Sentencia nº 0001 de Tribunal Supremo de Justicia - Juzgado de Sustanciación - Sala Plena de 19 de Enero de 2016

Ponencia de la Magistrada Dra. M.G.M.T.

En el juicio que por cobro de acreencias laborales sigue el ciudadano B.M.S., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 9.205.807, representado judicialmente por la profesional del Derecho Onilda Gómez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 75.129, contra la sociedad mercantil INVERSIONES LA CITA S.R.L., anotada por ante el “Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 21 de febrero de 1986, bajo el número 38, tomo 32-A-Sgdo., representada por los profesionales del Derecho R.S., G.H., L.S., A.F., L.F., M.G. y F.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 29.977, 78.275, 53.042, 17.069, 114.001, 114.002 y 117.508, respectivamente; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante sentencia publicada en fecha 5 de junio de 2014, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, modificando la decisión proferida en fecha 7 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la aludida Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, la parte actora interpuso recurso de casación y una vez admitido el mismo, el expediente fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de formalización por ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social. Hubo contestación.

El 29 de julio de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Dr. L.E.F.G..

En fecha 28 de diciembre de 2014, la Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrados Principales de esta Sala de Casación Social a los Dres. E.G.R., M.G.M.T., D.A.M.M. y M.C.G., quienes tomaron posesión de sus cargos el día 29 de diciembre de 2014.

Por auto de fecha 12 de enero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando conformada del modo siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.. En esa oportunidad se reasignó la ponencia del presente asunto, a la Magistrada M.G.M.T., quien con tal carácter suscribe este fallo.

Posteriormente, en fecha 12 de febrero de 2015, en razón de la celebración de la sesión extraordinaria de Sala Plena de este m.T. el 11 del mismo mes y año, en la que se procedió a designar a las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, se reconstituyó esta Sala de Casación Social quedando integrada así: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., Magistrada Dra. C.E.P.d.R., los Magistrados Dr. E.G.R. y Dr. D.A.M.M..

El 10 de agosto de 2015, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día jueves 22 de octubre de ese mismo año, a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.).

Por auto de fecha 19 de octubre de 2015, se difirió la realización de la referida audiencia para el día jueves 10 de diciembre de 2015, a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.).

Celebrada la audiencia en la fecha indicada y dictada la decisión, en forma oral e inmediata, esta Sala de Casación Social, procede a publicar la misma en atención a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

-I-

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, la Sala modifica el orden en que fueron planteadas las denuncias, procediendo por tanto a resolver, primeramente, la segunda delación.

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la falta de aplicación del numeral 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como el artículo 116 eiusdem.

En desarrollo de su delación el formalizante en casación expone que en el fallo recurrido se infringe, por falta de aplicación el principio in dubio pro operario, establecido en el numeral 3 del artículo 89 del Texto Constitucional y en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme al cual en caso de dudas los jueces preferirán la valoración más favorable al trabajador. Del mismo modo, delata la falta de aplicación del artículo 116 eiusdem, argumentando que reclamó el pago del diez por ciento (10 %) sobre el servicio cobrado al cliente y que promovió originales de facturas a los fines de demostrar el mismo, siendo éstas desechadas por el ad quem al no estar suscritas por uno de los representantes del ex patrono, pese a que la parte demandada ni en la oportunidad de la contestación de la demanda ni durante la audiencia de juicio, negó el cobro del aludido porcentaje, ni tampoco impugnó las documentales promovidas, por lo que en aplicación del principio enunciado el ad quem debió declarar procedente el reclamo, puesto que las facturas fiscales constituyen un indicio y así debió valorarlas el juez.

En torno a la denunciada violación del numeral 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación, esta Sala de Casación Social estima imperativo destacar la imposibilidad de resolver sobre tales delaciones, pues ello es competencia exclusiva de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 266, numeral 1 del Texto Constitucional, siendo que sólo pueden ser objeto del recurso extraordinario de casación aquellas denuncias respecto de normas de rango infraconstitucional, que resulten vulneradas de forma inmediata en el caso concreto (sentencia de la Sala de Casación Social Nro. 548 del 23 de julio de 2013, caso: Elikengerfel M.S.M. vs. A.R.A.V.d.D.). En consecuencia, esta Sala se encuentra vedada del conocimiento de la referida delación en lo que atañe a la norma constitucional denunciada, por lo que le corresponde pronunciarse exclusivamente sobre la violación de los artículos 10 y 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los fines de decidir, esta Sala formula las consideraciones siguientes:

Como cuestión prioritaria importa precisar que la falta de aplicación de una norma se verifica cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que está vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance (sentencia Nro. 1993 de fecha 4 de diciembre de 2008, caso: C.P. vs. COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.).

Ahora bien, en aras de verificar si el sentenciador de alzada incurrió en el vicio denunciado se considera pertinente transcribir, de manera resumida, lo decidido por el ad quem quien sostuvo:

B.- En cuanto al segundo punto apelado por la parte demandada relacionado con el cobro del 10%, QUE LA DEMANDADA LO COBRA A SUS CLIENTES, Y QUE NUNCA FUE CANCELADO A SU REPRESENTADO, que en ocasiones se lo daban, pero que nunca supieron cuanto era, que agrego como prueba unas facturas del Restaurant la Cita, que no fueron impugnadas por la parte demandada, pero que el Juez no le dio valor probatorio, porque a su criterio no estaban suscritas, que si estas facturas se puede utilizar para las deducciones fiscales, para los seguros médicos, no necesitan estar suscritas, por el dueño del local, por lo que solicita que se admitan las facturas, que corren insertas a los folios 10,11, y 12, del cuadernos de prueba Nº 1.

