Sentencia nº 153 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 28 de Febrero de 2012

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente N° 11-0474

Mediante oficio N° 2011-075 del 9 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala el expediente contentivo de la decisión que dictó el 28 de febrero de 2011, con ocasión de la acción de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos R.B.M., Á.B.M. y R.P.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.361 y 124.671, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 1, Tomo 1 del 7 de enero de 1921, contra la medida cautelar innominada autónoma decretada el 15 de febrero de 2011 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

La presente remisión se hizo de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado R.P.S., en su carácter de autos, contra la decisión dictada el 28 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible el amparo constitucional ejercido, de conformidad con el artículo 6 cardinal 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

El 5 de abril de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 14 de abril de 2011, el abogado N.B.B., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 83.023, en su carácter de apoderado de la parte accionante consignó escrito ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, a través del cual desistió de manera expresa de la apelación interpuesta.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

La parte accionante denunció en su escrito, entre otras cosas, lo siguiente:

Que “(…) [e]l 8 de marzo de 2010, BIGOTT y la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA EL TABACAL, C.A. (en lo sucesivo ‘EL TABACAL’) suscribieron un contrato de distribución (…) con pacto compromisorio (…)”.

Que “(…) [e]l 20 de enero de 2011, los representantes judiciales de EL TABACAL consignaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas una pretensión cautelar autónoma por medio de la cual solicitaron ‘el otorgamiento de una medida cautelar innominada que consista en la restitución temporal del objeto del contrato de distribución a nuestra representada en todo el Estado Nueva Esparta, es decir, la distribución y venta de la I.d.M., por parte de nuestra representada, de los productos y marcas propias y comercializadas por BIGOTT hasta tanto sea resuelta la controversia por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas’ (…)”.

Que “(…) [e]l 15 de febrero de 2011, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó una medida cautelar innominada contra BIGOTT, (…) a pesar de la existencia de un pacto compromisorio entre EL TABACAL y nuestra representada (…)”.

Que “(…) [l]a acción de amparo (…) tiene su fundamento en las violaciones a los siguientes derechos y garantías constitucionales: 1. Violación al Principio de seguridad jurídica, de conformidad con el artículo 299 de la Constitución vigente, pues el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas aplicó retroactivamente un precedente jurisprudencial (…) a una situación jurídica previamente constituida; 2. Violación al derecho a la autonomía de la voluntad y libre desenvolvimiento de la personalidad, de acuerdo al artículo 20 de la Constitución vigente, al inobservar, irrespetar y desconocer las normas elegidas por las partes contractuales para la resolución de sus controversias; 3. Violación al derecho a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución vigente, por cuanto se decretó una medida que impide a nuestra representada ejercer libremente su actividad económica, obligando a BIGOTT a destinar bienes y derechos de su propiedad a EL TABACAL; 4. Violación a la prohibición constitucional de los monopolios, de acuerdo con el artículo 113 de la Constitución vigente, pues el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó a BIGOTT realizar la distribución de sus productos única y exclusivamente a través de EL TABACAL, limitando el derecho de nuestra representada a buscar vías comerciales idóneas para realizar su actividad mercantil y desfigurando la relación contractual, colocando a EL TABACAL en una posición abusiva y de dominio sobre BIGOTT, además de garantizarle a EL TABACAL una actividad monopólica en perjuicio tanto de nuestra representada como de sus clientes en el Estado Nueva Esparta; 6. Violación a la garantía del juez natural, conforme al numeral 4 del artículo 49 de la Constitución vigente, por la evidente falta de jurisdicción del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para dictar la medida cautelar solicitada; siendo que se trataba de un ente distinto al pactado en la clausula arbitral; 7. Violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues un órgano ilegal y ilegítimamente constituido decretó una medida cautelar inaudita parte, anulando la posibilidad que tenía BIGOTT de elegir -de común acuerdo con la otra parte contractual- un Tribunal Arbitral imparcial e independiente que conociera de la solicitud cautelar formulada por la parte demandante en el procedimiento de arbitraje (…)”.

