Sentencia nº 78 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 1 de Agosto de 2000

Fecha de Resolución 1 de Agosto de 2000
EmisorSala Plena
PonenteJorge Rosell Senhenn
ProcedimientoAntejuicio de mérito

SALA PLENA

Ponencia del Magistrado J.L.R. Senhenn.

En fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, los ciudadanos P.A.S., en su carácter de Presidente de la Organización No Gubernamental “POR LA DIGNIDAD Y JUSTICIA DE COJEDES”, y E.A., Diputado del extinto Congreso de la República, asistidos por los abogados L.A.L. y J.D.B., presentaron por ante este Alto Tribunal QUERELLA ACUSATORIA, en contra del Gobernador del Estado Cojedes, ciudadano J.A.G., y consecuencialmente solicitaron que se abriera el correspondiente antejuicio de mérito de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 215 de la Constitución Nacional derogada, y ordinal 5° del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con lo establecido en el artículo 146 ejusdem, por la comisión de delitos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

A los fines de resolver, esta Sala, observa:

En fecha 01 de julio de 1999, entró en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal y según su artículo 501, se deroga por mandato expreso el Código de Enjuiciamiento Criminal, los procedimientos especiales previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y cualesquiera otras disposiciones de procedimiento penal que se opongan al citado Código.

En el presente caso, se le ha solicitado a este Alto Tribunal, se declare si existen o no méritos suficientes para enjuiciar al Gobernador del Estado Cojedes, por los hechos que ellos mismos denuncian, referidos al cobro por parte del mencionado gobernador de unos cheques mensuales por la cantidad de DOCE MILLONES BOLIVARES (Bs. 12.000.000,oo), girados a su nombre por la Gobernación a su cargo, para la seguridad y defensa del Estado.

Ahora bien, atendiendo el hecho de que el ciudadano J.A.G., Gobernador del Estado Cojedes, es un alto funcionario, de los que se refiere el artículo 381 del Código Orgánico Procesal Penal, y como tal, para su enjuiciamiento se requiere que exista previamente querella acusatoria presentada por el Fiscal General de la República, tal como lo dispone el artículo 377 ejusdem, para que este Tribunal Supremo de Justicia pueda declarar si hay o no méritos para su enjuiciamiento; que la acción penal, en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal, deberá ser ejercida por el Ministerio Público, salvo en aquellos casos que pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento, pues el carácter acusatorio del proceso penal consiste en que éste sólo puede iniciarse a instancia de un titular público o privado, y que el enjuiciamiento se produce únicamente dentro de los límites de la acusación que debe estar concretada a hechos perfectamente descritos y calificados jurídicamente, y que la solicitud que hicieran los ciudadanos P.A.S., en su carácter de Presidente de la Organización No Gubernamental “POR LA DIGNIDAD Y JUSTICIA DE COJEDES” y E.A., Diputado del desaparecido Congreso de la República y los abogados asistentes L.A.L. y J.D.B., carece de querella acusatoria por parte del Ministerio Público, este Tribunal Supremo de Justicia acuerda remitir el presente expediente al Fiscal General de la República para que éste, si lo considera procedente y ajustado a derecho, formule la correspondiente querella a que se refiere el artículo 377 del Código

Orgánico Procesal Penal, o en caso contrario ORDENE su archivo o solicite el sobreseimiento de la investigación, la cual deberá ser sometida a la consideración del Tribunal Supremo de Justicia, al igual que cualquier acto conclusivo que se dicte. ASI SE DECLARA.

DECISION

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Pleno, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ORDENA LA REMISION DEL PRESENTE EXPEDIENTE AL FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA, a los fines previstos en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Pleno, en Caracas a los 1 días del mes de agosto de dos mil. Años: 190º de la Independencia y 141º de la Federación.

El Presidente,

IVAN RINCON URDANETA

EL PRIMER VICEPRESIDENTE, EL SEGUNDO VICEPRESIDENTE,

FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ J.L.R. SENHENN

(Ponente)

MAGISTRADOS,

CARLOS ESCARRA MALAVE JOSE PEÑA SOLIS

O.A. MORA DIAZ HECTOR PEÑA TORRELLES

J.E. CABRERA ROMERO JOSE DELGADO OCANDO

M.A. TROCONIS VILLARREAL J.R. TINOCO

L.I. ZERPA A.J.G.G.