1. Al respecto esta Alzada verifico que efectivamente a los folios 10, 11 y 12 del cuaderno de recaudos Nº 1, cursan recibos de caja de la empresa, y que el Tribunal A-quo dejo constancia que por carecer de suscripción de alguno de los representantes del ex patrono, la hacía inoponibles en derecho de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 1.368 del Código Civil. Al respecto esta Alzada no le otorga valor probatorio a dichas documentales en el sentido de que lo que se presente probar por la parte actora, es decir el cobro del 10% de consumo, debió haberse hecho por una prueba de experticia, la cual el Tribunal de Juicio dejo constancia que fue desistida por la parte actora. Al respecto este Juzgador ratifica el criterio del Tribunal A-quo en el sentido de que la parte actora no demostró que la empresa “… acostumbrara a cobrar al cliente por el servicio un porcentajes sobre el consumo…” por lo que esta alzada considera improcedente la apelación de la parte actora en cuanto al cobro del 10%. ASI SE ESTABLECE.[sic]. (Destacado del ad quem)

Del fallo reproducido parcialmente como antecede, se desprende que el juez ad quem al momento de pronunciarse sobre las pruebas cursantes a los autos, marcadas “E” folios 10, 11 y 12 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, contentivas de facturas emanadas de la máquina fiscal, no les otorga valor probatorio, bajo el argumento que lo pretendido –probar el cobro del diez por ciento (10%) sobre el consumo– debió ser probado mediante experticia, la cual advierte el ad quem fue desistida, no obstante aprecia esta Sala que el juez de la recurrida no especifica el tipo de experticia; y le impone a la parte actora la carga de presentar dichas facturas firmadas por algún representante del patrono.

Al respecto resulta necesario precisar que el sistema de valoración de las pruebas conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga al juzgador la libertad para apreciarlas bajo las reglas de la sana crítica aplicando la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso de autos, igualmente a los fines de obtener la verdad podrá valerse de los indicios y presunciones.

Precisamente, respecto a los indicios esta Sala de Casación Social, en sentencia Nro. 552 del 30 de marzo de 2006 (caso L.Á.M.G. contra Asociación Cooperativa de Carga Z.d.G.d.V. “COOZUGAVOL) estableció:

Hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem).

La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad.

En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentre convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad del hecho controvertido. (Teoría General de la Prueba Judicial. H.D.E.)

Ahora bien, se observa que dada la complejidad de la materia debatida, la Sala en ejercicio de la función jurisdiccional, y en cumplimiento del deber que le impone la ley de buscar la verdad por todos los medios que estén a su alcance, interviniendo en el proceso en forma activa, para impulsar y suministrar la dirección adecuada (artículo 5° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), consideró relevante interrogar a las partes en la audiencia oral, con fundamento en la facultad atribuida por ley al juzgador -se insiste- como director del proceso y no como espectador, para aclarar ciertos hechos a los fines de determinar si hubo o no relación laboral entre el actor y la demandada, o si por el contrario, la relación fue entre el actor y el ciudadano M.P., quien es socio de la Cooperativa demandada, cuya finalidad es obtener una sentencia ajustada a Derecho. (Destacado de la Sala)

Determinado lo anterior, observa esta Sala que en el caso sub examine, al momento de ser evacuada las referidas documentales en la audiencia de juicio, la parte demandada pretendió atacarlas exponiendo “la documental E se desconoce, se impugna su contenido toda vez que no son emanadas de mi representada, no se tiene la certera veracidad de que sean emanadas de mi representada” (sic).

Ahora bien, advierte esta Sala que las referidas documentales se corresponden con once (11) facturas emanadas de la máquina fiscal identificada con el alfanumérico Z1A8132007, desprendiéndose de cada una de dichas facturas el número de registro de información fiscal (RIF), nombre y dirección fiscal de la entidad de trabajo demandada.

Al respecto es preciso destacar que la factura constituye el documento que el vendedor entrega al comprador como prueba de que éste ha adquirido una determinada mercancía o que ha recibido un servicio a un precio indicado, siendo que para su validez, la factura debe contener los requisitos establecidos en la P.A. N°/SNAT/2008/0257 del 19 de agosto del 2008, que contiene las normas generales de emisión de facturas y otros documentos.

Aplicando lo expuesto al caso de autos, se evidencia que las facturas emitidas por la parte demandada cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 14 de la aludida P.A., siendo así, considera esta Sala que dichas documentales al ser válidas en el ámbito fiscal, por cumplir con los requisitos de emisión, deben considerarse para la resolución del presente caso, salvo que, por razones legales debidamente fundamentadas se ponga en duda su veracidad, lo cual no ocurrió en el caso sub examine, en virtud que la parte demandada al momento de atacar las aludidas facturas, se limitó a afirmar que “no se tiene la certera veracidad de que sean emanadas de mi representada”, sin exponer las razones de su señalamiento, en consecuencia no es dable considerarlas correctamente atacadas.

