Sentencia nº 01268 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 9 de Diciembre de 2010

En fecha 15 de mayo de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), autorizó a la ciudadana M.E.P.Q. a fin de practicar una investigación fiscal a la sociedad mercantil C.A., de Cementos Táchira, a objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) durante los períodos impositivos comprendidos entre enero de 2002 y diciembre de 2007.

Como resultado de tal investigación fue levantada el Acta de Fiscalización Nro. 1 de fecha 15 de mayo de 2008, en la cual se determinó que para los indicados períodos impositivos la contribuyente “no realizaba la retención y aporte sobre el ingreso total mensual (…) [sino] en base al salario normal” y los depósitos por tal concepto no los efectuaba en la fecha legalmente establecida, por lo cual se generó una diferencia en el aporte a pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por la cantidad de Setenta y Cuatro Mil Ciento Cuarenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 74.144,32) y un rendimiento por el monto de Once Mil Trescientos Cincuenta y Cuatro Bolívares Con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 11.354,69). (Agregado de la Sala).

En fecha 5 de junio de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A., de Cementos Táchira, interpusieron el recurso de reconsideración que fue decidido mediante la Resolución distinguida con letras y números GF-00-2008-000281 de fecha 19 de junio de 2008, en la cual se ratificó el Acta de Fiscalización Nro. 1 y determinó adicionalmente que para el período impositivo comprendido entre enero y mayo de 2008 el rendimiento causado fue por la cantidad de Cuatro Mil Trescientos Cuarenta y Seis Bolívares con veinte Céntimos (Bs. 4.346,20), para totalizar entre diferencia de aportes y rendimiento la cantidad de Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 89.845,20).

El 28 de julio de 2008 los representantes judiciales de la sociedad mercantil contribuyente, interpusieron el recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en lo siguiente:

Alegan que el aporte de los patronos y empleados al Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat constituye una obligación de naturaleza tributaria del tipo denominado contribuciones parafiscales, razón por la cual -a los efectos de la determinación de la deuda y por mandato del artículo 12 del Código Orgánico Tributario de 2001- debió aplicarse el procedimiento de Fiscalización y Determinación previsto en el nombrado cuerpo normativo.

Agregan que al no procederse en los términos indicados y en su lugar haber notificado a la contribuyente de la vía recursiva dispuesta en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se cercenó la posibilidad que tenía su representada de disfrutar de las garantías procesales ofrecidas por el Procedimiento del Sumario Administrativo, a saber: formular descargos, promover pruebas y recurrir por ante la jurisdicción contencioso tributaria contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

Aducen que las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) también se encuentran afectadas por el vicio de ausencia de base legal, por cuanto ni en el Acta de Fiscalización ni en la Resolución impugnada se indica cuál es la norma legal o reglamentaria que prevé la obligación del patrono de identificar en los “recibos de pago” la entidad bancaria en la cual depositó las cotizaciones de sus trabajadores.

Sostienen que los aludidos actos también se encuentran afectados por el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto la base de cálculo del aporte habitacional no es el salario integral sino el salario normal, en atención a lo previsto en el artículo 36, segundo aparte de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000 y de la interpretación que se haga sobre el alcance y extensión de la expresión “ingreso total mensual” a la luz del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Denuncian que el ente administrativo no dio respuesta a los señalamientos contenidos en el recurso de reconsideración, con lo cual violentó el principio de la globalidad de la decisión.

Advierten que las deudas correspondientes a los años civiles 2002 y 2003 prescribieron el 1° de enero de 2006 y 1° de enero de 2007, respectivamente, si se considera que tal lapso -de cuatro (4) años- empezó a correr “a partir del 1° de enero del año inmediatamente siguiente a cada uno de los ejercicios citados”.

Por último, solicitan se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto y se anule el acto administrativo impugnado.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante sentencia Nro. 1395 de fecha 15 de mayo de 2009, declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 28 de julio de 2008 por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil contribuyente. Fundamentó la decisión de la manera siguiente:

(omissis)

Evidencia el Tribunal que, ciertamente, tal como lo plantea la contribuyente en su escrito recursivo, el rechazo de la diferencia de los aportes establecidos en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), se produjo con una violación al debido proceso, por cuanto la Administración, sin seguir previamente el procedimiento legalmente establecido en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, determina una diferencia a pagar por los mencionados aportes, haciendo una determinación de la obligación tributaria sobre base cierta, sin levantar el acta conforme al procedimiento del Código Orgánico Tributario, sin darle la oportunidad de descargos y sin abrir el sumario administrativo correspondiente. Así se declara.

