Sentencia nº 00383 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Marzo de 2007

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2006-1857

En fecha 1° de diciembre de 2006 el abogado J.M.R.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 73.802, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.D.B.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 921.581, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de amparo constitucional y “Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos”, contra la Resolución N° 01-00-000348 del 20 de noviembre de 2006, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, que ordenó al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda revocar el Concurso Público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal -en el cual el accionante resultó ganador- y convocar un nuevo concurso.

El 6 de diciembre de 2006 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso ejercido y el amparo cautelar.

Mediante escrito del 1° de febrero de 2007 las abogadas M.G.M.T. y A.R.R.S., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 47.196 y 62.956, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, se opusieron al amparo cautelar solicitado por la parte recurrente.

En fecha 7 de febrero de 2007 se eligió la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 1° de diciembre de 2006 el abogado J.M.R.A., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.D.B.U., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de amparo constitucional y “Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos”, contra la Resolución N° 01-00-000348 del 20 de noviembre de 2006, dictada por el Contralor General de la República, que ordenó al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda revocar el Concurso Público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal -en el cual el accionante resultó ganador- y convocar un nuevo concurso.

En su escrito, el apoderado actor expone que, el 2 de noviembre de 2005 se hizo la convocatoria al “Concurso Público para la selección del Contralor Municipal” del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, designándose en misma fecha al Jurado Calificador.

Arguye, que el 17 de noviembre de 2005 el Concejo Municipal de esa entidad político-territorial, mediante el Acuerdo N° 01-2006, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 2 de igual fecha, designó como Contralor Municipal a su representado.

Expresa que, anexo al Oficio N° 07-00-154 del 9 de junio de 2006, la Directora General de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República remitió a la Presidenta y demás Miembros del Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, el Informe Preliminar N° 06702-017 de la misma fecha, con los resultados de la evaluación del “Concurso para la Designación del Contralor Municipal”.

Manifiesta, que el 26 de junio de 2006 tanto su mandante como la Presidenta de la Cámara Municipal, mediante Oficios Nos. CM-DC-267-2006 y 268/2006, respectivamente, remitieron a la Contraloría General de la República sus respuestas al referido Informe Preliminar.

Señala, que por Oficios Nos. 07-00-506 y 07-00-529 de fechas 20 y 22 de noviembre de 2006, el Contralor General de la República y la Directora General de Estados y Municipios de ese Órgano Contralor, respectivamente, notificaron al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y al ciudadano J.D.B.U., acerca del contenido del Informe Definitivo N° 07-02-106 del 17 de ese mismo mes y año. Agrega, que también fue enviada al mencionado Concejo Municipal la Resolución N° 01-00-000348 del 20 de noviembre de 2006, por la cual fue revocado el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal, ordenándose la convocatoria a un nuevo concurso.

Denuncia la violación del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haberse ordenado al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda revocar el concurso público realizado, afectándose derechos e intereses legítimos de su representado “…sin que la constitucionalidad o ilegalidad de dicho acto, sea ventilada en un proceso, ante la jurisdicción contencioso administrativa…”. Agrega, que “…es más que evidente el carácter inconstitucional de la Resolución N° 01-00-000348, de fecha 20 de noviembre de 2006, por cuanto la misma encierra una agresión a lo contemplado en el artículo 259 de nuestra Constitución, razón por la cual (…) estamos solicitando que declare su nulidad y nos acuerde previamente una medida cautelar de suspensión de los efectos de ese acto…”.

Igualmente, denuncia la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, especialmente, la violación de los numerales 3 y 4 de dicho artículo, referidos a los derechos a ser oído y juzgado por el juez natural, al no ser ventiladas las irregularidades detectadas por el Órgano Contralor ante el juez competente, es decir, el Juez contencioso-administrativo.

Arguye, la violación de los artículos 136, 137, 138 y 168 del Texto Constitucional, que establecen los principios de separación de los poderes públicos, la atribución constitucional y legal de competencias a los poderes públicos, la nulidad de los actos derivados de las autoridades usurpadas y la autonomía de los municipios.

Sostiene la existencia de un impedimento por parte de la Contraloría General de la República para girar órdenes al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en virtud de la autonomía de los poderes públicos. Señala, que el Contralor General de la República no es el superior jerárquico del Concejo Municipal.

Expone, que la máxima autoridad del Órgano Contralor usurpó funciones de la jurisdicción contencioso administrativa al revocar el concurso público antes mencionado.

Indica, que “…Los argumentos y evidencias presentadas en cuanto a la grave violación de los Derechos y Garantías Constitucionales de [su] representada (sic) constituyen hechos que claramente hacen presumir la existencia del buen derecho; Son (sic) los Derechos y Garantías (…), previstos en los artículos 49, 136, 137, 139, 168 y 259, de la Constitución…”.