Finalmente, solicitaron que la acción de amparo sea admitida y se acordara la medida cautelar solicitada de suspensión de los efectos del decreto cautelar dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

II

DEL FALLO APELADO

El Tribunal Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia del 28 de febrero de 2011, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional con fundamento en las siguientes consideraciones:

(…) Determinada la competencia de este Tribunal con relación al referido amparo, aprecia quien aquí se pronuncia que la acción de amparo que interpuso la representación judicial de la Sociedad Mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS, ha sido contra la decisión de fecha 15 de febrero de 2011, proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida cautelar innominada consistente en que la Sociedad Mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, procediera a restituir -de manera temporal y hasta que se dictara el laudo que pondrá fin al proceso arbitral que está por iniciarse- la ejecución del objeto del contrato de distribución exclusiva para el territorio del estado Nueva Esparta de la República Bolivariana de Venezuela, convenido con la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA TABACAL C.A., mediante instrumento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 08 de marzo de 2010, bajo el número 34, Tomo 27 de los libros de autenticaciones respectivos.

Ahora bien, aduce la representación judicial de la parte accionante que la sentencia accionada en amparo se produjo en virtud de una pretensión cautelar autónoma presentada en fecha 20 de enero de 2011 por los apoderados judiciales de La Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL TABACAL, C.A. ante la Unidad de recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que la referida solicitud correspondió al conocimiento del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien resolvió acordar la pretensión cautelar mediante decisión de fecha 15 de febrero de 2011 –hoy accionada en amparo; que la pretensión cautelar autónoma se basó en un contrato de distribución con pacto compromisorio suscrito por la accionante y la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A.; que en el referido contrato específicamente en su cláusula cuarta las partes convinieron que cualquier disputa, reclamo, controversia y/o diferencia que surgiera del mismo o que se derivara de su interpretación, incumplimiento, terminación o invalidez que no pudiera resolverse amistosamente entre las partes sería resuelto en forma definitiva mediante arbitraje de conformidad con las disposiciones de la Ley de Arbitraje y el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas; que la duración del contrato fue pactada entre el 1º de febrero de 2.010 y el 28 de febrero de 2.011; que según lo establecido por las partes en el pacto compromisorio el ente con potestad para decretar, revisar y revocar medidas cautelares es el Tribunal Arbitral; que es incierto el momento en el que efectivamente la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL TABACAL interpondrá una demanda arbitral contra la Sociedad Mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS y cuando se constituirá efectivamente el Tribunal Arbitral competente para revisar y revocar la medida cautelar innominada decretada por el órgano jurisdiccional; que la accionante se encuentra en absoluta indefensión al no poder impugnar los fundamentos y efectos lesivos del decreto cautelar de forma rápida en tanto que deberá esperar que se constituya el Tribunal Arbitral – que éste hecho es absolutamente incierto en el tiempo-; que con la sentencia accionada en amparo se vulneraron los derechos constitucionales de la parte accionante a la seguridad jurídica, el derecho a la autonomía de la voluntad y libre desenvolvimiento de la personalidad, el derecho a la libertad económica, el derecho a la propiedad, la prohibición constitucional de los monopolios , la garantía del juez natural, el derecho a la defensa y al proceso debido contemplados en los artículos 20, 112, 113, 115, 49, 49.1 y 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que la decisión accionada en amparo violó el principio de confianza legítima, la garantía de irretroactividad y la seguridad jurídica que emana de la expectativa plausible al aplicar retroactivamente un precedente jurisprudencial a una situación jurídica previamente constituída (sic), toda vez que a su entender la medida cautelar innominada objeto de la presente acción de amparo fue dictada aplicando de manera retroactiva y en perjuicio de la accionante la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 03 de noviembre de 2010 caso: ASTIVENCA, mediante la cual se admitió la posibilidad para que las partes que hayan suscrito un pacto compromisorio puedan acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener medidas cautelares previas; que en la sentencia accionada no se tomó en cuenta que para el momento de la suscripción del contrato -08/03/2010- no se había publicado dicha sentencia ni doctrina alguna que sugiriera lo establecido posteriormente por la Sala Constitucional en fecha 03/11/2010; que las partes en el contrato pactaron expresamente la voluntad de someter sus disputas al arbitraje de conformidad con las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial y el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas; que de una revisión del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas se evidencia que en ninguna parte del mismo se consagra la posibilidad de solicitar medidas cautelares autónomas ante entes distintos al Tribunal Arbitral; que es la normativa arbitral a la que decidieron someterse las partes mediante contrato; que es indudable que los órganos judiciales del la República y en especial la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tienen la potestad de revisar y modificar sus criterios jurisprudenciales, pero que ello debe hacerse respetando la