En virtud de la violación al debido proceso, considera el Tribunal que a la contribuyente se le colocó en un estado de indefensión, al no levantarse el acta, no notificarse la discrepancia sobre la diferencia de los aportes y no dársele la oportunidad para presentar los descargos correspondientes, todo lo cual conlleva a la nulidad al acto administrativo impugnado y la respectiva el Acta de Fiscalización, por aplicación del artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.

En cuanto a la base imponible para el cálculo de la contribución del 3% establecida en el artículo 172 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, este Tribunal aprecia lo siguiente:

(omissis)

… el término ‘ingreso total mensual’ contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador, por lo que la diferencia a pagar por aportes es improcedente, y una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad de los intereses de mora, se declara la nulidad de los mismos. Así se declara.

En cuanto al período fiscal 2002, 2003, 2004, enero, febrero, marzo y abril de 2005 aplicable la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, esta juzgadora declara que la base imponible para el cálculo de la contribución es el salario normal. Así se decide

En virtud de las precedentes declaratorias, el Tribunal considera inoficioso entrar al análisis y decisión sobre los demás alegaciones planteadas por las partes. Así se declara.

III

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente ´C.A. CEMENTOS TACHIRA´, contra el acto administrativo contenido en el Oficio No. GF/O/2008/000281, de fecha 19 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. En consecuencia: PRIMERO: Se declara la NULIDAD de la Resolución No. GF/O/2008/000281, de fecha 19 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. SEGUNDO: Se condena en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

(sic).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 24 de septiembre de 2009 la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación de su apelación, en el cual argumenta lo siguiente:

Denuncia la incompetencia del Juez de instancia derivada de la naturaleza no tributaria del aporte habitacional, quien -a su decir- no debió admitir el recurso contencioso tributario sino remitirlo al tribunal competente, de manera que al no hacerlo incurrió en el vicio de inmotivación e incongruencia.

En este sentido expresa que al momento de dictarse la sentencia objeto de apelación se encontraba vigente la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de 2008, la cual reconoce expresamente el carácter no tributario de los señalados aportes y el sometimiento de las actuaciones al ámbito contencioso administrativo.

Indica que la sentencia recurrida incurrió en error al considerar que la obligación determinada en la Resolución distinguida con letras y números GF-0-2008-000281 de fecha 19 de junio de 2008 es de carácter tributario y el procedimiento aplicable es el establecido en el Código Orgánico Tributario de 2001, sin haber analizado previamente la naturaleza jurídica de los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y obviando la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ambas de 2008, vigentes al momento de dictar la sentencia, las cuales de manera expresa excluyen el carácter tributario del aporte y establecen como base de cálculo el salario integral.

Manifiesta que el Juez a quo incurrió en error al considerar verificada la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la contribuyente, pues de autos se desprende que la Resolución distinguida con letras y números GF-0-2008-000281 de fecha 19 de junio de 2008 sí le fue notificada, así como anunciados los recursos que en vía administrativa podía interponer contra el preidentificado acto administrativo.

Alega que el Tribunal a quo violentó el principio de la exhaustividad de la sentencia por cuanto no analizó si la contribuyente retuvo o enteró el aporte; limitándose a anular la Resolución impugnada.

Señala que el fallo apelado incurrió en errónea interpretación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, pues la conclusión a la que llega la Sentenciadora es errada, toda vez que el salario mínimo urbano no es una base de cálculo para las cotizaciones de la seguridad social, sino un límite mínimo para hacer las aportaciones.

Advierte que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) goza de las mismas prerrogativas de la República; la cual conforme al artículo 78 de del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008 no puede ser condenada en costas, razón por la cual solicita la nulidad del fallo apelado en ese sentido.

Para finalizar solicita se declare con lugar la apelación formulada.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Los apoderados judiciales de la empresa contribuyente dieron contestación a los alegatos de la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con fundamento en lo siguiente:

Exponen que los aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) poseen carácter tributario según se desprende de la normativa vigente para los años investigados y de la jurisprudencia sentada por esta Sala Político-Administrativa.