En cuanto al peligro de daño inminente, argumenta que “…el ciudadano J.B.U., es una persona con larga trayectoria en la administración pública (sic), militar en situación de retiro, quien en estos momentos esta (sic) siendo sometido a un sufrimiento, al escarnio público al verse reflejado en medios impresos y saberse blanco de comentarios inmerecidos, por cuanto (…) no tuvo nada que ver con las objeciones que pueda hacerle la Contraloría General de la República al procedimiento, dado que (…) era un concursante más…”. Añade, que “…el Contralor Municipal es elegido por un periodo (sic) de cinco años, de tal manera que si no suspendemos los efectos del acto, para cuando se resuelva la nulidad es muy probable que ya haya transcurrido el periodo (…) para el cual fue elegido…”.

Alega, que el acto recurrido infringe el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues el acto administrativo mediante el cual el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda nombró a su poderdante Contralor Municipal, le creó derechos subjetivos e intereses legítimos, por lo que dicho acto no puede ser revocado.

Expresa, que la Resolución objeto del recurso de nulidad viola los artículos 3 y 4, numeral 1 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en cuanto a la autonomía de los municipios para la elección de sus autoridades.

Solicita “…Que la acción de amparo (…) sea declarada con lugar y se anule la Resolución N° 01-00-000348 (…) que el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, sea declarado con lugar (…), en consecuencia se declara nula la resolución N° 01-00-000348 (…). Que se acuerde previamente medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-000348 (…). Que se suspendan los efectos de cualquier acto administrativo emitido por el Concejo Municipal en acatamiento a la orden emitida por el Contralor General de la República mediante la Resolución N° 01-00-000348 (…) que se ordene el resarcimiento de todos los perjuicios pecuniarios causados a [su] representado como consecuencia de la aludida orden…”.

II

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a esta Sala pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, para lo cual observa:

De conformidad con jurisprudencia pacífica de esta Sala, cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad es ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, esta última, es decir, la acción de amparo, se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, que constituye la acción principal.

Así las cosas se observa que, en el caso de autos, se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y “Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos”, contra la Resolución N° 01-00-000348 del 20 de noviembre de 2006, dictada por el Contralor General de la República, que ordenó al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda revocar el Concurso Público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal -en el cual el accionante resultó ganador- y convocar un nuevo concurso.

Ahora bien, el numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Artículo 5: Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República.

31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional

.

De la transcrita norma se evidencia que esta Sala es competente para conocer de la nulidad de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango nacional.

Igualmente se aprecia, que en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, se establece que contra las decisiones emanadas del Contralor General de la República o sus delegatarios, se podrá interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad ante el Tribunal Supremo de Justicia.

Así, visto que el acto impugnado fue dictado por el Contralor General de la República, el funcionario de máxima jerarquía de la Contraloría General de la República, la cual conforme a las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela integra el Poder Ciudadano, no hay dudas que en virtud de lo previsto en el numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esta Sala resulta competente para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto, y por ende, el amparo cautelar. Así se declara.

III

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer la controversia, pasa a decidir provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, sólo a los fines de revisar la pretensión cautelar de amparo constitucional. A tal efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

Así, se observa que del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto no surge la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley que rige las funciones de este M.T., por lo cual se admite provisoriamente el recurso de nulidad bajo examen cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

IV

DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.) esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues resultaba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, orientada como se encuentra a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

En razón de lo anterior se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar con la diferencia de que, el primero, alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En atención a tales circunstancias y a la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional; considerando, además, el poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de la especial figura del amparo, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerarlo contrario a los principios que informan dicha institución, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de amparo.

En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala, deberá emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, afirmó el fallo en referencia, y así lo ratifica la Sala en esta oportunidad, que dicha tramitación no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada ésta, siguiendo al efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actualmente aparte primero del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluyó la Sala en dicho fallo, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con el recurso de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

Determinados los puntos anteriores, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, precisando de manera previa lo siguiente:

En su escrito, el accionante solicita “…Que la acción de amparo (…) sea declarada con lugar y se anule la Resolución N° 01-00-000348 (…) que el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, sea declarado con lugar (…), en consecuencia se declara nula la resolución N° 01-00-000348 (…). Que se acuerde previamente medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-000348 (…). Que se suspendan los efectos de cualquier acto administrativo emitido por el Concejo Municipal en acatamiento a la orden emitida por el Contralor General de la República mediante la Resolución N° 01-00-000348 (…) que se ordene el resarcimiento de todos los perjuicios pecuniarios causados a [su] representado como consecuencia de la aludida orden…”.

Así, de los argumentos expuestos en el escrito recursivo y los términos en los cuales el apoderado actor planteó la solicitud de amparo cautelar, se desprende que dicha solicitud está dirigida a suspender los efectos de la Resolución N° 01-00-000348 del 20 de noviembre de 2006, dictada por el Contralor General de la República, mientras se decida el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, por lo que debe entenderse que, en el caso bajo análisis, se ha ejercido un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional, sin solicitud alguna de medida cautelar de suspensión de efectos.

Ahora bien, a los fines de decidir el amparo cautelar resulta menester analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia pacífica de esta Sala, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

En el caso bajo examen, el accionante alega la violación del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al haberse ordenado al Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda revocar el concurso público realizado, afectándose derechos e intereses legítimos de su representado “…sin que la constitucionalidad o ilegalidad de dicho acto, sea ventilada en un proceso, ante la jurisdicción contencioso administrativa…”.