Adicionalmente, es preciso indicar que el ad quem al verificar de las referidas facturas fiscales, la identificación fiscal de la entidad de trabajo demandada, el registro de información fiscal –el cual se puede concatenar con otras pruebas presentadas por la parte demandada, las máximas de experiencia y cualquier otro elemento que pueda obtener el juez de instancia a través de la aplicación de los principios de inmediación y prioridad de la realidad sobre las formas– debió considerar a través de las citadas documentales la existencia de un indicio en lo referente al cobro del porcentaje sobre el consumo.

En este contexto argumentativo, esta Sala considera que la recurrida, al haber desechado las documentales presentadas por la parte actora marcadas con la letra “E” sin que las mismas hayan sido debidamente atacadas, y sin tomar en consideración lo establecido en los artículos 10 y 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quebrantó las referidas disposiciones legales incurriendo así en el vicio que se le imputa, lo que hace procedente la delación bajo análisis.

En virtud de lo anterior, se anula el fallo recurrido, y en consecuencia, esta Sala de Casación Social no se pronunciará respecto a las restantes delaciones formuladas en el recurso de casación formalizado por la parte actora, toda vez que de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a este órgano jurisdiccional decidir el fondo de la presente controversia, lo que pasa a hacerlo en los términos siguientes:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

La parte actora alega, en su escrito libelar, que prestó servicio como mesonero para la entidad de trabajo demandada Inversiones La Cita, S.R.L., desde el 7 de febrero de 2003 hasta el 15 de diciembre de 2012, fecha en la que fue despedido injustificadamente. Afirma que durante toda la relación laboral devengó, de manera regular y permanente, recargos por concepto de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, bono nocturno, días domingo, días feriado, así como el monto percibido por concepto de porcentaje sobre consumo y propina, y que la sumatoria de todos estos conceptos debía ser considerado como salario normal, pero a pesar de ello la demandada únicamente tomaba en cuenta para su pago, el salario mínimo cancelado por ella, obviando lo devengado por concepto de porcentaje sobre servicio y propina, así como el resto de los recargos que forman parte integrante del salario normal. Seguidamente especifica los salarios mensuales que, a su decir, devengó durante toda la relación laboral y procede a reclamar los conceptos siguientes:

1. Prestaciones sociales: de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reclama por 9 años, 10 meses y 8 días, la cantidad de Bs. 493.258,00.

2. Indemnización por terminación de la relación de trabajo: conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reclama la suma de Bs. 493.258,00.

3. Bono nocturno y horas extras: aclara que existían dos tipos de horarios: Una semana al mes el horario era de 9:00 a.m. a 8:00 p.m. con media hora de descanso, es decir que trabajaba 2 horas extras diurnas y 1 hora extra nocturna diaria. Tres semanas de 12:00 p.m. a 5:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 a.m., trabajando 3 horas nocturnas y adicionalmente laboraba dos horas extras nocturnas. Aduce que esas tres horas nocturnas debían ser canceladas con el recargo del 30% establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reclamando mes a mes el pago del bono nocturno no pagado por la parte demandada durante toda la relación laboral, por lo que le adeudan por este concepto Bs. 36.956,00. Asimismo afirma que en su horario corrido laboraba dos horas extras diurnas, por seis días a la semana laborados, lo que generaba 12 horas extras diurnas, que deben cancelárseles con un recargo del 50% conforme lo previsto en el artículo 118 eiusdem, reclamando por concepto de horas extras diurnas Bs. 98.025,00. Igualmente reclama 1 hora extra nocturna en el horario corrido y dos horas extras nocturnas diarias en el segundo horario, lo que multiplicado por los seis días de la semana, implica que mensualmente laboraba la cantidad de 42 horas extras nocturnas, que debieron ser canceladas con un recargo del 50% mas el 30% correspondiente al bono nocturno, reclamando por este concepto Bs. 544.039,00.

4. Días feriados y días domingos laborados: reclama el pago del recargo del 50% en el pago de tales conceptos, discriminando en el libelo tanto los días feriados laborados como los domingos laborados al mes durante toda la relación laboral, reclamando Bs. 284.200,00.

5. Vacaciones y bono vacacional períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 (fraccionadas): expresa que en virtud que no se le canceló el salario normal, se le adeuda por este concepto Bs. 209.936,00.

6. Utilidades años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012; asegura que dicho concepto debe ser recalculado y cancelado tomando en cuenta el total de lo percibido, reclamando por dicho concepto Bs. 187.096,00.

Para un total reclamado de Bs. 2.184.392,00.

Por su parte, la demandada Inversiones La Cita S.R.L., en su escrito de contestación a la demanda, admite la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y de culminación de la misma, negando el motivo de culminación alegando que el mismo fue por abandono de puesto de trabajo y que actuó de forma indebida y con falta de respeto al patrono, por lo cual incurrió en las causales contenidas en los literales a), c) y j) del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Niega los salarios indicados por la parte actora, alega que es falso que el actor haya recibido dichos salarios como salarios básicos mensual, más los montos que aduce en su libelo, por concepto de comisiones más propinas, puesto que en ningún caso fueron pagados por la entidad de trabajo ni recibidos por el ex trabajador, expresando que el pago consta en los recibos de pago suscritos por el actor.