Indican que a los fines de determinar la competencia del Juez de instancia no es aplicable la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de 2008 sino la Ley Orgánica de Seguridad Social de 1997 y de 2002 las cuales expresamente prevén que las cotizaciones de la seguridad social son contribuciones parafiscales y, por tanto, sometidas a la normativa de carácter tributario así como al Procedimiento de Fiscalización y Determinación previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001.

Sobre la base de los argumentos expresados, solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ente exactor.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la decisión apelada y los alegatos formulados en su contra por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como examinadas las defensas esgrimidas por los apoderados judiciales de la empresa contribuyente, la controversia planteada en el presente caso queda circunscrita a determinar: 1) si los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) tienen o no naturaleza tributaria; 2) la supuesta incompetencia del Juez a quo; 3) si el fallo apelado incurrió en error al declarar conculcado el derecho a la defensa y al debido proceso de la contribuyente; 4) si violó el principio de exhaustividad; 5) si erró al determinar que la base imponible es el salario normal; y 6) si resulta improcedente la condenatoria en costas del ente exactor.

Delimitada así la litis, pasa esta M.I. a decidir y al efecto observa:

1.- Naturaleza jurídica de los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV).

A los fines de precisar si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) pueden considerarse o no de naturaleza tributaria y en virtud de que los ejercicios fiscalizados por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el Acta de Fiscalización N° 1 de fecha 15 de mayo de 2008 y la Resolución distinguida con letras y números GF-0-2008-000281 de fecha 19 de junio de 2008, abarcan los meses enero de 2002 a mayo de 2008, ambos inclusive, resulta pertinente precisar los cuerpos normativos aplicables a la presente causa.

Así, se evidencia que para los períodos impositivos anteriormente mencionados, la ley marco aplicable es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, la cual regulaba todo lo concerniente a los regímenes prestacionales de seguridad social, a saber: salud, empleo y vivienda. En estos términos, los artículos 102, 104, 111 y 112 de dicha Ley contenían lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 102.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat definirá el conjunto orgánico de políticas, normas operativas e instrumentos que en conjunto con la participación protagónica de las personas y las comunidades organizadas, instituciones públicas, privadas o mixtas, garanticen la unidad de acción del Estado a través de una política integral de vivienda y hábitat en la que concurran los órganos, entes y organizaciones que se definan en la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en el uso apropiado y en la gestión de los recursos asignados al régimen, provenientes tanto del sector público como del sector privado.

El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat estará regido por la presente Ley y por la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cual deberá contener la conformación de los diferentes fondos, así como los incentivos, subsidios, aportes fiscales y cotizaciones

.

Artículo 104.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar créditos con o sin garantía hipotecaria.

Queda expresamente prohibido el financiamiento de vivienda bajo la modalidad de refinanciamiento de intereses dobles indexados con los recursos previstos en esta Ley y la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat

.

Artículo 111.- Toda persona, de acuerdo a sus ingresos, está obligada a cotizar para el financiamiento del Sistema de Seguridad Social, según lo establecido en esta Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales

.

Artículo 112.- Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario

. (Resaltado de esta Sala).

Se observa que la normativa parcialmente transcrita otorgaba el carácter de contribución parafiscal a las cotizaciones aportadas a los regímenes prestacionales de seguridad social y en especial el de vivienda, objeto de estudio.

También son aplicables a la presente causa, las previsiones contenidas en los artículos 35 y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 del 30 de octubre de 2000 y en los artículos 25, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 del 8 de junio de 2005 (los cuales fueron promulgados en similares términos en artículos homónimos de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), cuyos textos resultan del siguiente tenor:

Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000.

“Artículo 35.- El Fondo Mutual Habitacional estará constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados u obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público como del sector privado, en las cuentas del Fondo Mutual Habitacional abiertas en instituciones financieras, regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, y que cumplan con los requisitos de calificación establecidos en las Normas de Operación del presente Decreto-Ley.

El aporte al Fondo Mutual Habitacional es de carácter obligatorio. No obstante, los afiliados al Subsistema Sistema de Vivienda y Política Habitacional podrán participar voluntariamente en el Fondo Mutual Habitacional (...)”.

Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora (...)

.

Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2006.

