de justicia. Así se determina.

En virtud de que a esta petición cautelar de “HIDROVEN” se han sumado 15 Consejos Comunales del Estado Sucre, la Sala considera importante incorporar lo siguiente: OBITER DICTUM. La Sala reconoce y auspicia la participación comunal en los asuntos atinentes al pueblo, y que los Consejos Comunales puedan y deban vigilar el cumplimiento de los contratos administrativos. La preeminencia que la ley atribuye a este tipo de organización colectiva para involucrarse e intervenir en la actividad realizada por la Administración, tiene su fundamento en el derecho a la participación popular en la formación, ejecución y control de la gestión pública, derecho que se encuentra establecido en artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el medio necesario para lograr el protagonismo del pueblo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo, a través del ejercicio del Poder Popular.

El Poder Popular es definido por la Ley Orgánica que lo desarrolla y consolida, como el ejercicio pleno de la soberanía por parte del pueblo en lo político, económico, social, cultural, ambiental, internacional, y en todo ámbito de desenvolvimiento y desarrollo de la sociedad, a través de sus diversas y disímiles formas de organización, que edifican el estado comunal (artículo 2); teniendo entre sus fines el generar las condiciones para garantizar que la iniciativa popular, en el ejercicio de la gestión social, asuma funciones, atribuciones y competencias de administración, prestación de servicios y ejecución de obras, así como la contraloría social para asegurar que la inversión de los recurso públicos se realice de forma eficiente para el beneficio colectivo (artículo 7 numerales 2 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Popular, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.011 Extraordinaria del 21 de diciembre de 2010).

Una de las formas de organización del Poder Popular la encontramos en las Comunas, a quienes se les atribuyó mediante Ley Orgánica las funciones de ejercer seguimiento, vigilancia, supervisión y contraloría social sobre la ejecución de los planes y proyectos ejecutados o desarrollados en el ámbito territorial de la Comuna por las instancias del Poder Popular u órganos y entes del Poder Público; como también ejercer seguimiento, vigilancia, supervisión y contraloría social sobre las personas y organizaciones del sector privado que realicen actividades que incidan en el interés social o colectivo, en el ámbito de la Comuna (artículo 47, numerales 1 y 7 de la Ley Orgánica de las Comunas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.011 Extraordinaria del 21 de diciembre de 2010).

Para el caso específico que se analiza, y en atención al referido derecho constitucional a la participación popular, observa la Sala que el artículo 59 de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 39.335, de fecha 28 de diciembre de 2009), establece lo siguiente:

Artículo 59. Los órganos y entes del Estado en sus relaciones con los consejos comunales darán preferencia a la atención de los requerimientos que éstos formulen y a la satisfacción de sus necesidades, asegurando el ejercicio de sus derechos cuando se relacionen con éstos.

El desarrollo del mencionado derecho ha sido tal que hoy alcanza el ámbito jurisdiccional administrativo, como se desprende del artículo 10 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.447 de fecha 16 de junio de 2010), que dispone lo siguiente:

Participación popular en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

Artículo 10. Los entes, consejos comunales, colectivos y otras manifestaciones populares de planificación, control, ejecución de políticas y servicios públicos, podrán emitir su opinión en los juicios cuya materia debatida esté vinculada a su ámbito de actuación, aunque no sean parte…

.

Es así como la novísima legislación le atribuye a las distintas formas de manifestación popular la posibilidad de participar y de ejercer su poder de obrar inclusive ante los tribunales para resguardar los bienes y servicios públicos.

Por estas razones la Sala insta a los Consejos Comunales de S.C., Quebrada de Piedra, Aguas Calientes, Tarpaz, Los Clavellinos, B.V., Los Altos, S.M., Amanita Arriba, Amanita Abajo, Los Cabimbos, Las Vegas, La Sabana, La Fundación, Catuaro, del Municipio Ribero del Estado Sucre, a que participen en el juicio llevado ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignando su escrito (o escritos) de opinión, y ejerzan en ese proceso su función de control y ejecución de las políticas y servicios públicos, considerando que existe en este asunto una reclamación de interés público, que consiste en lograr para dichos pobladores el acceso a un elemento fundamental para la vida: el agua que es la vida misma. Además, el acceso al agua es un derecho humano indispensable no sólo para la vida, sino para el buen vivir.

La Sala anima a los Consejos Comunales a que hagan seguimiento al presente juicio y a la gestión de autoridad del área del agua que lo ha impulsado, tal como prevé la normativa legal.

En reconocimiento de los derechos del pueblo, la Sala ordena que los mencionados Consejos Comunales sean notificados del presente fallo, a cuyo efecto debe ser publicado en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL HIDROLÓGICA DE VENEZUELA, C.A. (HIDROVEN), contra el numeral 5 del dispositivo de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 15 de octubre de 2009, que negó a dicha sociedad mercantil la medida cautelar innominada solicitada.

Dada la trascendencia de la participación de los Consejos Comunales, la Sala ordena la publicación de esta decisión en el portal electrónico del Tribunal Supremo de Justicia, y en la Gaceta Judicial, con lo cual se considerarán notificados.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

E.G.R.

Ponente

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En trece (13) de abril del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00476.

La Secretaria,

S.Y.G.

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