Se opone al reclamo por bono nocturno, aduciendo que el actor en su reclamo ante la Inspectoría del Trabajo, indicó que su hora de entrada era a las 11:30 a.m., por lo que no se ajusta a lo expuesto en el escrito libelar, aunado al hecho que el establecimiento abre a las 12:00 m., siendo la hora de cierre las 10:30 p.m., niega que la demandada no haya pagado los días domingos y feriados en la oportunidad en que fueron laborados, asimismo niega las horas extras reclamadas.

Alega que las vacaciones y el bono vacacional fueron disfrutadas y pagadas, negando el monto reclamado por estos concepto, y por utilidades.

Solicita sea declarada sin lugar la demanda incoada por el ciudadano B.M.S., por cobro de acreencias laborales.

Ahora bien, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, esta Sala de Casación Social en el fallo Nro. 419, de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: J.R.C.D.S. contra Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), estableció lo siguiente:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con ésta. Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Así pues, planteados como han quedado los hechos alegados por el actor, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, evidencia esta Sala que quedo fuera de los hechos controvertidos la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y culminación de la misma, quedando circunscrita la controversia en determinar: i) la forma de culminación de la relación laboral; ii) el salario efectivamente devengado por el accionante; iii) la procedencia o no de los reclamos por horas extras, bono nocturno, días feriados laborados y su incidencia en el salario normal y iv) la procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados: prestaciones sociales, indemnización por culminación de la relación laboral y las diferencias por vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Establecidos como han quedado los términos del presente contradictorio, esta Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

Marcadas “A” y “B”, cursantes de los folios 2 al 4 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, consignó originales de constancias de trabajo del accionante de fecha 28 de mayo de 2006, 30 de noviembre de 2005 y 14 de diciembre de 2005 en las cuales se especifica el salario devengado por el accionante. Estas documentales fueron desconocidas por la representación de la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio, no promoviendo la parte actora medio probatorio alguno para hacer valer las mismas, por lo que carecen de valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “B”, cursante al folio 5 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, consignó original de constancia de trabajo del accionante de fecha 3 de septiembre de 2010, la cual fue expresamente reconocida por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio, por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el accionante comenzó a prestar servicios desde el 7 de febrero de 2003, en el cargo de mesonero devengando un sueldo mensual de Bs. 1.223,88.

Marcadas “C” y “D”, cursantes a los folios 6 al 9 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, consignó recibos de prestaciones sociales calculadas desde el 1° de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, y pago de utilidades. Los cuales no fueron objetados por la parte demandada, de los cuales se evidencia que se le pagó al trabajador la cantidad de Bs. 1.658.333,33 por concepto de prestaciones sociales, Bs. 94.611,44 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, Bs. 800.000,00 por vacaciones (32 días); para un total pagado de Bs. 2.552.944,77 (antes de la reconversión monetaria); Bs. 1.200.000,00 por concepto de utilidades pagadas el 15 de diciembre de 2006, Bs. 950.000,00 por 38 días de utilidades (no se evidencia la fecha del recibo); y Bs. 1.000.000,00 por concepto de utilidades (no se evidencia la fecha del recibo). A dichas documentales se les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcadas “E”, cursantes a los folios 10, 11 y 12 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, consignó facturas fiscales emanadas de impresora fiscal, las cuales al haber sido atacadas de manera vaga e imprecisa, se tiene como no hecha efectivamente tal impugnación, y visto que las referidas documentales reúnen los requisitos establecidos en el artículo 14 de la P.A. N°/SNAT/2008/0257 del 19 de agosto del 2008, contentiva de las normas generales de emisión de facturas y otros documentos, se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo documentales emanadas de la demandada, se evidencia el número del RIF de la entidad de trabajo demandada, su domicilio fiscal, teléfono, número de factura, los cargos realizados por el consumo, el cobro del porcentaje de servicio, y el cobro del Impuesto al Valor Agregado (IVA), coincidiendo estas documentales con los datos de identificación fiscal contenidos en los recibos de pago de antigüedad cursantes a los folios 2 al 7 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, presentados por la parte demandada.

Marcados “F” y “G”, cursantes del folio 13 al 150 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, consignó recibos de pago de salarios correspondientes a los años 2007 al 2012, los cuales no fueron atacados por la parte demandada, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de éstos, el pago semanal y quincenal del salario mínimo, el pago mensual de los días domingos y feriados laborados desde enero de 2011, salvo el mes de marzo de 2012, respecto del cual se especifica que el actor se encontraba de vacaciones desde el 2 de marzo de 2012, y que su reintegro sería el día 26 del mismo mes y año.

Prueba de Experticia:

Promovida por la parte actora, a los fines de determinar el porcentaje del diez por ciento (10%), pese a haber sido admitida por el Juez de Primera Instancia, la parte promovente desistió de ella en la audiencia de juicio, por lo que no hay materia que analizar.

Prueba Testimonial:

La parte actora promovió la testimonial del ciudadano B.U.T., quien en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, testificó que “…yo fui diez años ó más compañero de trabajo de él, me parece muy injusto lo que están haciendo con él, más (…) con las injusticias que me hicieron a mí, porque a mí me botaron de esa empresa y se portaron muy mal conmigo (…) a mi me salió del Ministerio del Trabajo el reenganche, y ellos allí, los dueños, el señor, llamó a otro abogado que es socio de él, me llevaron para la oficina y llegamos a un acuerdo entre comillas que no era el ideal, pero para no llegar a estos términos tribunales, acepté ese arreglo…”. La parte demandada al momento de presentar sus observaciones, afirmó que el testigo se encuentra parcializado. Al respecto observa esta Sala de la declaración del testigo la parcialidad que tiene el testigo hacia la parte actora y la animadversión que tiene con respecto a la demandada, por lo que se desestima la referida prueba.