Artículo 25.- El financiamiento del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se asegurará mediante:

1. Los aportes fiscales.

2. Los aportes parafiscales.

3. Los aportes obligatorios de los trabajadores dependientes y sus empleadores.

4. Los aportes voluntarios de los trabajadores dependientes y no dependientes.

5. Los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social.

6. Las cantidades recaudadas por concepto de retraso en el pago de los aportes obligatorios y de créditos otorgados con recursos previstos en esta Ley.

7. Los intereses, rentas, derechos y cualquier otro producto proveniente de las inversiones efectuadas con recursos de esta Ley.

8. Las cantidades recaudadas por sanciones, multas y otras de naturaleza análoga.

9. Cualquier otro ingreso o fuente de financiamiento

.

Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajador.

4. Los desembolsos efectuados y los cargos autorizados según los términos establecidos en esta Ley.

El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, al que se refiere este artículo, podrá ser modificado a solicitud del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat y propuesto ante la Asamblea Nacional para su aprobación. En todo caso no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.

El Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, deberá garantizar la veracidad y la oportunidad de la información de la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y, de la situación de los créditos recibidos y los movimientos para la cancelación de los mismos. Para ello deberá establecer las políticas, normas, plazos y procedimientos que deberán cumplir cada uno de los operadores financieros que han participado en la administración del ahorro habitacional.

Artículo 173: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

.

De las disposiciones transcritas, se evidencian los elementos que caracterizan a los aportes parafiscales, precisados por esta Sala en sentencia Nro. 01928 del 27 de julio de 2006, caso: Inversiones Mukaren, C.A., ratificada en su fallo Nro. 01303 del 23 de septiembre de 2009, caso: Administradora de Planes de S.C.R., C.A. donde en supuestos similares al de autos y bajo el imperio de las mismas normas fue analizado el carácter tributario de los referidos aportes, se definió el concepto de tributo y sus características, y se hizo alusión a las contribuciones especiales, en los términos que a continuación se exponen:

(…) En tal sentido, se observa que la doctrina ha desarrollado el concepto de tributo como el medio o instrumento por el cual los entes públicos obtienen ingresos; es decir, es el mecanismo que hace surgir a cargo de ciertas personas, naturales o jurídicas, la obligación de pagar a la Administración Tributaria de que se trate sumas de dinero, cuando se dan los supuestos previstos en la ley. En otras palabras, es la prestación en dinero que la Administración exige en virtud de una ley, para cubrir los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines.

En este orden de ideas, se debe enfatizar que las características de los tributos son las siguientes:

1.- Son debidos a un ente público: por cuanto es el sujeto activo de la relación jurídica-tributaria, y en definitiva es el órgano titular del crédito.

2.- Son coactivos: porque se consideran obligaciones que surgen con independencia de la voluntad del contribuyente, por ministerio de la Ley, cuando se da el supuesto de hecho previsto en ella.

3.- Se establecen con el fin de procurar los medios precisos para cubrir las necesidades financieras de los entes públicos: su finalidad no es otra que el sostenimiento de los gastos públicos.

(…omissis…)

En cuanto a las contribuciones especiales, se considera que son aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención, por el sujeto pasivo, de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. Es por ello que las contribuciones especiales son comúnmente clasificadas por la doctrina en dos (2) grupos, a saber: i) contribuciones por mejoras, aquellas cuyo presupuesto de hecho contiene una mejora, un aumento de valor de determinados bienes inmuebles, como consecuencia de obras, servicios o instalaciones realizadas por los entes públicos; y ii) contribuciones parafiscales o también llamadas ‘por gastos especiales del ente público’, que son aquellas en las que el gasto público se provoca de modo especial por personas o clases determinadas.

Es decir, que son exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo, y tienen como características primordiales que: a) No se incluye su producto en los presupuestos estatales; b) No son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado; c) No ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos.

Para ilustrar lo antes expuesto, resulta relevante hacer referencia a la clásica contribución parafiscal de seguridad social o también llamada ‘parafiscalidad social’, que es aquella que exige a los patronos y empleados el pago de ciertos aportes con el objeto de obtener un fin social, tales como asistencia médica, de previsión de riesgos de invalidez o vejez. En este tipo de contribuciones extra fiscales lo que se busca es beneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadas áreas, y su característica primordial es que los importes así obtenidos entran a formar parte del caudal del ente público responsable de la consecución del fin social.

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo (…). Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara

. (Resaltado de esta Alzada).

