Sentencia nº RC.00117 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 12 de Marzo de 2009

Exp. N° 2008-000210

Ponencia del Magistrado: A.R.J..

En el juicio por cobro de bolívares intentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., la cual absorbió a la sociedad de comercio UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., la cual a su vez absorbió a la sociedad de comercio CAJA FAMILIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C. A., la cual a su vez absorbió a la sociedad mercantil LA PRIMERA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., representada judicialmente por los abogados Aniello De V.C., E.B.G., M.A.D.L.R. y F.J.G.H., contra el ciudadano O.Q.D., en su carácter de obligado principal, y la empresa GÉMINIS 653 C.A., ambos representados judicialmente por los abogados L.G.A.E. y C.A.P.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva formal en fecha 9 de octubre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del a quo de fecha 18 de julio de 2006, y ordenó la reposición de la causa al estado en que el tribunal de primera instancia se pronuncie sobre las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en su escrito del 26 de marzo de 2003.

El abogado F.J.G.H., actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la entidad bancaria accionante anunció recurso de casación contra la decisión de alzada, siendo admitido por auto de fecha 5 de marzo de 2008 y oportunamente formalizado. No hubo contestación a la formalización.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades legales, pasa esta Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el fallo, en los términos que siguen:

RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICO

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 216 eiusdem, por errónea interpretación, así como la violación de lo dispuesto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con apoyo en los siguientes argumentos:

…Vista la presente delación (sic), denuncio la errónea interpretación de las estipulaciones y ordenes (sic) contenidas en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:

...omissis...

El Juez del Juzgado Segundo Superior violenta la norma transcrita en virtud que al momento de considerar que la citación debió realizarse expresamente, no tomo (sic) en consideración las estipulaciones relativas a la citación tacita (sic) o presunta,...

Se infringió además los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales rezan:

..omissis...

El Juez del Juzgado Segundo Superior violenta las normas supra transcritas al declarar CON LUGAR la apelación ejercida por los demandados en fecha doce (12) de marzo del (sic) dos mil siete (2007), reponiendo la causa al estado de sentenciar las cuestiones previas y en consecuencia dejando NULA la sentencia dictada por el Juez A-quo en fecha dieciocho (18) de julio del dos mil seis (2006), pues desconoce la obligatoriedad del Juez respecto a mantener el debido proceso favoreciendo la rapidez de la justicia por medio de procedimientos estipulados en la Ley para tal efecto.

...omissis...

En lo que se refiere a la controversia planteada en la presente causa, es importante resaltar que el Juez recurrido sentencio (sic) aduciendo que debe constar expresamente en los autos la citación de los codemandados en virtud de la locución latina “quod non est in actis , non est de hoc mundo”, pero antes dijo claramente que cuando el demandado o su apoderado o su apoderado ocurra a realizar cualquier solicitud, así sea una copia certificada, aunque no manifieste que se da por citado , se entiende que queda informado acerca de la demanda que pesa en su contra, por lo cual el recurrido debió mantener su criterio inicial, referido a la citación (sic) tácita y presunta y no pretender otorgarle validez a un escrito presentado extemporáneamente.

Es decir, el Juez en base a sus argumentos y en virtud de lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, debió ratificar lo estimado por el juez A-quo, quien acertadamente determinó que en el presente caso se produjo la confesión ficta en virtud de la citación de los co-demandados el día seis (6) de noviembre del (sic) dos mil dos ( 2002), comenzando a transcurrir el lapso para la contestación de la demanda a partir del día de despacho siguiente a esa data, motivo por el cual el lapso para que la parte accionada contestara la demanda u opusiera cuestiones previas se encontraba vencido para el momento en el cual lo hizo.