seguridad jurídica de los justiciables, no pudiendo contrariarse la confianza legítima y expectativa plausible; que en el supuesto negado de que se considere aplicable el precedente jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 03 de noviembre de 2010, lo cierto es que nunca hubiera podido extenderse los efectos de la medida cautelar innominada más allá de la fecha de eventual constitución del Tribunal Arbitral, pues así fue expresamente señalado en el precedente doctrinal de dicha Sala que sirvió de fundamento a la medida decretada; que la cláusula arbitral del contrato debe ser valorada a la luz del principio pacta sunt Servando, según el cual toda convención debe ser fielmente cumplida de acuerdo con lo pactado; que el decreto de una medida cautelar por un órgano distinto al pactado por las partes y a través de un procedimiento que no fue al que las partes aceptaron someterse, constituye un acto que contraviene el principio pacta sunt Servando y que por ende resulta violatorio del derecho a la autonomía de la voluntad y libre desenvolvimiento de la personalidad; que la medida cautelar innominada decretada en la decisión accionada en amparo impide a la accionante el ejercicio de su actividad de comercio en el territorio del Estado Nueva Esparta, ordenando la distribución de sus productos única y exclusivamente a través de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A.

(…)

Así las cosas, se aprecia que en el escrito de amparo la representación judicial de la parte accionante en el Capítulo III referido a la admisibilidad de la acción de amparo constitucional señaló lo siguiente: ‘…5. Nuestro representado no ha optado por recurrir a vías judiciales ordinarias o hecho uso de medios judiciales preexistentes (artículo. 6, num. 5, Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales) Nuestro representado no ha optado por recurrir a vías judiciales ordinarias, ni ha hecho uso de medios judiciales preexistentes para perseguir el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas. Por el contrario, la acción de amparo constitucional es el único medio procesal idóneo a los fines de que sean tutelados los derechos de BIGOTT frente a las flagrantes violaciones constitucionales en las que incurre la medida preventiva dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pues no existe ningún otro medio procesal para impugnar o enervar los efectos de dicha decisión.

En efecto, ciudadano Juez, debe tenerse en cuenta que según lo establecido por las partes en el pacto compromisorio el ente con potestad para decretar, revisar y revocar medidas cautelares es el Tribunal Arbitral. Sin embargo es absolutamente incierto el momento en el que efectivamente EL TABACAL interpondrá una demanda arbitral contra BIGOTT y cuando se constituirá efectivamente el Tribunal Arbitral competente para revisar y revocar la medida cautelar innominada decretada por el órgano jurisdiccional.

Lo anterior quiere decir que BIGOTT estará en absoluta indefensión al no poder impugnar los fundamentos y efectos lesivos del decreto cautelar de forma rápida en tanto deberá esperar que se constituya el Tribunal Arbitral, hecho absolutamente incierto en el tiempo. En ese sentido, se hace necesaria la actuación breve, sumaria y eficaz del juez de amparo, como única medida idónea para proteger los derechos de esa empresa contra las graves violaciones constitucionales que implica la ejecución de la medida accionada en amparo…’

Ante los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte accionante considera prudente quien aquí se pronuncia citar la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, Expediente No. 09-0573, caso: ASTIVENCA ASTILLEROS DE VENEZUELA, C.A., que sirvió de fundamento a la decisión accionada en amparo a los fines de delimitar el contenido y alcance de la misma en cuanto a las medidas cautelares solicitadas de forma autónoma y al respecto se observa que en la misma se estableció lo siguiente:

‘…Al margen del anterior supuesto, existen otros casos excepcionales contemplados expresamente en la ley, que permiten acordar medidas cautelares antes que se inicie el proceso principal en el cual se producirá un pronunciamiento en torno a los derechos controvertidos que se pretenden tutelar anticipadamente con el pronunciamiento cautelar. Tal como lo prevé artículo 112 de la Ley sobre el Derecho de Autor, el cual establece que:

‘Artículo 112. Si hubiere litigio entre las partes, las pruebas y medidas previstas en el artículo precedente serán decretadas por el Juez de la causa. Pero si la urgencia lo exigiere, podrán ser decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutarlas, cualquiera que sea la cuantía. En tal caso, la parte contra quien obre podrá reclamar de la misma ante el Juez de la causa, sin que ello obste a la práctica de la prueba o la ejecución de la medida. Si no hubiere litigio entre las partes, dichas pruebas y medidas serán decretadas por el Juez de Parroquia o Municipio del lugar donde deba ejecutárselas si su urgencia lo exigiere, sin que el propietario, poseedor, responsable, administrador u ocupante del lugar donde deban efectuarse pueda oponerse a su práctica o ejecución. El mismo Juez levantará las medidas a solicitud de la parte contra quien obren, al vencimiento de treinta (30) días continuos, desde su ejecución, si no se le hubiese comprobado la iniciación del juicio principal. Las pruebas y medidas serán practicadas por el Juez que las decretare, por su comisionado o por la autoridad policial a quien el Juez requiera para ello, con la intervención, si fuere necesario, de uno o más peritos designados en el decreto respectivo o por decreto del Juez comisionado’.

Ello también ha sido reconocido en el Derecho Comparado, particularmente en la legislación española, la cual en la Ley del Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) establece lo siguiente: ‘Artículo 730. Momentos para solicitarlas medidas cautelares.

1. Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal.

2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.

En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El tribunal, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

3. El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral.

4. Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos.

Esta solicitud se sustanciará conforme a lo prevenido en el presente capítulo’.

Así, en el presente caso, la Sala considera necesario que los trámites o el proceso principal -arbitral- al cual se adheriría la medida decretada, sea iniciado dentro de un número de días determinado, siendo que de no verificarse tal circunstancia, la medida cautelar decaería automáticamente. En consecuencia, al tratarse el poder cautelar general reconocido en este fallo de verdaderas medidas cautelares, y vista la inexistencia de una norma legal aplicable que señale el término para demandar (ante el Tribunal arbitral), así como los efectos de no hacerlo, esta Sala establece lo siguiente:

(i) Podrán solicitarse medidas cautelares antes de constituirse el panel arbitral, ante los Tribunales ordinarios que resulten competentes en base al objeto de la medida que se pretende, sin que tal actuación pueda considerarse incompatible con el acuerdo de arbitraje o como una renuncia a ese acuerdo. En este supuesto, el peticionante de la providencia cautelar debe acompañar el contrato contentivo de la cláusula o el pacto arbitral, y expresar su única pretensión cautelar; así como indicarle que ya ha iniciado o iniciará los actos tendentes a la constitución del tribunal arbitral.

(ii) El tribunal competente se determinará por las normas atributivas de competencia aplicables, tomando en consideración que en aquellos casos en los cuales cursen ante órganos del Poder Judicial, acciones relativas a la controversia sometida a arbitraje, el tribunal que conozca de los mismos será el competente para la resolución de las medidas cautelares que le sean solicitadas por alguna de las partes conforme al presente fallo, independientemente de la interposición y trámite de los recursos o consultas establecidas en el ordenamiento jurídico adjetivo aplicable, incluso en los supuestos relativos a la falta o regulación de jurisdicción regulados en los artículos 62 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

(iii) Corresponde a la parte solicitante acreditar los fundamentos para la procedencia de las medida cautelar solicitada; esto es, la satisfacción del peligro en la mora, o la apariencia de buen derecho.