Ratifica esta M.I. lo anteriormente expuesto, referente a que los aportes realizados en conjunto por los trabajadores y patronos al Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (actual Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) son contribuciones parafiscales sujetas a lo establecido en la normativa tributaria.

En igual sentido, respecto a la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) cabe destacar que esta Sala, en sentencia Nro. 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., ratificada en sus fallos Nros. 01102 del 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A., 01127 del 29 de julio de 2009, caso: Estructuras Nacionales S.A. (ENSA), y 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellogg, S.A., sostuvo lo siguiente:

(…) Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)…

Derivado de lo anterior, debe esta M.I. concluir que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) constituyen contribuciones especiales.

2. - De la supuesta incompetencia del Juez de instancia.

   En cuanto al alegato de la representación fiscal sobre la supuesta incompetencia del juez a quo para admitir el recurso contencioso tributario dado que la Reforma Parcial de la Ley del Sistema de Seguridad Social de fecha 31 de julio de 2008 reconoce de manera expresa el carácter no tributario del ahorro habitacional y el sometimiento de las actuaciones al ámbito contencioso administrativo, debe advertir esta M.I. que contrario a lo entendido por la parte apelante, no es la Ley vigente para la fecha de la sentencia apelada la que corresponde aplicar al caso de autos sino la vigente para la época en que se efectuó la fiscalización, como se dejó sentado en líneas anteriores y de cuyo contenido se desprende el carácter tributario de los aportes bajo análisis. En tal virtud, los aludidos aportes se encuentran sujetos al ámbito del derecho tributario formal y material y, por tanto su conocimiento corresponde a la jurisdicción especial, exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.

   De hecho, así lo dejó sentado de manera pacífica y reiterada esta Sala, entre otros, en la sentencia Nro. 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., ratificada en sus fallos Nros. 01102 del 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A., 01127 del 29 de julio de 2009, caso: Estructuras Nacionales S.A. (ENSA), y 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellogg, S.A., en los términos siguientes:

   (…) En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario)

   .

   En consecuencia, se desestima el alegato esgrimido por la representación fiscal al respecto. Así se decide.

3. - De la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

   Manifiesta la parte apelante que el Sentenciador de la causa incurrió en error al afirmar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la contribuyente, por cuanto de autos se desprende que la Resolución distinguida con letras y números GF-0-2008-000281 de fecha 19 de junio de 2008 le fue notificada así como anunciados los recursos que en vía administrativa podía interponer contra el preidentificado acto administrativo.

   En cuanto al debido proceso la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que éste constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, debiendo entenderse por consiguiente, que la ausencia de procedimiento -en principio- entraña la nulidad de los actos que se dicten bajo tales parámetros, pues en efecto, en tal supuesto el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses en contra del actuar administrativo.

   En efecto, la jurisprudencia de esta Sala sobre el tema ha destacado que los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento (mas aún cuando éste se halla iniciado de oficio); el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

   En el presente caso se observa que tanto el Acta de Fiscalización Nro. 1 del 15 de mayo de 2008 como la Resolución distinguida con letras y números GF-0-2008-000281 de fecha 19 de junio de 2008, emitidas por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), fueron debidamente notificadas a la contribuyente en fechas 18 de mayo y 16 de junio de 2008, respectivamente; que en las mismas se le informó a la empresa investigada los medios de defensa que procedían de acuerdo con el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que la contribuyente presentó en fecha 5 de junio de 2008, recurso de reconsideración contra la mencionada Acta de Fiscalización Nro. 1; que en respuesta a sus defensas fue emitida la Resolución distinguida con letras y números GF-0-2008-000281 de fecha 19 de junio de 2008, y finalmente que contra esta última la sociedad mercantil recurrente presentó en fecha 28 de julio de 2008, el recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   De esta forma, juzga la Sala que si bien el presente caso se inició con motivo de la investigación realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que dio como resultado la determinación de las obligaciones a cargo de sociedad mercantil C.A de Cementos Táchira por concepto de “diferencias en aportes a depositar” y “rendimiento a depositar” al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), actuación fiscal que debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria, no lo es menos que frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia, tal circunstancia no puede llevar a considerar que se materializó una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad absoluta tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución impugnada.

   En este contexto, debe resaltarse una vez más que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo debe ser absoluta, es decir, aquélla en la que no se le permitió al administrado conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como se indicara supra al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por esta Sala al indicar que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. (Vid. sentencias Nro. 1970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados S.N., C.A., Nro. 1110 del 04 de mayo de 2006, caso: F.S.V. y Nro. 01552 del 4 de noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.).