O.J. SISCO RICCIARDI ALEJANDRO ANGULO FONTVEROS

R.P. PERDOMO A.R.J.

C.A.O. VELEZ ALBERTO MARTINI URDANETA

J.R. PERDOMO

EL SECRETARIO,

E.S. RISSO

JLRS/gmg.-

Exp. Nº 1139

Quien suscribe, Magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, al ordenar a remisión del expediente al Fiscal General de la República para que formule a correspondiente querella o, en caso contrario, ordene su archivo.

Se inicia la parte motiva de la decisión con el señalamiento que en fecha 1° de julio de 1999 entró en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal y que según lo dispuesto en su artículo 501 queda derogado el Código de Enjuiciamiento Criminal, así como otros textos normativos, Cabe destacar que la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal en los casos de antejuicio de mérito es sólo de carácter supletorio, según se desprende de lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que remite a las disposiciones del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado para lo no previsto en esa Ley en este tipo de procedimientos. De lo expuesto se colige que el dispositivo que resulta aplicable a los efectos de determinar el procedimiento a seguir en este tipo de juicios es el que regula el artículo 146 de la citada Ley Orgánica, y no el 377 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo contenido no limita a algún titular específico el ejercicio de la acusación y que por no colidir con las normas Constitucionales su vigencia es indiscutible.

Igualmente, la sentencia de la cual disiento sostiene que el ciudadano J.A.G., Gobernador del Estado Cojedes, es un alto funcionario, de los señalados en el artículo 381 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal afirmación no posee ninguna referencia constitucional de donde derive tal condición de alto funcionario, mención que se hacía necesaria toda vez que el instrumento normativo al que alude es de fecha anterior a la nueva Constitución de 1999, por lo que era preciso verificar su vigencia a través de la normativa constitucional, ello en atención a que el instituto del antejuicio de mérito consiste en una prerrogativa constitucional y, en tal sentido, debía indagarse acerca de su fundamento en la Constitución, sin que bastara simplemente hacer referencia a una norma que siendo de rango legal y preconstitucional, esté limitada por la materia que regula sólo a desarrollar el principio constitucional.

Por otra parte, en el fallo del cual se disiente se indica que “para su enjuiciamiento se requiere que exista previamente querella acusatoria presentada por el Fiscal General de la República, tal como lo dispone el artículo 377 ejusdem, para que este Tribunal Supremo de Justicia pueda declarar si hay o no méritos para su enjuiciamiento...”, de lo que se desprende que cuando la querella sea interpuesta por cualquier ciudadano, que esté en conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible por un alto funcionario de los referidos en los numerales 2 y 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el presente caso, el ejercicio de tal querella le está prohibido.

La anotada conclusión a la que puede arribarse tomando en consideración lo decidido por la mayoría sentenciadora comportaría el desconocimiento por parte de este Alto Tribunal del contenido de dispositivos constitucionales que integran el nuevo esquema de justicia. En efecto, el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.

Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar y hacer ejecutar sus sentencias.

EI sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y lo abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.

(Subrayado nuestro).

Asimismo, al limitarse la legitimación activa exclusivamente al Ministerio Público se condiciona el derecho a la tutela judicial efectiva de las reales víctimas de algún alto funcionario en cuyo favor se establece el antejuicio de mérito, cuando el delito es de aquellos enjuiciables a instancia del agraviado o que siendo enjuiciables de oficio, la víctima es la única que tiene conocimiento de la perpetración del hecho punible y es la titular de un interés legítimo para intentar la acusación correspondiente.

Es unánime la doctrina, pacífica y uniforme la jurisprudencia de este Tribunal, al considerar que la institución del antejuicio de mérito es un privilegio procesal del que gozan ciertas y determinadas personas que ocupan un cargo de elevada jerarquía dentro de la estructura del Estado. Se ha dicho que, por implicar este privilegio la ruptura del principio de igualdad de los ciudadanos, por razones sin duda altamente justificadas, su consagración debe aparecer de manera expresa y explícita en el Texto Constitucional, así como también el elenco de funcionarios a los que les favorece y la particular circunstancia de la atribución de la competencia para su conocimiento y decisión. Todos éstos elementos distintivos que caracterizan al instituto aparecen, en efecto, consagrados en 1os numerales 2 y 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que aparezca otro tipo de regulación que permita al intérprete cualquier adición o sustracción que, en contravención a los principios constitucionales modifiquen su formulación, como lo ha pretendido la sentencia de la que se disiente, al intentar restringir con la exigencia de un requisito no previsto en el texto constitucional, que la querella deba ser necesariamente interpuesta por el Fiscal General de I.R., agregando a las limitaciones ya diseñadas por la Constitución otra que no posee justificación.