Pruebas de la parte demandada:

Documentales:

Marcadas “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G” y “H”, cursantes a los folios 2 al 13 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, consignó originales de recibos de pago realizados de forma anual por concepto de antigüedad, vacaciones e intereses sobre prestaciones sociales. Dichas documentales fueron reconocidas por la parte actora por lo que se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas, los pagos efectuados al actor por este concepto desde el año 2004 hasta el año 2011, por las siguientes cantidades: Bs. 7.078,78 por prestación de antigüedad, intereses y 38 días de vacaciones para el año 2011; Bs. 5.312,23 por prestación por antigüedad, intereses y 38 días de vacaciones para el año 2010; Bs. 3.716,54 por prestación de antigüedad, intereses y 38 días de vacaciones para el año 2009; Bs. 3.292,96 por prestación de antigüedad, intereses y 38 días de vacaciones para el año 2008; Bs. 3.784,47 por prestación de antigüedad, intereses y 38 días de vacaciones para el año 2007; Bs. 2.664,39 por prestación de antigüedad, intereses y 32 días de vacaciones fraccionadas para el año 2006; Bs. 2.552,94 por prestación de antigüedad, intereses y 32 días de vacaciones para el año 2005 vacaciones; Bs. 1.883,02 por prestación de antigüedad, intereses y 29,33 días de vacaciones para el año 2004.

Marcada “I”, cursantes desde el folio 14 al 27 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, consignó originales de recibos de pago de utilidades de los años 2003 al 2012, a los cuales se les otorga valor probatorio en atención a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de estos los pagos por concepto de utilidades en las siguientes fechas: el 16/12/2002: Bs. 241,66; Bs. 950,00 (no se evidencia la fecha del recibo); el 31/12/2007: Bs. 320,46; el 31/12/2007: Bs. 1.071,28; el 31/12/2008: Bs. 1.066,40; el 31/12/2008: Bs. 800,10; el 31/12/2008: Bs. 433,60;07; en el año 2009: Bs. 1.273,60; en el año 2010: Bs. 1.623,84; en el año 2011: Bs. 2.054,08; en el año 2012: Bs. 2.716,35. Asimismo se evidencian pagos por bono por responsabilidad y cumplimiento de compromisos por los siguientes montos: Bs. 1.152,00 en fecha 31/12/2009; 1.410,00 para el año 2010; Bs. 1.857,96 para el año 2011.

Marcada “J”, cursantes desde el folio 29 al 110 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, consignó originales de recibos de pago de salario correspondiente desde el 28 de febrero de 2003 hasta la culminación de la relación laboral, desprendiéndose de éstos, el pago del salario mínimo, así como de los días domingos y feriados laborados desde enero de 2011 hasta la culminación de la relación laboral. A dichas documentales se les otorgan valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “K”, cursantes a los folios 111 al 116 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, consignó original de solicitud de calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, la cual nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, por lo que se desestima.

Marcada “L”, cursante al folio 117 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2, consignó original de boleta de citación dirigida al ciudadano Ernesto sin especificar ningún otro dato, la cual nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, por lo que se desestima del acervo probatorio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala de Casación Social, habiendo analizado las pruebas cursantes a los autos, procede a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

A los fines de establecer el salario efectivamente percibido por el accionante, se observa de cada uno de los recibos de pago cursantes a los autos, que la parte actora durante toda la vigencia de la relación laboral, percibió el pago del salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, lo cual fue expresamente reconocido por la parte actora en la oportunidad de presentar la demanda y afirmar en dicho escrito “…la demandada, durante nuestra relación laboral, el único salario que tomaba como base para el pago de los diferentes emolumentos, era el importe del salario mínimo cancelado por ella,…”, concluyendo esta Sala que el actor percibió mensualmente el pago del salario mínimo nacional.

Reclamados como parte del salario normal, pasa a analizar esta Sala lo referido, al porcentaje sobre consumo –denominado también comisión por la parte actora en su escrito libelar– y la propina, al respecto se observa que la parte demandada al momento de contestar en lo que se refiere al salario expuso lo siguiente “Los rechazamos por no ser cierto y no ser el monto devengado por el accionante y pagado por mi representada, en tal forma negamos que el accionante haya recibido dichos salarios por mi representada, como salarios básicos mensual, más los montos que señala en su libelo, por concepto de comisiones más propinas, ya que en ningún caso fueron pagados por la entidad ni recibido por el extrabajador,…”.

Los referidos conceptos de porcentaje sobre el consumo y derecho a percibir propinas se encuentran establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en el cual se prevé:

Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.

Observa esta Sala, de la referida norma, que la ley establece unos supuestos de procedencia para los conceptos allí enunciados, que son la demostración de la costumbre de la entidad de trabajo de cobrar el porcentaje sobre consumo y el derecho a percibir propina. En el caso sub examine, teniendo en consideración que de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos; se debe concluir que, en el caso de autos, al haber negado la parte demandada que el actor devengara porcentaje sobre consumo y propina, corresponde al accionante probar el hecho por él esgrimido, por cuanto la negativa efectuada no contiene afirmación implícita alguna.