Al momento del Juez recurrido determinar que el litisconsorcio quedó citado el día siete (7) de marzo del año dos mil tres (2003), y no el día seis (6) de noviembre del (sic) dos mil dos (2002), está interpretando erróneamente el alcance de lo estipulado en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo artículo establece claramente que cuando se desprenda de los autos que la parte o su apoderado realizó cualquier gestión, se entenderá como citado para el emplazamiento, en el entendido que ambos poderes fueron otorgados con anticipación a la citación expresa realizada por el codemandado O.Q., vale decir, el primero (1) y el nueve (9) de octubre del año dos mil dos (2002), por lo cual es evidente que al momento de los mandatarios hacerse parte por primera vez, ya eran apoderados del otro co-demandado por lo cual estaban en conocimiento de la demanda interpuesta en contra de sus representados….

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Para decidir, la Sala observa:

El formalizante denuncia que en la recurrida se infringió, por errónea interpretación de su contenido y alcance, el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en que el sentenciador de alzada no tomó en cuenta la citación tácita o presunta de la empresa co-demandada, Géminis 653, C.A.,, al actuar en el expediente sus apoderados judiciales, abogados L.G.A.E. y C.A.P., quienes, a su vez, también ostentan la representación judicial del otro co-demandado de autos, ciudadano O.Q.D..

A los fines de verificar la certeza de lo aseverado por el formalizante, la Sala pasa a transcribir lo resuelto por el ad quem, respecto a la citación de los co-demandados de autos:

“…Se inició el presente juicio por cobro de bolívares interpuesto en fecha 21 de enero de 2002…

La demanda in comento aparece admitida por el a quo mediante auto fechado 22 de abril de 2002, ordenándose el emplazamiento del ciudadana O.Q.D. y a la sociedad mercantil GEMNINIS 653, C.A., (sic), a fin de que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la última citación que de los accionados se hiciere, para que contestaran la demanda impetrada

En fecha 8 de julio de 2002, el Alguacil del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial , dejó constancia de la imposibilidad de citar al ciudadano O.Q.D. y a la sociedad mercantil GÉMINIS 653, C.A.

Mediante diligencia de fecha 12 de julio de 2002, la representación judicial de la parte demandante solicitó cartel de citación…lo que fue acordado por el a quo mediante auto de fecha 17 de julio de 2002.

Cumplido el trámite de citación por cartel de la parte accionada consignado en autos por el apoderado judicial de la actora, mediante diligencia del 28 de octubre de 2002, esa representación judicial solicitó la designación del defensor ad lítem. Posteriormente, aparece en autos escrito fechado 06 de noviembre de 2002, en el cual los apoderados judiciales del co-demandado O.Q.D. se opusieron al procedimiento de intimación incoado contra su mandante, por considerarlo ilegal en los términos siguientes:…

Mediante auto fechado 17 de febrero de 2003, el a quo designó defensor ad-lítem a la sociedad mercantil GEMNINIS 653, C.A. (sic), a la ciudadana MILAGROS COROMOTO FALCÓN, quien aceptó el cargo y prestó juramento de ley, mediante diligencia fechada 24 de febrero de 2003.

En fecha 07 de marzo de 2003, los abogados L.G.A.E. y C.A.P. en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil GÉMINIS 653, C.A., consignaron poder a los fines de determinar el defecto de forma del libelo de la demanda…y se adhirieron a la oposición formulada por el co-demandado O.Q.R. (sic)…

Mediante escrito fechado 26 de marzo de 2003, la representación judicial de los co-demandados opusieron las siguientes cuestiones previas: 1) La contenida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil…2) La cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil 6) Igualmente opusieron la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 ibídem…

Mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2003, los representantes judiciales de la co-accionada GÉMINIS 653, C.A., requirieron que se desechara la demanda y se declarase extinguido el presente proceso…y que en este caso la demandante no manifestó dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si convenía en ellas o contradecía la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 ibídem, por lo que dicho silencio implica que la actora no contradijo en forma expresa la referida cuestión previa, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 356 eiusdem, la demanda incoada debe ser desechada y extinguido el proceso…