   Por tales razones, se considera que en el presente caso sí hubo un procedimiento que -aunque distinto al previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001- permitió a la sociedad mercantil C.A. de Cementos Táchira, conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), los mecanismos recursivos que procedían en su contra y ejercer su derecho a la defensa sobre la base de los argumentos que estimó pertinentes, como en efecto lo hizo. Así se decide.

   Derivado de las motivaciones que anteceden, debe esta M.I. revocar del fallo dictado por el Tribunal a quo el pronunciamiento que emitiera en tal sentido. Así se declara.

4. - De la supuesta violación al principio de exhaustividad (incongruencia negativa).

   De acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación adjetiva, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).

   En cuanto a la congruencia, dispone el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse “(…) con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas (…)”. Por ello, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia. En decisiones de esta Sala Político Administrativa se ha establecido que el señalado vicio se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limita a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resuelve sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. (Vid. Sentencias Nros. 5.208 del 27 de julio de 2005, caso: Auto Repuestos El Mácaro, C.A., 724 del 16 de mayo de 2007, caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y 1.511 del 21 de octubre de 2009, caso: Constructora Feres, C.A.).

   Específicamente, cuando se verifica el segundo de los supuestos antes mencionados, se estará en presencia de una incongruencia negativa, pues el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial.

   Al circunscribir el anterior análisis al caso de autos, se advierte que la apoderada judicial del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) sostiene que la sentencia apelada, no verificó el cumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por haber guardado silencio acerca de la efectiva retención y enteramiento de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda por parte de la contribuyente, lo cual vulnera el principio de exhaustividad de la sentencia.

   Así, observa la Sala que el fallo dictado por el Tribunal de instancia declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil C.A de Cementos Táchira., al considerar que la Resolución distinguida con letras y números GF-0-2008-000281 de fecha 19 de junio de 2008 emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como el Acta de Fiscalización Nº 1 del 15 de mayo de 2008, estaban viciadas de nulidad por haber sido dictadas con “prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, y asimismo, declaró que “la diferencia a pagar por aportes es improcedente y una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad de los intereses de mora, se declara la nulidad de los mismos” por estimar que la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal y no el ingreso total mensual como lo determinara el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En virtud de tales declaratorias, el Tribunal consideró “inoficioso entrar al análisis y decisión sobre las demás alegaciones planteadas por las partes, razón por la cual debe esta Sala desechar la denuncia formulada por la parte apelante sobre el supuesto quebrantamiento del principio de exhaustividad en que habría incurrido el a quo. Así se declara.

5. - De la base imponible.

   Aduce la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) que el Juez de Instancia obvió que la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ambas de 2008, vigentes al momento de dictar la sentencia de manera expresa establecen como base de cálculo el salario integral.

   En relación con tal planteamiento es de destacar que la fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la contribuyente abarcó los períodos impositivos comprendidos desde enero de 2002 hasta mayo de 2008, determinándose una deuda por la cantidad de Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 89.845,20) por diferencia de aportes y rendimiento dejados de pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), lo que justifica la necesidad de establecer cuál es la normativa aplicable durante tal período y con fundamento en ello determinar si la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye el ingreso total mensual o el salario normal.

   En tal sentido, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000), aplicable a los períodos impositivos comprendidos entre el mes de enero de 2002 hasta mayo de 2005, en su artículo 36 disponía lo siguiente:

   Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

   (…omissis…)

   La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

   (…omissis…)

   . (Destacado de la Sala).

   Asimismo, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005) y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), aplicables a los períodos fiscales comprendidos entre junio de 2005 hasta mayo de 2008, en su artículo 172, de similar redacción, pautaba lo siguiente:

   Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

   2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

   (…omissis…)

   . (Destacado de la Sala).

   Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente:

   Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (…omissis…)

   Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   (…omissis…)

   Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (…omissis…)

   . (Destacado de la Sala).

   Con relación al concepto de salario normal, la Sala Constitucional de este M.T. en su sentencia Nro. 301 del 27 de febrero de 2007, en la que interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que resulta aplicable al presente caso, se pronunció de la manera siguiente:

   (…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

   ‘Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

   A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva redacción).

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide

   .