En lo referente al derecho a percibir propina, correspondiéndole la carga probatoria a la parte actora, no se evidencia de autos pruebas que demuestren la percepción del referido concepto, por lo que resulta improcedente dicho reclamo.

Por otra parte, en lo que respecta al porcentaje sobre el consumo, se observa de las facturas fiscales cursantes a los autos (folios 10, 11 y 12 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1), que la entidad de trabajo demandada cobraba a sus clientes el diez por ciento (10%) sobre el consumo, por lo que efectivamente dicho concepto debe computarse como parte del salario.

A los fines de determinar el monto devengado por el accionante por concepto de porcentaje sobre el consumo –ello en aras de establecer el salario normal y su incidencia en el resto de los conceptos reclamados– se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser practicada por un único experto que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, cuyos honorarios serán sufragados por la parte accionada a efecto de que realice los cálculos de los conceptos condenados en el presente fallo. Para la determinación del diez por ciento (10%) por el servicio prestado al cliente, el experto deberá solicitar a la entidad de trabajo demandada el reporte de ventas anuales, y cualesquiera otros documentos, libros de contabilidad, facturas, de los cuales se pueda servir para establecer, de manera precisa, los ingresos obtenidos por la demandada mes a mes por cobro de porcentaje sobre consumo en las ventas, en el período comprendido entre el 7 de febrero del año 2003 al 15 de diciembre del año 2012, asimismo deberá suministrar la nómina de empleado mensual, así una vez obtenga el monto percibido por porcentaje sobre el consumo, deberá dividirlo entre la cantidad de empleados habidos en nómina en el mes a calcular, el resultado de dicho cálculo deberá ser adicionado al salario mínimo recibido por el accionante.

En el supuesto que la demandada no suministre al experto contable, los datos para realizar el correspondiente cálculo del porcentaje sobre el consumo, deberá tomar en cuenta, los montos establecidos en el escrito libelar (folios 3 al 8) como comisión.

Resuelto lo anterior se procede a emitir pronunciamiento sobre el resto de los hechos controvertidos:

En cuanto al bono nocturno y horas extras, la parte actora afirma que laboraba en dos tipos de horarios: una semana al mes el horario era corrido de 9:00 a.m. a 8:00 p.m. con media hora de descanso, es decir que trabajaba 2 horas extras diurnas y 1 hora extra nocturna diaria; y tres semanas con un horario de 12:00 m. a 5:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 a.m., trabajando 3 horas nocturnas y adicionalmente laboraba dos horas extras nocturnas.

Por su parte, la demandada niega las horas extras y el bono nocturno, fundamentando su defensa en un supuesto reclamo ante la Inspectoría del Trabajo, en el que -a decir de la demandada- indicó que su hora de entrada era a las 11:30 a.m., lo que no se ajusta con lo expuesto en el libelo de demanda, aunado al hecho que el establecimiento abre a las 12:00 m. siendo la hora de cierre las 10:30 p.m.

Al respecto, observa esta Sala que la parte demandada en su contestación a la demanda no determinó el horario laborado por el accionante, y menos aún cumplió con su carga de demostrarlo, en consecuencia debe tenerse como cierto el horario de trabajo indicado por la parte actora en su escrito libelar.

En atención al horario de trabajo del accionante, le corresponde en las semanas laboradas en horario nocturno (de 12:00 m. a 5:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 a.m.) un recargo del 30% sobre el salario devengado en el horario diurno -bono nocturno-, conforme con lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. La determinación del monto que le corresponde al actor por este concepto será realizado, igualmente por experto contable, debiendo éste calcular el monto generado por bono nocturno mensualmente, con base en las tres semanas laboradas al mes en dicho horario, para el referido cálculo deberá tomarse en cuenta el salario normal devengado por el accionante mes a mes (salario mínimo nacional, más porcentaje sobre el consumo).

En lo que concierne a las horas extras reclamadas, habiéndose establecido que el horario de trabajo del accionante fue el indicado en su escrito libelar, esta Sala precisa hacer las consideraciones siguientes:

En las semanas que el accionante cumplió un horario de 9:00 a.m. a 8:00 p.m., laboraba un total de 11 horas diarias -en una jornada mixta en virtud de que la jornada comprendía períodos diurnos y nocturnos-, las cuales multiplicadas por los seis días de la semana laborados por el accionante, dan un resultado de 66 horas laboradas, y en atención al límite de jornada establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997 -aplicable ratione temporis- de 42 horas semanales, el actor generó 18 horas extras diurnas semanales durante toda la relación laboral, a las que deberán adicionársele el 50% de recargo conforme lo previsto en el artículo 155 eiusdem; y 6 horas extras nocturnas semanales, que deberán calcularse igualmente con el recargo del 50% anteriormente indicado tomando en cuenta para este cálculo el salario en jornada nocturna -salario diurno más el recargo del 30%-.