En fecha 06 de junio de 2003, la representación de la parte actora consignó escrito de alegatos en el cual argumentó lo siguiente: Que en fecha 06 de noviembre de 2002 los apoderados judiciales del co-accionado O.Q.D. se dieron por citados y consignaron poder que acredita su representación,…, lo que implica la existencia de un litisconsorcio pasivo, por lo que fue solicitada la designación de un defensor ad-lítem a la sociedad mercantil denominada por la actora como “GEMENIS 653, C.A., codemandada en este juicio en su carácter de fiadora…Que el 07 de marzo de 2003, los abogados L.G.A.E. y C.A.P. en nombre de la empresa GÉMINIS 653 C.A. se dieron por citados y consignaron poder que acredita su representación…Que la parte demandada está constituida como ya fue expresado por un litisconsorcio pasivo representados por los mencionados abogados según poderes consignados en estos autos , y para la fecha en que el ciudadano O.Q.D. otorgó poder a éstos, ya dichos profesionales del derecho eran apoderados de la empresa GÉMINIS 653 C.A. y además ya se habían hecho parte en este juicio en nombre del prenombrado ciudadano el 06 de noviembre de 2002, siendo que ya eran representantes judiciales de dicha empresa, dado que el poder que acredita su carácter data del día 1° de octubre de 2002, es decir, que fue conferido más de treinta (30) días antes de darse por citados en el presente proceso en nombre del aludido ciudadano, lo que implica que la fecha de citación de los accionados fue el día 06 de noviembre de 2002, fecha en la cual los prenombrados abogados actuaron en este procedimiento, estando investidos de poder para ejercer la representación de los co-demandados... “. (Resaltados del texto).

El juzgador de alzada continúa exponiendo en la parte motiva de su fallo, lo siguiente:

…Así debe determinar previamente este Juzgador los límites en que ha quedado planteada la controversia o tema decidendum, el cual se centra en el cobro de un pagaré emitido en fecha 02 de julio de 1999, por la institución bancaria LA PRIMERA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., hoy UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., en razón del préstamo otorgado al ciudadano O.Q.D. por la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00), a fin de ser pagado a su vencimiento sin aviso y sin protesto en fecha 29 de diciembre de 1999.

Dicha pretensión fue declarada parcialmente con lugar por el tribunal a quo al considerar que en él sub iudice había operado la confesión ficta de la parte accionada, a pesar de que el día 26 de marzo de 2003 la representación judicial de los co-demandados opuso cuestiones previas, que fueron consideradas extemporáneas al estimar que los demandados quedaron citados en fecha 06 de noviembre de 2002.

…omissis…

Fijado lo anterior este juzgador observa, en cuanto al primer requisito, que el juez de cognición estimó que en el presente caso se produjo la citación de los co-demandados el día 06 de noviembre de 2002, comenzando a transcurrir el lapso para la contestación de la demanda a partir del día de despacho siguiente a esa data; motivo por el cual consideró dicho operador de justicia que el lapso para que la parte accionada contestara la demanda o en su defecto propusiera cuestiones previas, se encontraba vencido para el momento en el cual la parte demandada propuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 4°, 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es el día 26 de marzo de 2003.

Según lo expuesto, se precisa que el legislador presume que por el hecho de que el demandado o su apoderado acuda a un proceso en el cual él aparezca como demandado al (sic) objeto de efectuar alguna diligencia, a pedir una copia certificada, realizar cualquier solicitud o requerimiento o simplemente comparezca, aunque no manifieste que se da por citado, queda informado de que pesa una demanda en su contra y de que se le está emplazando a los fines de que la conteste, máxime si al realizarse un acto del proceso se deja constancia en él de que queda informado de que está siendo emplazado para la contestación de la demanda, pero ello debe constar en los autos en forma expresa en virtud del aforismo que reza “quod non est in actis, non est de hoc mundo”, por lo que en este caso ha quedado demostrado que al quedar el litisconsorcio citado el día 07 de marzo de 2003, el escrito de fecha 26 de marzo de 2003 presentado por la parte demandada a través del cual opuso cuestiones previas es tempestivo, y siendo así en el sub examine no operó la confesión ficta de la demandada alegada por la parte actora, por lo que en ese aspecto erró el juzgado a quo. Así se decide…”. (Resaltado del texto).

El artículo 216 del Código de Procedimiento Civil es del tenor siguiente:

…La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.

Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda…

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Sobre la correcta interpretación del artículo en comento, esta Sala en sentencia N° RC-0055 de fecha 5 de abril de 2001, caso: Condominio de la Primera Etapa del Centro Ciudad Comercial Tamanaco contra Inversiones Bayahibe, C.A.,, exp. N° 00-093, ratificada en sentencia N° RC-607, de 30 de septiembre de 2003, exp N° 01-776, estableció lo siguiente:

“...Según la Exposición de Motivos, el artículo 216 recoge “la práctica admitida en nuestro derecho, de que el demandado pueda darse por citado personalmente, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Se introduce una presunción de citación, cuando resulta de los autos que la parte o su apoderado han realizado alguna diligencia en el proceso, antes de su citación, o han estado presentes en algún acto del mismo. Se estima que en tales hipótesis, es contrario a la economía del proceso y a la celeridad del juicio, realizar todos los trámites de una citación ordinaria, cuando la parte ya está enterada de la demanda, por haber actuado en el proceso, o estado presente en algún acto del mismo y consta de autos dicha circunstancia”. (Exposición de Motivos y Proyecto de Código de Procedimiento Civil. Ediciones del Congreso de la república. Caracas, 1982. págs. 33 y ss.). Por tanto, si en el caso concreto uno (1) de los directores de la empresa mercantil demandada, tal como consta en la propia narrativa de la sentencia, diligenció en el expediente oponiéndose a una medida ejecutiva de embargo, obra en los autos una presunción de citación de la empresa mercantil demandada, y así lo ha debido considerar la recurrida para acatar “la intención y el propósito del legislador”. (Negrillas de la Sala).

Esta figura del nuevo Código, que es llamada indistintamente en el uso forense “citación presunta” o “citación tácita”, denominada en el Código colombiano, quizá con más contenido semántico “citación por conducta concluyente”, se produce cuando el mismo demandado o su apoderado han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, según certificación que conste en el acta respectiva. De ello, se infiere que la ley da por citado al reo, tanto si interviene activamente en el proceso, como si está inactivo, pero presente, por sí o por medio de apoderado, en cualquier acto del proceso, como ocurrió en el caso de autos, en que concurrió uno de los directores de la empresa mercantil demandada a oponerse a una medida cautelar ejecutiva. Por consiguiente, el lapso para la contestación de la demanda, de veinte (20) o menos de veinte (20) días, según la clase de juicio de que se trate, corre a raíz y a partir de la fecha de la citación presunta, como si se tratare de la citación in faciem que regula el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, en el que la ley no exige ninguna formalidad posterior cuando el citado firma la constancia de recibo de la compulsa. De allí que, al omitir la recurrida aplicar el contenido y alcance del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil en el caso concreto, lo violó por falta de aplicación;...”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

En el caso de marras, según lo señalan la propia recurrida y el formalizante en los argumentos que apoyan esta denuncia, los apoderados de los codemandados O.Q.D. y la sociedad de comercio Géminis 653, C.A., son los mismos, vale decir, los abogados L.G.A.E. y C.A.P..

Siendo así, por aplicación de la jurisprudencia precedentemente transcrita al caso de autos, resulta evidente que con la presencia de los prenombrados abogados en las actas del expediente, actuando con el carácter de mandatarios judiciales del ciudadano O.Q.D., cuando consignaron en fecha 6 de noviembre de 2002 el escrito mediante el cual se opusieron al procedimiento de intimación incoado en su contra, la otra mandante y codemandada, Génesis 653, C.A., quedó enterada de la demanda al haber actuado sus apoderados judiciales en el expediente, tal y como lo señalan la recurrida y la representación judicial de la parte demandante.

De manera que, efectivamente, como fué denunciado ante esta sede de casación, el juzgador de alzada erró en la interpretación del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que el litisconsorcio pasivo había quedado citado el día 7 de marzo de 2003 y no el 6 de noviembre de 2002, que es la fecha en la cual se configuró tanto la citación presunta de la empresa codemandada como la citación del otro codemandado de autos, fecha a partir de la cual deberá computarse el lapso otorgado por el juez de primera instancia para la contestación de la demanda. Así se decide.