Denuncia la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, especialmente, la violación de los numerales 3 y 4 de dicho artículo, referidos a los derechos a ser oído y ser juzgado por el juez natural, al no ser ventiladas las irregularidades detectadas por la Contraloría General de la República ante el juez competente, es decir, el Juez contencioso-administrativo.

Arguye, la violación de los artículos 136, 137, 138 y 168 del Texto Constitucional, que establecen los principios de separación de los poderes públicos, la atribución constitucional y legal de competencias a los poderes públicos, la nulidad de los actos derivados de autoridades usurpadas y la autonomía de los municipios.

Alega, que el acto recurrido infringe el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos pues el acto administrativo mediante el cual su poderdante fue nombrado Contralor Municipal, le creó derechos subjetivos e intereses legítimos.

Expresa, que la Resolución objeto del recurso de nulidad viola los artículos 3 y 4, numeral 1 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en cuanto a la autonomía de los municipios para la elección de sus autoridades.

Así las cosas, resulta pertinente señalar que una característica esencial del amparo constitucional es proteger derechos y garantías de rango constitucional, previstos en la propia Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, para cuyo restablecimiento, en caso de que sean violados, no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes (Vid. sentencia N° 80 dictada el 9 de marzo de 2000 por la Sala Constitucional).

En este sentido, los artículos 136, 137, 138, 168 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen principios que rigen el devenir de la actividad administrativa sin consagrar derechos subjetivos cuya violación sea susceptible de ser objeto de amparo constitucional, por lo que no puede la Sala, en esta oportunidad, pronunciarse sobre la violación denunciada por la parte recurrente con relación a los mencionados artículos, toda vez que su examen deberá realizarse propiamente en la sentencia que resuelva el fondo del asunto controvertido, a los fines determinar si la Contraloría General de la República violó con su actuación tales normas constitucionales.

Respecto a la violación de los derechos a ser oído y ser juzgado por el juez natural, derechos estos que forman parte del derecho al debido proceso, se observa:

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

(…omississ…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad (…).

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien le juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…

.

La norma antes transcrita consagra el derecho al debido proceso, el cual comprende el derecho a ser oído, es decir, el conocimiento por parte de los órganos administrativos y judiciales del fondo de las pretensiones presentadas por los particulares conforme al ordenamiento jurídico.

Igualmente, el derecho al debido proceso comprende el derecho a ser juzgado por el juez natural, el cual consiste en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez o autoridad ordinaria, esto es, por el que resulte más idóneo o adecuado para efectuar el pronunciamiento. Así, el juez natural es aquél a quien la normativa vigente atribuye el conocimiento de determinados asuntos.

En el caso de autos, la violación de los referidos derechos vendría dada -según lo afirma el actor- por no haberse ventilado ante el Juez contencioso-administrativo las irregularidades detectadas por el Órgano Contralor en el concurso público convocado para la designación del Contralor Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

Sobre este particular, observa la Sala del texto del acto recurrido que el Contralor General de la República revisó el concurso que concluyó con la designación del ciudadano J.D.B.U. como Contralor del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en virtud de la atribución establecida en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, según la cual la máxima Autoridad Contralora puede revisar los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal, “siempre que detecte la existencia de graves irregularidades”. Siendo así, prima facie, considera la Sala que no existe en el caso bajo análisis presunción de violación del derecho denunciado como violado. Así se declara.

En cuanto a la denuncia de violación del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 3 y 4, numeral 1 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal formulada por el representante judicial del accionante, debe indicarse que dicha violación corresponde al examen de la legalidad en el asunto debatido, cuando se analizará lo concerniente a la creación de derechos subjetivos en el acto por el cual el ciudadano J.D.B.U. fue nombrado Contralor Municipal y, asimismo, se examinará la infracción a la autonomía de los municipios para la elección de sus autoridades, por el acto administrativo recurrido; examen este vedado para el juez que conoce del amparo cautelar como lo ha señalado la jurisprudencia.

Con fundamento en lo anterior, concluye la Sala que, en el caso planteado, no se configura una presunción de buen derecho en favor del recurrente, o fumus boni iuris y, mucho menos, el requisito del periculum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del extremo anterior, de acuerdo a lo reiterado en jurisprudencia de esta Sala; por lo que debe declararse improcedente la solicitud de amparo cautelar incoada. Así se declara.

Finalmente, tal como antes se señaló, visto que del escrito del recurso se desprende que la parte recurrente ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional sin solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos, debe la Sala ordenar la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los efectos de la admisión de definitiva del recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara.

V

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado J.M.R.A., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.D.B.U., contra la Resolución N° 01-00-000348 del 20 de noviembre de 2006, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2. ADMITE, sin perjuicio de la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido. De ser procedente su admisión, el Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso, de conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

3. Declara IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta.

4. Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En siete (07) de marzo del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00383.

La Secretaria,

S.Y.G.