No resulta correcto -en opinión de quien disiente- interpretar al antejuicio de mérito partiendo de las disposiciones y del nuevo esquema judicial que propugna el Código Orgánico Procesal Penal, antes bien, su análisis debe hacerse desde la perspectiva y con fundamento en la normativa contenida en la Constitución que es el máximo instrumento normativo del cual emerge la institución, en una interpretación armónica de su articulado.

El Código Orgánico Procesal Penal dispone restrictivamente como único legitimado al Fiscal General de la República para el ejercicio de la querella acusatoria, a diferencia del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado que disponía una legitimación activa suficientemente amplia para solicitar el antejuicio de mérito. Sin embargo, al entrar en vigencia, el 30 de diciembre de 1999 la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de acuerdo con la disposición derogatoria que contiene, todas aquellas normas que colidan con sus disposiciones quedan derogadas. En consecuencia, al colidir lo dispuesto en el 377 del mencionado Código Orgánico con los artículos 26, 253 y 285 constitucionales, tal norma quedó derogada automáticamente y así debió declararse en el presente caso.

Ciertamente, el Fiscal General de la República está legitimado y obligado constitucionalmente para interponer la querella acusatoria en los antejuicios de mérito, así como también, tiene como funciones las atribuidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y aquellas a que se refiere el Código Orgánico Procesal Penal como titular de la acción penal, cuyo monopolio pertenece al Estado, en los casos por él establecidos, éstas últimas vigentes siempre que no colidan con las disposiciones constitucionales. Sin embargo, ello no significa una limitación para aquel ciudadano o funcionario que pretenda la apertura de un antejuicio de mérito, pues encuentra su consagración en el Texto Constitucional y lógicamente no se encuentra condicionado por esquema alguno impuesto por el Código Orgánico Procesal Penal. Tal conclusión se desprende del contenido del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual dispone:

"Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

...omississ

  1. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

    ...omississ

    Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la ley. " (Subrayado nuestro).

    Estima quien suscribe que el instituto debe ser estudiado y aplicado conforme a los nuevos postulados constitucionales, esto es, teniendo en consideración que el Estado Venezolano que describe la nueva Constitución es uno de Derecho y de Justicia y que se han abierto nuevos espacios a la ciudadanía, cuya participaci6n en términos de eficacia propugna el Texto Fundamental, para lo cual además se garantiza la defensa de intereses colectivos y difusos y se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva que permite el acceso a los órganos jurisdiccionales de todos los ciudadanos para la defensa de sus derechos e intereses, sin que sea pretexto para obtener la realización de la justicia interpretaciones que condicionen injustificadamente el ejercicio de tales derechos con base en normas cuya vigencia a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución resultan cuestionadas. La consagración de este derecho de todos los ciudadanos a la tutela jurisdiccional ha quedado consagrado en los siguientes términos:

    Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud a decisión correspondiente.

    El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

    A tenor del criterio expuesto, quien disiente considera que, no debió ordenarse la remisión del expediente al Fiscal General de la República a los fines que decidiera si debía o no intentar la querella acusatoria, toda vez que en sujeción al precepto constitucional inserto en el numeral 3 del artículo 266 sólo debe enviarse las actuaciones a este funcionario, una vez declarada la existencia de méritos suficientes para proceder al enjuiciamiento del alto funcionario, por el contrario, debió esta Sala Plena proceder a pronunciarse acerca de la admisión del antejuicio solicitado, pues el pronunciamiento sobre su mérito, corresponde exclusivamente a este Tribunal Supremo de Justicia y no al impulso procesal que la sentencia ubica en la persona del Fiscal General de la República, quien de acuerdo con ella, tiene la facultad de ordenar el archivo de la solicitud, lo çual se traduce en un juzgamiento, a priori, por parte de la Fiscalía sobre el mérito contenido en la referida solicitud, es decir, en el esquema concebido por la sentencia la procedencia o no del antejuicio de mérito depende del Fiscal General de la República y no del Tribunal Supremo de Justicia tal como lo prevé el numeral tercero del artículo 266 constitucional.

    Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente respecto de fallo que antecede.

    Fecha ut supra.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Pleno, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil (2.000).

    Años: 1900 de la Independencia y 141° de la Federación.

    El Presidente,

    IVÁN RINCÓN URDANETA

    El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

    FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ J.L.R. SEHENN

    A.J.G.G.

    magistrado disidente

    Magistrados,

    C.E.M. JOSÉ PEÑA SOLÍS

    O.A. MORA DÍAZ HÉCTOR PEÑA TORRELLES

    J.E. CABRERA ROMERO J.M. DELGADO OCANDO

    M.A. TROCONIS VILLARREAL J.R. TINOCO

    OCTAVIO SISCO RICCIARDI ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

    R.P. PERDOMO A.R.J.

    C.A.O. VÉLEZ ALBERTO MARTINI URDANETA

    J.R. PERDOMO L.I. ZERPA

    EL SECRETARIO,

    E.S. RISSO

    Quien suscribe, Magistrado Héctor Peña Torrelles, salva su voto por disentir de sus colegas en el fallo que antecede, en el cual se acordó que “la solicitud que hicieran los ciudadanos P.A.S., en su carácter de Presidente de la Organización No Gubernamental “por la dignidad y justicia de cojedes” y E.A., Diputado del desaparecido Congreso de la República y los abogados asistentes L.A.L. y J.D.B., carece de querella acusatoria por parte del Ministerio Público, este Tribunal Supremo de Justicia acuerda remitir el presente expediente al Fiscal General de la República para que éste, si lo considera procedente y ajustado a derecho, formule la correspondiente querella a que se refiere el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, o en caso contrario ordene su archivo o solicite el sobreseimiento de la investigación, la cual deberá ser sometida a la consideración del Tribunal Supremo de Justicia, al igual que cualquier acto que se dicte”.

    Tal como se evidencia del fallo transcrito precedentemente, el criterio de la mayoría sentenciadora para interpretar el contenido del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, deja de un lado la voluntad del Constituyente de 1999, vertida en el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    El Código Orgánico Procesal Penal, normativa adjetiva preconstitucional, dentro del Título IV “Del procedimiento en los juicios contra el Presidente de la República y otros Altos Funcionarios del Estado”, del Libro Tercero “De los Procedimientos Especiales”, regula todo lo concerniente a la tramitación de los antejuicios de mérito, a que se referían los ordinales 1º y 2º de la Constitución de República de Venezuela recientemente derogada (equivalentes a los numerales 2 y 3 del artículo 266 de la Constitución de 1999), y establece específicamente en su artículo 377, lo siguiente.

    Artículo 377. Competencia. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República.

    (Subrayado del disidente).

    De la redacción del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal -como se dijera, norma adjetiva preconstitucional- se desprende sin duda alguna, la consecuencia jurídica que se mantiene en el fallo que antecede. Ahora bien, el motivo de mi disidencia radica justamente en la inadecuada adaptación de dicha norma preconstitucional al nuevo ordenamiento constitucional venezolano; por las razones que explicaré de seguidas.

    En este orden de ideas, paso a transcribir la regulación constitucional que tiene el denominado antejuicio de mérito, el cual fue regulado por el Constituyente de 1999, entre el catálogo de competencias otorgadas a este Tribunal Supremo de Justicia en Pleno.

    Así, en los numerales 2 y 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece expresamente lo siguiente:

    Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

    (…)

    2.- Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.

    3.- Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.

    (…)

    (Subrayado del disidente).

    Como ya lo he señalado en anteriores oportunidades, a partir de las normas anteriormente transcritas, se ha planteado en el foro jurídico venezolano, una discusión acerca de la constitucionalidad del procedimiento establecido en los artículos 377 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta regulación comenzaba con una querella del Fiscal General de la República, y en caso de ser afirmativo el pronunciamiento de Tribunal Supremo de Justicia, debía seguir conociendo del juicio cuando el delito no fuese ordinario; mientras que según lo dispone el numeral 3 del artículo 266 constitucional, una vez que el más Alto Tribunal declarare que si había méritos para proceder al enjuiciamiento, debería pasar los autos al Fiscal General de la República.