En las semanas trabajadas de 12:00 m. a 5:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 a.m. laboraba un total de 10 horas diarias -es una jornada nocturna en virtud que la misma comprendía un período nocturno superior a las 4 horas-, por seis días de la semana laborados por el accionante, dan un resultado de 60 horas, y en atención al límite de jornada establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997 -aplicable ratione temporis- de 40 horas semanales, el actor generó 20 horas extras nocturnas semanales durante toda la relación laboral, que deberán calcularse tomando en cuenta el salario para la jornada nocturna -salario diurno más el recargo del 30%-, adicionándole a dicho salario el recargo establecido en el articulo 155 eiusdem -50%-. Para el cálculo de las horas extras el experto contable, deberá tomar en cuenta el tiempo total de servicio del accionante de nueve (9) años, diez (10) meses y trece (13) días y el salario normal devengado mes a mes.

Es preciso indicar que el límite de jornada utilizado para realizar los cómputos de las horas extras laboradas, son los indicados en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997, durante toda la relación laboral, en virtud que, aún cuando la misma culminó el 15 de diciembre de 2012, es decir bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ésta en su disposición transitoria tercera establece “1. La jornada de trabajo establecida en esta Ley entrará en vigencia al año de su promulgación. …”, lo que implica que para la fecha de culminación de la relación laboral, el límite de jornada era el señalado en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

Adicionalmente, la parte actora reclama detalladamente los días feriados desde el inicio de la relación laboral, los cuales fueron negados por la parte demandada, constituyéndose este concepto en un exceso legal, correspondía al accionante la carga probatoria, al respecto de las pruebas cursantes a los autos (recibos de pago) se evidencia que el actor generó y les fueron pagados, conforme al salario mínimo, los días feriados en los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio y octubre del 2011 y febrero, abril, julio y octubre del 2012, resultando procedente sobre estos pagos el recalculo en virtud que para el pago no se consideró el salario normal devengado por el accionante, sobre los días feriados que quedaron demostrados en autos -folios 108, 111, 112, 115, 116, 117, 122, 131, 134, 135, 140, 146 del cuaderno de recaudos N° 1-, en atención a lo establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, teniendo en consideración el salario normal devengado por el accionante, debiendo deducirse el monto que fue cancelado por dicho concepto, según se evidencia de los folios supra mencionados.

Respecto a los domingos laborados, la parte actora afirma que le fueron cancelados, sin considerarse el porcentaje sobre el consumo ni el derecho a percibir propina, en este sentido de las pruebas que cursan en autos se desprende que a partir del año 2011 el actor laboró días domingos, que le fueron cancelados en atención al salario mínimo nacional, por lo que debe realizarse nuevamente el cálculo de este concepto conforme a lo establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando en consideración los días domingos demostrados en autos –folios 104 al 131 y 134 al 150 del cuaderno de recaudos N° 1-, y el salario normal devengado por el accionante, al resultado deberá descontarse el monto que por dicho concepto fue cancelado por la demandada, según se evidencia de los folios supra mencionados.

En lo que atañe a las prestaciones sociales resulta procedente el pago de la diferencia del concepto enunciado en virtud de que no fue pagado con el salario realmente devengado, para lo cual el experto deberá determinar el monto que por dicho concepto le corresponde al accionante, en el caso de autos, siendo que la relación laboral inició el 7 de febrero de 2003 bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, y culminó el 15 de diciembre de 2012 bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el experto deberá realizar los cálculos en atención a ambos textos legislativos en los términos siguientes:

Se deberá calcular lo correspondiente al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, conforme al cual después del tercer mes de servicio se computa lo equivalente a cinco (5) días de salario integral por cada mes; dicho cálculo deberá ser realizado en tales términos hasta el 30 de abril de 2012, y luego a partir de mayo de ese año, se deberá calcular con fundamento en lo establecido en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que establece que el cómputo de la garantía de las prestaciones sociales se hará por un pago trimestral de quince (15) días de salario integral a calcular con base al salario del último mes del respectivo trimestre. El monto que resulte de ambos cálculos a su vez deberán ser sumados entendiéndose que la totalidad constituye la garantía de prestaciones sociales generadas por el accionante durante la relación laboral de conformidad con lo establecido en el numeral 1 de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Asimismo deberá calcularse los dos (2) días adicionales consagrados hasta el 30 de abril de 2012 en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y a partir de mayo del 2012 en el literal b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para lo cual deberá tomarse en cuenta el salario integral promedio generado en el año a computar –de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo– el cálculo de los dos (2) días adicionales proceden después del primer año de servicio según lo estatuido en el artículo 108 anteriormente señalado.

Adicionalmente se debe realizar el cálculo a que alude el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por todo el tiempo de servicio, en atención a lo previsto en la disposición transitoria, se computa el lapso total de la prestación de servicios, teniendo el accionante un tiempo de servicio de nueve (9) años, diez (10) meses y trece (13) días, en tal sentido se computa la cantidad de diez (10) años –por tener más de seis meses de servicio el año de culminación de la relación laboral- a razón de treinta (30) días por año multiplicado por el último salario integral.

Por último el experto luego de haber computado lo generado por aplicación de los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras sumará ambos montos –entendiéndose que en el literal a) deberá considerarse todo lo que es garantía de prestaciones sociales, la cual a su vez debe contener el monto generado por los cinco (5) días por mes ordenados supra en base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997– y el resultado de dicha suma deberá compararlos con el resultado del cálculo ordenado efectuar en atención al literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el monto que resulte superior entre ambos cálculos será el que corresponda al accionante por concepto de prestaciones sociales.