(iv) El tribunal sólo podrá decretar medida cautelares, previa verificación de la no existencia en las normas o reglamentos del respectivo centro de arbitraje al cual se encuentra sometida la controversia, que prevea el nombramiento de árbitros de emergencia para el otorgamiento de medidas cautelares en los términos expuestos infra, salvo que las partes por acuerdo en contrario excluyan la posibilidad de someterse a árbitros ad hoc para el otorgamiento de tales medidas -vgr. Artículo 1, 1.1 del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional o el artículo 35.2 del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje-, así como el cumplimiento de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares, lo cual realizará en forma motivada.

(v) Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar.

(vi) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante.

(vii) El solicitante de la medida cautelar que sea revocada conforme al anterior supuesto (vi), es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

(viii) Hasta que se constituya el tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes. Una vez constituido el Tribunal Arbitral, deberán remitírsele inmediatamente las actuaciones para que provea sobre la incidencia cautelar, pudiendo revocarla, ampliarla o modificarla. Negrillas y Subrayado de éste Juzgado Superior.

(ix) Cualquiera que sea el caso, la medida cautelar acordada decaerá automáticamente, si luego de transcurridos noventa (90) días continuos desde su efectiva ejecución, el panel arbitral no se ha constituido.

Conforme la doctrina de la Sala Constitucional supra citada existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de constituirse el panel arbitral, ante los Tribunales ordinarios que resulten competentes en base al objeto de la medida que se pretende, sin que tal actuación pueda considerarse incompatible con el acuerdo de arbitraje o como una renuncia a ese acuerdo; asimismo se aprecia que la decisión in comento al establecer éste mecanismo de protección cautelar anticipada, también previó su forma de impugnación al establecer que hasta que se constituya el Tribunal arbitral, la incidencia generada por la petición cautelar seguirá su curso de ley; siendo admisibles todos los recursos que asistan a las partes con relación al decreto de la cautela.

Ahora bien, respecto la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional cuanto el presunto agraviado disponía de recursos ordinarios que no ejerció previamente; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1805 de fecha 05 de mayo de 2006, con ponencia del magistrado MARCOS TULIO DUGARTE, caso: J.M.R. y M.A.Á.C., respecto la interpretación de la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 5, del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales señaló: ‘…la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria constitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente.(…) Lo expuesto anteriormente lleva a concluir entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado ‘amparo sobrevenido’, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar…’. Así, visto que la parte accionante disponía de la vía judicial idónea para satisfacer sus pretensiones y hacer cesar cualquier violación constitucional que de la misma se derive, y por cuanto no se evidencia de autos, la insuficiencia de tales medios para el restablecimiento de las situación presuntamente infringida, es decir, el accionante no justificó en forma alguna el uso de la acción de amparo en sustitución de los medios ordinarios de impugnación, tal como lo ha exigido la Sala en su decisión del 9 de agosto de 2000 (caso: S.M. C.A.), cuando señaló que ‘…la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de ésta vía –amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismo propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador’, la Sala estima que dicha situación se subsume en el supueto (sic) normativo contenido en el numeral 5, del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales…’

En atención a todo lo que ha sido expuesto y conforme a los criterios jurisprudenciales transcritos supra, por cuanto la accionante en amparo no alegó ni probó que se vió imposibilitada de ejercer los recursos ordinarios previstos, en tal sentido considera quien aquí se pronuncia que la vía idónea para atacar el decreto de una medida cautelar autónoma – conforme lo dejó establecido la Sala Constitucional en la sentencia de fecha 03 de noviembre de 2010, Expediente No. 09-0573, en el caso: ASTIVENCA y hasta tanto se constituya el Tribunal Arbitral- es la vía ordinaria del recurso de apelación, toda vez que se trata de una sentencia interlocutoria que – admite todos los recursos previstos en la norma adjetiva civil para su impugnación; y así se establece.