    Por esta razón, la labor de este Tribunal Supremo de Justicia en Pleno, en su carácter de máximo y último intérprete de la Constitución, y encargado de velar por la uniforme interpretación de ésta –tal como lo dispone el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, ha debido justamente ser en el sentido de dar respuesta a la antinomia existente entre la normativa aludida, pronunciándose sobre la constitucionalidad del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal o realizando una interpretación que armonizara el dispositivo legal con el constitucional, pero no obviar del análisis el mandato del Constituyente de 1999.

    En mi opinión, debe entenderse que cuando el constituyente estableció en el numeral 3 del artículo 377, la necesidad de que se devolvieran los autos al Fiscal General de la República, lo que en definitiva persiguió fue ampliar la legitimación para solicitar un antejuicio de mérito. Así, se plantean dos situaciones claramente diferenciables, la legitimación expresa del Fiscal General de la República para solicitar el antejuicio, y la legitimación amplia que faculta a cualquier particular para realizar dicha solicitud.

    Solicitud de antejuicio realizada por el Fiscal General de la República

    En este supuesto, el Fiscal General de la República cualquiera que sea la acusación de carácter penal que pretenda intentar contra alguno de los denominados Altos Funcionarios del Estado, deberá proponerla por ante el Tribunal Supremo de Justicia en Pleno a los fines de que este M.T. se pronuncie respecto de la existencia de méritos o no para proceder a enjuiciar al funcionario en cuestión.

    Para el caso de este Alto Tribunal declarase que existen méritos para proceder a enjuiciar, continuará conociendo del caso hasta sentencia definitiva, o para el caso de fuese otro el tribunal competente, remitirá los autos a dicho órgano jurisdiccional, a los efectos de que tenga lugar el juicio penal; pues carece de sentido devolver los autos al Fiscal General de la República otorgándole a éste la posibilidad de decidir –después de la declaratoria del Tribunal de que había méritos para enjuiciar- si intenta la querella o no.

    Solicitud de antejuicio realizada por cualquier ciudadano

    Es justamente este supuesto el que justifica el mandato constitucional de remitir los autos al Fiscal General de la República, que vendría dado en el caso de que la solicitud de antejuicio de mérito hubiese sido interpuesta por un particular. Ante esta situación, este Tribunal Supremo de Justicia se pronunciaría sobre la existencia o no de méritos, y en caso de ser afirmativa la decisión del Tribunal, habría que, de conformidad con el tantas veces aludido numeral 3 del artículo 266 constitucional y salvo en el caso de que el solicitante fuese a la vez víctima del presunto delito, remitir los autos al Fiscal General de la República, a los efectos de que el mismo realice las investigaciones pertinentes, y de ser el caso, intente la respectiva acusación por ante el tribunal competente a tal efecto.

    Además, la anterior interpretación encuentra aún más asidero ante la interrogante, de cuál será el procedimiento para solicitar un antejuicio de mérito contra el propio Fiscal General de la República, si tal como lo señala el fallo que antecede, la titularidad de esta solicitud la ostenta de manera absoluta y exclusiva el referido funcionario.

    De haber sido este el razonamiento de la mayoría sentenciadora, este Tribunal Supremo de Justicia contaría con una interpretación clara y ajustada a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de la legitimación y tramitación de los antejuicios de mérito, que hubiese dado por concluida la profunda discusión existente en el foro jurídico venezolano, y que además se encuadra dentro del esquema de una “sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de Justicia”.

    Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

    En Caracas, fecha ut supra.

    El Presidente,

    IVÁN RINCÓN URDANETA

    El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

    FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ J.L.R. SEHENN

    Magistrados,

    C.E.M. JOSÉ PEÑA SOLÍS

    O.A. MORA DÍAZ HÉCTOR PEÑA TORRELLES

    DISIDENTE

    J.E. CABRERA ROMERO J.M. DELGADO OCANDO

    M.A. TROCONIS VILLARREAL J.R. TINOCO

    L.I. ZERPA A.J.G.G.

    OCTAVIO SISCO RICCIARDI ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

    R.P. PERDOMO A.R.J.