Para la realización de los referidos cálculos el experto contable considerará el salario integral devengado mes a mes, debiendo calcular, en primer término, el salario normal (compuesto por salario mínimo nacional, porcentaje sobre consumo, bono nocturno, la incidencia de la parte variable en los días feriados y domingos y las horas extras devengadas por el accionante); al salario normal se le adicionará la alícuota de utilidades (con base en 30 días por año) y bono vacacional (con base a 7 días para el primer año y un día adicional por cada año) a los fines de obtener el salario integral mensual. Al monto que resulte a pagar se le descontarán las cantidades canceladas por este concepto según se evidencia de los recibos de pagos cursantes a los folios 2 al 13 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2. Sobre la suma total que le corresponde al accionante (sin las deducciones) deberán calcularse los intereses estatuidos en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras -con base en la tasa pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela-, a su vez a la cantidad que resulte del correspondiente cálculo deberá deducirse lo pagado por concepto en los recibos de pago antes mencionados.

En lo atinente a la indemnización por terminación de la relación de trabajo; la parte actora alega en su escrito libelar haber sido despedido, habiendo la parte demandada negado el despido, alegando un hecho nuevo consistente en que la parte actora abandonó su puesto de trabajo y que aunado a ello incurrió en las causales contenidas en los literales a), c) y j) del artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, quedando controvertido este hecho, correspondiéndole a la demandada demostrar los hechos con los cuales se excepcionó, no cumpliendo la demandada con su carga probatoria, por lo que debe tenerse por cierto que la relación laboral culminó por despido injustificado, resultando procedente la indemnización reclamada en atención a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, correspondiendo al actor, por este concepto, un monto igual al total generado por concepto de prestaciones sociales –es decir, la cantidad total sin los descuentos ordenados–.

En lo referente a las vacaciones y bono vacacional correspondiente a los períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 (fraccionadas); siendo que la demandada no consideró para el cálculo de dichos conceptos el salario normal devengado por el actor, existe una diferencia en los pagos, el cual deberá ser calculado tomando en cuenta el salario normal promedio (compuesto por salario mínimo nacional, porcentaje sobre consumo, bono nocturno, la incidencia de la parte variable en los días feriados y domingos y las horas extras) devengado por el accionante en el año inmediatamente anterior en el que se generó el derecho a percibirlo para los períodos vacacionales completos es decir desde el período 2003-2004 al período 2011-2012, y respecto a las vacaciones fraccionadas se deberá tomar en cuenta el salario normal promedio de los últimos tres meses laborados antes de la culminación de la relación laboral, visto que para ese entonces se encontraba vigente la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que resulta aplicable el artículo 121 eiusdem. Para el cálculo de las vacaciones se deberá tomar en cuenta la cantidad de veinticinco (25) días por cada año reclamado por el accionante (lo cual no fue negado por la demandada), y respecto del bono vacacional con base en siete (7) días para el primer año de servicio y un día adicional por año hasta la fecha de culminación de la relación laboral, a los montos que resulte a pagar por dicho concepto deberá descontarse los montos ya cancelados por tal concepto según se evidencia de los folios 2 al 13 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2.

Utilidades correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012; siendo que la demandada no consideró para el cálculo de este concepto el salario normal devengado, deberá recalcularse tomando en cuenta el salario normal promedio devengado por el actor durante cada año, con base en 30 días por año reclamado por el accionante (lo cual no fue negado por la demandada), a las cantidades que resulte a pagar deberá deducirse los montos cancelados por este concepto según se evidencia a los folios 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 23, 25, y 27 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sentado por esta Sala en sentencia Nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales –establecidos en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras–, que arroje la experticia complementaria del fallo luego de efectuar los descuentos ordenados y la indemnización por terminación de la relación de trabajo, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 15 de diciembre de 2012 y hasta la oportunidad de su cancelación; y con respecto a los intereses de mora del resto de los conceptos condenados, se ordena su cálculo a partir de la fecha en que nació el derecho al trabajador de percibirlo, ello, conforme a lo establecido en sentencia proferida por esta Sala publicada bajo el Nro. 1.097 el 13 de octubre de 2010, ratificada en sentencia Nro. 965 del 29 de julio de 2014. Cuyo cálculo se efectuará de acuerdo con lo previsto en los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se declara.

En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral –15 de diciembre de 2012–, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre el resto de los conceptos condenados a pagar a partir de la fecha de notificación de la demandada –15 de julio de 2013– hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. Así se decide.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Sin embargo, esta Sala establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el aludido tribunal, lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano B.M.S., contra la sociedad mercantil Inversiones La Cita S.R.L. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia publicada en fecha 5 de junio de 2014; SEGUNDO: SE ANULA la decisión recurrida. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada.

No hay condenatoria en costas.

No firma la presente decisión el Magistrado E.G.R., por cuanto no asistió a la celebración de la audiencia pública y contradictoria, por motivos justificados.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

_______________________________

M.C.G.

La Vicepresidenta y Ponente, Magistrada,

______________________________________ ____________________________

M.G. MISTICCHIO TORTORELLA C.E.P.D.R.

Magistrado, Magistrado,

__________________________ __________________________________

EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ D.A.M.M.

El

Secretario,

_____________________________

M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2014-001041

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,