Aunado a lo anterior aprecia quien aquí juzga que la parte accionante ha fundamentado la presente acción de amparo en presuntas vulneraciones constitucionales que a su entender sólo son atacables por vía de amparo, toda vez que considera que es un hecho incierto el momento en el que la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA EL TABACAL C.A. interpondrá una demanda arbitral contra C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS; sin embargo observa ésta sentenciadora que el mecanismo procesal establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia que sirvió de fundamento a la medida cautelar decretada respecto de los plazos de interposición del laudo arbitral estableció que: ‘… (v) Decretada las medidas cautelares, corresponde al solicitante, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral. Requisito que no será necesario, si ello se ha hecho constar en el mismo escrito de solicitud cautelar. (vi) Vencido el lapso al cual hace referencia el anterior punto (v), sin que el solicitante haya cumplido con la carga impuesta, el tribunal de oficio revocará la medida cautelar decretada, y condenará en costas al solicitante…’

En efecto, ciudadano Juez, debe tenerse en cuenta que según lo establecido por las partes en el pacto compromisorio el ente con potestad para decretar, revisar y revocar medidas cautelares es el Tribunal Arbitral. Sin embargo es absolutamente incierto el momento en el que efectivamente EL TABACAL interpondrá una demanda arbitral contra BIGOTT y cuando se constituirá efectivamente el Tribunal Arbitral competente para revisar y revocar la medida cautelar innominada decretada por el órgano jurisdiccional. Lo anterior quiere decir que BIGOTT estará en absoluta indefensión al no poder impugnar los fundamentos y efectos lesivos del decreto cautelar de forma rápida en tanto deberá esperar que se constituya el Tribunal Arbitral, hecho absolutamente incierto en el tiempo. En ese sentido, se hace necesaria la actuación breve, sumaria y eficaz del juez de amparo, como única medida idónea para proteger los derechos de esa empresa contra las graves violaciones constitucionales que implica la ejecución de la medida accionada en amparo…’

De conformidad con lo expuesto anteriormente queda desvirtuada la posición de la representación judicial de la parte accionante en cuanto a que la vía idónea para atacar la decisión señalada como lesiva es el amparo y en cuanto al alegato de incertidumbre sobre los tiempos de interposición del laudo arbitral; y así se establece.

Por los motivos antes expuestos, esta juzgadora considera que la presente acción de amparo debe ser declarada inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, tal y como se declarará en la parte dispositiva del presente fallo (…)

.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Debe esta Sala, previamente determinar su competencia para conocer del asunto debatido y al efecto observa:

En virtud de lo dispuesto en la sentencia de esta Sala Nº 1/2000, caso: “Emery Mata Millán” y, a tenor de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, resulta necesario reiterar que le corresponde a esta Sala Constitucional conocer las apelaciones de las sentencias provenientes de los Juzgados o Tribunales Superiores de la República, salvo los Contencioso Administrativos, en tanto su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en primera instancia, tal como lo establece el artículo 25 cardinal 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En el presente caso, se sometió al conocimiento de la Sala, la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró inadmisible el amparo constitucional ejercido por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. Cigarrera Bigott Sucs, contra la medida cautelar innominada autónoma decretada el 15 de febrero de 2011, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, motivo por el cual, esta Sala, congruente con la decisión citada y con lo establecido en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, resulta competente para conocer la apelación de autos; y así se declara.

Visto lo anterior, pasa esta Sala a decidir en relación con la solicitud de desistimiento de la apelación contenida en la diligencia del 14 de abril de 2011, consignada por la representación judicial de la sociedad mercantil C.A. Cigarrera Bigott Sucs.

Al respecto, la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en su artículo 25 establece: “Quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa, desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres”.

De la norma transcrita, se desprende que el legislador atribuye a la parte presuntamente agraviada la posibilidad de que desista de la acción interpuesta -y por analogía de la apelación-, como mecanismo de autocomposición procesal, la cual procede, en sede constitucional, siempre que no se trate de la violación a un derecho de orden público o que pueda afectar las buenas costumbres. Sobre el particular, esta Sala ha sostenido que “el desistimiento es el único mecanismo de autocomposición procesal previsto ex lege para dar fin a los procesos de amparo, opera como único medio de terminación anormal del proceso, legalmente admitido, cuya homologación por parte del Juez Constitucional es viable, siempre y cuando la violación denunciada no lesione el orden público ni las buenas costumbres o afecte intereses de terceros” (Cfr. Sentencia N° 2003/01).