    C.A.O. VÉLEZ ALBERTO MARTINI URDANETA

    J.R. PERDOMO

    EL SECRETARIO,

    E.S. RISSO

    HPT/

    Exp. Nº 1139

    Data venia del criterio de la mayoría, el Magistrado Octavio Sisco Ricciardi, vista la providencia que antecede, estima necesario rendir la siguiente opinión concurrente:

    El artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal dispone como requisito previo a la declaratoria de mérito para el enjuiciamiento a los altos funcionarios del Estado, la interposición de querella del Fiscal General de la República. No obstante, a partir del 30 de diciembre de 1999, bajo el régimen del Código Orgánico Procesal Penal, entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprobado mediante referendo por el pueblo venezolano el 15 de diciembre de 1999, Estatuto que desde un punto de vista material, ordena los elementos fundamentales de la estructura política del Estado con mucha mayor amplitud que los anteriores textos constitucionales e irrumpe con una nueva dimensión ideológica al proclamar, mediante un sistema de valores, un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto –tal como lo anuncia la Exposición de Motivos- el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para el desarrollo social y espiritual, y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar de los derechos humanos y buscar su felicidad.

    A este refuerzo del elemento ideológico-valorativo en la Constitución, se suma la pretensión de que los preceptos constitucionales tengan una efectiva fuerza vinculante, de manera que el cumplimiento de los mandatos constitucionales sea exigible por vías jurídicas.

    Las consideraciones anteriores son relevantes para encontrar si existe alguna oposición de la norma adjetiva preconstitucional frente a la Constitución de 1999 y proporcionar una clave de lectura para interpretar aspectos de especial trascendencia jurídica, como son los mecanismos que garantizan la aplicación directa de los derechos fundamentales.

    Efectivamente, uno de los primeros dispositivos de garantía de los derechos fundamentales es la especial naturaleza jurídica de éstos, o, más en específico, el Título III. Estos preceptos son, en su propio tenor constitucional, directamente aplicables, con independencia de que exista o no norma de rango inferior a la Constitución. En efecto, es el mismo texto constitucional, en el artículo 19, el que establece categóricamente que los derechos humanos reconocidos en el Título III imponen su respeto y garantía a todos los órganos del Poder Público. Esta declaración constitucional no tiene más que un propósito: el de subrayar la fuerza vinculante –que es general a todo el texto constitucional- de los preceptos mencionados. Pero además, se agrega que el objetivo del artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es garantizar la directa aplicabilidad, sin necesidad de mediación legislativa alguna de los preceptos constitucionales a que se refiere, aún de aquellos derechos no enunciados pero inherentes a la persona, esto es, la denominada reserva genérica de la Constitución, también laguna constitucional (Sentencia Sala Político Administrativa del 19/01/99 Ponente: Humberto J. La Roche Caso: FUNDAHUMANOS, interpretación del artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política). Esta directa aplicación de los derechos fundamentales ha sido consagrada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español cuando expresó que “los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y son de origen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios programáticos" (STC 21/81, caso Pitarch).

    Esta aplicabilidad directa de los derechos fundamentales se mueve en forma concertada con la Disposición Derogatoria Única de la Constitución de 1999, de tal suerte que soluciona los problemas planteados por la situación, que en algunos casos se da, en que la ausencia de desarrollo legislativo postconstitucional corresponde con la existencia de normas preconstitucionales reguladoras de un derecho fundamental. De no ser por la resultante de la directa aplicabilidad de los derechos fundamentales y de los efectos de la Disposición Derogatoria Única, tales normas podrían considerarse aplicables en su integridad. Ello produciría el injusto resultado de que el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales se vería desvirtuado por la aplicación de una legislación preconstitucional y manifiestamente restrictiva.

    En tales casos el carácter dominante de la Constitución, y la directa aplicabilidad de los derechos fundamentales concordados con la Disposición Derogatoria Única, producen que decaiga la vigencia de las normas preconstitucionales que se opongan a la Constitución. De esta forma, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución cobran plena eficacia aún cuando no hayan sido objetos de desarrollo legislativo e, incluso, aunque existan normas anteriores a la Constitución y opuestas a ellas.