Respecto a la denuncia de violación de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala observa que el formalizante la fundamenta en que el juez superior desconoció su obligación de “...mantener el debido proceso favoreciendo la rapidez de la justicia por medio de procedimientos estipulados en la Ley para tal efecto...”, al reponer la causa al estado en que el a quo resolviera las cuestiones previas opuestas en el decurso de este juicio, planteándola en el marco de una denuncia por infracción de ley.

Ha sido reiterada la doctrina de esta Sala de Casación Civil con relación a la denuncia de normas constitucionales, y al respecto ha señalado, entre otras, en sentencia N° 13 de fecha 23 de enero de 2007, exp. N° 06-657, lo siguiente:

“...En lo que respecta a las normas constitucionales que delata la formalizante fueron infringidas por la recurrida, esta Sala de Casación Civil,..., en sentencia Nº 614 de fecha 8 de agosto de 2006, expediente Nº 05-848, señaló:

“...En lo que respecta a la violación de normas constitucionales que aduce el formalizante fueron infringidas por la recurrida, esta Sala en sentencia Nº 219 de fecha 27 de marzo de 2006, expediente Nº 2005-397 indicó:

…Por otra parte, es deber de esta M.J. aleccionar al formalizante, en el sentido de señalarle que la revisión por violación de normas de rango constitucional no es competencia de esta Sala, por cuanto ello compete a la Sala Constitucional, por lo que solo pueden ser objeto del recurso de casación aquellas normas que resulten directamente infringidas, es decir, las normas de naturaleza infraconstitucional, que resulten violadas de manera directa en el caso concreto....

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Por las razones antes expuestas esta Sala, se releva de entrar a conocer la supuesta violación de la norma constitucional delatada como quebrantada. Así se decide.

Atendiendo a la doctrina anterior y que de manera pacífica ha venido señalando esta Sala, debe advertirle al formalizante que la denuncia de tales normas debe realizarse a través del correspondiente recurso ante la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el articulo 266 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que al no ser competencia de esta Sala su conocimiento, debe abstenerse de entrar a conocer de las mismas. Así se declara...”.

De la sentencia ut supra transcrita se evidencia que la formalizante yerra al denunciar normas constitucionales por ante esta Sala de Casación Civil, cuando lo correcto y ratificado en reiteradas sentencias, es que dichas normas deben ser denunciadas por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas, esta Sala se abstiene de dilucidar sobre dicha denuncia por no ser competente para conocer de la misma. Así se decide…”.

No obstante, ello no significa que cuando se trate de denuncias por defecto de actividad, tales como violación del derecho a la defensa, al debido proceso, a ser juzgado por los jueces naturales, etc, además de señalarle a la Sala cuáles son las normas del Código de Procedimiento Civil que se encuentran infringidas, los formalizantes pueden completar su delación mencionando las normas constitucionales que consagran tales derechos y garantías.

En el caso concreto, la Sala observa que el formalizante delata la violación de normas constitucionales en el marco de una denuncia por infracción de ley, como antes se indicó, pero con sustento en argumentos propios de una denuncia de forma relativa a una indebida reposición o reposición mal decretada la cual, de ninguna manera, puede ser planteada conjuntamente con una denuncia por infracción de ley como la presente, atinente a la errónea interpretación del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, la cual prosperó. Así se decide.

En consecuencia, en el dispositivo del presente fallo la Sala declarará con lugar el presente recurso de casación, de manera expresa, positiva y precisa; decretará la nulidad de la sentencia recurrida y ordenará al juzgado superior que resulte competente dictar nueva decisión sin incurrir en la infracción de ley aquí censurada.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por tanto, se decreta la nulidad del fallo recurrido y se ordena al juzgado superior que resulte competente dictar nueva decisión sin incurrir en la infracción de ley aquí censurada.

Dada la índole de la decisión, no hay condenatoria en costas del recurso.

Publíquese y regístrese. Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil nueve. Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2008-000210