Por su parte, el artículo 48 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales preceptúa que “serán supletorias de las disposiciones anteriores las normas procesales en vigor”; por tanto, son perfectamente aplicables al procedimiento de amparo las siguientes disposiciones del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.

Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones

.

De las disposiciones transcritas se desprende la exigencia del cumplimiento de determinados requisitos a los fines de homologar el desistimiento cuando sea solicitado, a saber: a) Tener capacidad o estar facultado para desistir; b) Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes.

En el caso concreto, se colige de las actas que el abogado N.B.B., en carácter de representante judicial de la sociedad mercantil C.A. Cigarrera Bigott Sucs, manifestó expresamente su voluntad de desistir de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 28 de febrero de 2011, mediante el cual se declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por dicha empresa; todo ello de conformidad con la facultad expresa contenida en el poder otorgado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda el 4 de septiembre de 2009, bajo el N° 21, Tomo 110, en el cual se señala expresamente que “(…) R.S.L. (…) en mi carácter de Representante Judicial de la sociedad mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS, (…) ‘confiero PODER ESPECIAL a (…) N.B.B. (...), inscrit[o] en el Instituto de Previsión Social del Abogado –INPREABOGADO- bajo [el número] (…) 83.023 (…), para que actuando conjunta o separadamente sostenga y represente los derechos e intereses en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales relacionados con C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS, incluyendo la defensa de sus derechos e intereses ante cualquier órgano o ente del Poder Público (…). También tendrán amplias facultades para incoar y/o sostener (…) todo tipo de acciones civiles, mercantiles, laborales, de amparo constitucional (…) con amplias facultades para incoar y/o sostener demandas, contestarlas, reconvenir, darse por ciados y/o notificados, (…) desistir (…) inclusive ante el Tribunal Supremo de Justicia en cualquiera de sus Salas, (…) y en general representar a la empresa sin ninguna limitación – en todo género de procedimientos administrativos y/o judiciales (…). Solicitó al ciudadano Notario Público que autentica este documento se sirva dejar constancia de los siguientes particulares: i) Que tuvo a su vista copia certificada de modificación estatutaria de C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 45, Tomo 145-A Sdgo de fecha 10 de noviembre de 1983 en la que constan las facultades del Representante Judicial de la compañía; ii) Que tuvo a su vista copia certificada de modificación estatutaria inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 27, Tomo 190-A Sgdo de fecha 28 de septiembre de 2005; iii) Que tuvo a su vista copia certificada de Acta inscrita en fecha 25 de abril de 2008, bajo el N° 19, Tomo 67-A-Sgdo, en donde consta mi designación como Representante Judicial de C.A. CIGARRERA BIGOTT, SUCS (…)” (Negrillas de esta Sala).

En atención a lo dispuesto, se aprecia que en el presente caso, no está involucrado un derecho de eminente orden público o que puede afectar las buenas costumbres; en consecuencia, y de conformidad con el artículo 25 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se homologa el desistimiento de la apelación que formuló la parte accionante, por lo que, en consecuencia, queda firme la sentencia de primera instancia, dictada el 28 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible el amparo constitucional. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO DE LA APELACIÓN, formulado por el abogado N.B.B., de la decisión dictada el 28 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible el amparo constitucional ejercido por los ciudadanos R.B.M., Á.B.M. y R.P.S., ya identificados, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. CIGARRERA BIGOTT SUCS, ya identificada, contra la medida cautelar innominada autónoma decretada el 15 de febrero de 2011, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se declara firme el referido fallo del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 28 de febrero de 2011, mediante el cual se declaró inadmisible el amparo constitucional ejercido, de conformidad con el artículo 6 cardinal 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N° 11-0474

LEML/k