    Bajo estas premisas exegéticas, se precisa examinar entonces el alcance de la Disposición Derogatoria Única sobre las normas preconstitucionales del Código Orgánico Procesal Penal para el caso que nos ocupa.

    Se señaló que el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal le confirió atribución exclusiva al Estado a través del Ministerio fiscal para interponer querella contra altos funcionarios del Estado. Previamente a la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el instrumento derogado por él, -Código de Enjuiciamiento Criminal-, contemplaba la posibilidad de iniciar los procesos de antejuicio de mérito contra los altos funcionarios del Estado, mediante acusación de cualquier particular (artículo 361), esto es, una acción popular.

    Con el nuevo Código adjetivo penal se restringió el ejercicio de la acción penal, al menos en los delitos de acción pública, atribuyéndole monopolísticamente la titularidad de la misma al Ministerio público. Sin embargo, dicho instrumento tutela penalmente el carácter colectivo y difuso de los intereses agrupados en expresiones de la sociedad civil organizada, excluyendo la participación particular del ciudadano como portador de un interés común.

    Empero, resulta incompatible la aplicación de esta norma procesal ante la nueva dimensión de justicia propugnada por nuestra Norma normarum, puesto que la participación del ciudadano, en el ejercicio de la función pública, quedaría restringida.

    Entre los derechos e intereses legítimos reconocidos por la Constitución se tiene el de recabar la tutela judicial efectiva (artículo 26); este derecho comprende el reconocimiento a toda persona física o natural como la jurídica o colectiva de acceder a la jurisdicción para hacer valer sus derechos e intereses y a obtener pronta decisión. Se trata de unas garantías fundamentales para la calificación de nuestro ordenamiento jurídico como Estado de Derecho y de Justicia. Adicionalmente, se incardina el derecho que todo ciudadano y ciudadana tiene a la participación libre en los asuntos públicos directamente. La participación del pueblo –apunta el artículo 62 constitucional- en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr su protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Se obliga por tanto al Estado, y se impone como deber a la sociedad, facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica.

    La acción popular en los procesos penales apunta como fundamento del fin social de la justicia, independientemente de la representación que para ello tiene el Estado. El delito implica una lesión o peligro de los bienes sociales tutelados por el Estado, por consiguiente, cualquier miembro de la sociedad puede pedir al órgano competente que haga lo necesario para restablecer la paz social, en consonancia con el ejercicio democrático directo en los asuntos públicos que le reconoce el Texto Fundamental. En realidad, la acción popular es un instrumento de control social de la Democracia: por un lado, supone una garantía indirecta frente a la eventualidad de que la actuación del Ministerio fiscal primen consideraciones contrarias a la imparcialidad, y por otro, impide, en cierta manera, que ésta última institución de burocratice en exceso al compensar los ciudadanos las pasividades que son posibles que existan, sobre todo, el tener que actuar como exponente de intereses supraindividuales.

    En contraposición, se podría pensar que una legitimación abierta comporta ciertos peligros, como sería el uso de la acción popular con propósitos extorsionistas. No obstante, constituye un adecuado contrapeso ante esos peligros la responsabilidad que el querellante asume, conforme a la ley, cuando los hechos en que funda su querella sean falsos o cuando litigue con temeridad (artículo 308 Código Orgánico Procesal Penal.

    El artículo 266 constitucional –como se anotó- no establece la exigencia de la formulación de la querella previa por parte del Fiscal General de la República. Aún más, el artículo 285, in fine, dispone que las atribuciones del Fiscal General -entre otras, el ejercicio de la acción penal en nombre del Estado- “no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los o las particulares, o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la ley.” Se podría insinuar –como lo apunta la sentencia concurrida- que la intervención en la acción penal por parte de los particulares se circunscribe únicamente a aquellos delitos que requieren de la instancia privada para su inicio, encomendando al Estado, a través del Ministerio Público, la instauración de la acción penal en delitos que afectan la esfera pública. Una cosa es formular querella y otra, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión, atribuciones éstas últimas de indudable exclusividad del Estado.