   De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nro. 390 del 9 de marzo de 2007 (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó:

   (…)Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal

   .

   Por su parte, esta Sala en casos precedentes ha delimitado, a los efectos del cálculo de la base imponible de otra contribución parafiscal similar como es la establecida en el artículo 10 de la derogada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que tal base de cálculo debe atender al concepto de “salario normal” contenido en el artículo 133 de la citada Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, exceptuando todas aquellas remuneraciones percibidas por los trabajadores de carácter no regular ni permanente, tales como: las utilidades, bonificaciones, horas extras y vacaciones, entre otras. (Vid. Sentencias Nro. 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; Nro. 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nro. 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nro. 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nro. 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Nro. 00227 del 10 de marzo de 2010, caso: Condusid, C.A.).

   Aplicando la normativa antes transcrita así como los citados criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluye esta Sala al igual que lo hizo en casos similares al de autos (Vid. sentencias Nro. 001102 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A. y Nro. 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellog, S.A. Nro. 659 del 7 de julio de 2010, caso: Transporte Premex, C.A) que -conforme fue apreciado por el Tribunal a quo- resulta improcedente la exigencia por concepto de diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FOAV), correspondientes a los períodos impositivos objeto de estudio, considerados omitidos por el órgano exactor, por cuanto se observó que erróneamente el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) añadió dentro de la base imponible de los referidos aportes, las partidas por conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extras, bono nocturno, bonificaciones especiales, becas y viáticos, las cuales -tal como fue expresado precedentemente- no están contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal el cual se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Por otra parte, en cuanto al rendimiento a pagar correspondiente a los aportes omitidos, observa esta Sala que los mismos por resultar accesorios a la obligación principal igualmente deben ser considerados improcedentes en atención a la declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes exigida en el acto recurrido. Así se establece.

   A la luz del análisis precedente, concluye esta Sala que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), deben calcularse considerando el salario normal del trabajador de acuerdo a la acepción de “salario normal” establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la base de cálculo a la cual se refiere el artículo 116 de la ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social como “salario mínimo urbano”; debiendo observarse los límites indicados en esta norma. De esta forma, se desestima el alegado vicio de errónea interpretación del citado artículo 116. Así se declara.

   En virtud de lo anteriormente expresado se ordena al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) hacer los ajustes respectivos según lo expuesto en este fallo, a los fines de recibir el pago correspondiente por parte de la sociedad mercantil recurrente. Así se determina.

6. - De las costas procesales.

   La representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) solicita la nulidad de la condenatoria en costas que le fue impuesta por el Tribunal de la causa, en un monto equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, toda vez que su representado goza de las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la ley otorgue a la República.

   Sobre el particular, es preciso traer a colación el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, según el cual “El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat gozará de las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal, tributario, procesal y de cualquier otra índole que la Ley otorgue a la República”, razón por la que es aplicable a la causa bajo examen el criterio establecido en la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009 (caso: J.I.R.D.), asumido por esta Sala Político-Administrativa en el fallo Nro. 00058 de fecha 21 de enero de 2010, (caso: Almacenadora Granelera, C.A. ALGRANEL), en el sentido de que debe prevalecer como privilegio procesal la prohibición de condenatoria en costas a la República cuando ésta resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de sus órganos.

   En consecuencia, se revoca la condenatoria en costas impuesta por el Tribunal a quo al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se declara.

   Con fundamento en todo lo anterior, debe la Sala declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por la representación en juicio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contra la sentencia Nro. 1395 de fecha 15 de mayo de 2009, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma, salvo los pronunciamientos relativos a la ausencia de procedimiento legalmente establecido y a la condenatoria en costas, que se revocan en los términos expresados en este fallo. Así finalmente se declara.

   VI

   DECISIÓN

   En virtud de las consideraciones expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por el apoderado judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contra la sentencia Nº 1369 de fecha 15 de mayo de 2009, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma, salvo los pronunciamientos relativos a la ausencia de procedimiento legalmente establecido y a la condenatoria en costas, que se revocan.

   NO PROCEDE la condenatoria en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), conforme fue explicado en la parte motiva de esta decisión.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En nueve (09) de diciembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01268, la cual no está firmada por los Magistrados Hadel Mostafá Paolini y E.G.R., por motivos justificados.

   La Secretaria,

   S.Y.G.