    Por tanto, luce incongruente aceptar que el Constituyente haya creado barreras infranqueables para el acceso a la tutela judicial efectiva, y así excluir a los particulares del ejercicio de la acción penal contra altos funcionarios de los poderes públicos, cuando reconoce explícitamente un elenco numeroso de medios de participación política, en concreto, el derecho de todo ciudadano y ciudadana a la participación libre en los asuntos públicos directamente. Por tanto, la aplicación directa de estos derechos fundamentales reconocidos a los ciudadanos y ciudadanas no puede ser obstaculizado por la aplicación de normas preconstitucionales, como es el caso del Código Orgánico Procesal Penal -aunque instrumento adjetivo de avanzada en el reconocimiento de principios y derechos fundamentales del proceso penal- cuando se opongan a los preceptos medulares que informan nuestra Carta Fundamental; esto es, no deben prevalecer por encima de la bóveda constitucional.

    Se busca entonces, mediante una interpretación integradora, armonizar las normas preconstitucionales con el reconocimiento que la Carta Fundamental hace de los derechos fundamentales, en nuestro caso, el Derecho a la participación política y control de la gestión pública así como el Derecho a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, éste último que permite a toda persona sin distinción, representar sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos.

    De acuerdo a lo anteriormente expuesto y amparándose en el criterio fundamental de que la Carta Magna es el texto primordial debe supeditarse la interpretación de toda normativa, se estima entonces que la acción penal en los delitos de acción pública no es privativa del Fiscal General de la República, sino que cualquier particular puede instaurar querella, constituyéndose parte en el proceso, por tanto capaz de impulsar el juicio y asumir todas las responsabilidades que de la misma se derivan, a tenor de lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En el marco interpretativo constitucional importante es reconocer el control que el particular tiene en el ejercicio de la acción penal en todas aquellos casos en que su interés particular, difuso o colectivo sea preponderante, ya que uno de los objetivos principales del proceso penal es garantizar a la víctima la reparación y protección del daño que se la ha causado, aún cuando sea exponente de un interés común (protección de los bienes sociales) por lo que debe facilitarse al máximo su participación en los trámites en que debe intervenir, tal como lo dispone la parte in fine del artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Es particularmente interesante para la protección jurisdiccional de los intereses de grupo en el proceso penal, la institución de la acción popular que se enmarca entre las medidas a las que se refiere la Recomendación nº R(7) 26 de junio de 1983 del Comité de Ministros del C. deE. sobre la participación del público en la política criminal, donde se invita a todos los Estados Miembros a que habiliten formas adecuadas para facilitar la participación de los ciudadanos en la lucha de la criminalidad.

    De este modo, los individuos o grupos que deseen intervenir en el proceso penal en defensa de intereses supraindividuales pueden hacerlo: por un lado, como acusadores particulares si son los ofendidos o perjudicados por el hecho delictivo –o, en su caso, como actores civiles, si se trata de perjudicados por delitos públicos o semipúblicos como sólo ejerciten la pretensión civil de resarcimiento- o, por otro lado, como acusadores populares, en cuyo caso no sería preciso justificar su condición de ofendidos o perjudicados, -actúan por un simple interés a la legalidad-. En este último caso hay una legitimación abierta para el ejercicio del derecho a la jurisdicción, es decir, todos los sujetos no titulares de un derecho, interés o bien jurídico vulnerado tienen, en este caso, derecho a incoar un proceso y a deducir en él una pretensión, en nombre de la sociedad, siempre que, evidentemente, se observen las reglas sobre capacidad.

    Cobra preeminencia por tanto el hecho de que los ciudadanos puedan participar en el proceso penal, pues de esta forma y en armonía integradora con los derechos fundamentales reconocidos a los mismos, los cuales son de aplicación directa –como se inscribió- puedan como partes en el proceso penal en delitos de acción pública querellar conjuntamente con el Fiscal General de la República, colaborando en la etapa preliminar y adhiriéndose, o aún, ampliando la acusación formulada por la representación del Ministerio público, o realizando querella propia contra el imputado, conforme lo establece el ordinal 4º del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Asimismo, existe para la víctima querellante, lato sensu, la posibilidad de que pueda forzar la acusación del Fiscal General en los casos en que éste ha estimado que no hay mérito para hacerlo, siempre que el juez crea que exista mérito suficiente para formular la acusación.

    Aún más, la participación de cualquiera persona, natural o jurídica (asociación de defensa de los derechos humanos) está permitida por los artículos 118 y 119 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que no se opone de ninguna manera a los derechos fundamentales reconocidos a toda persona, por tanto, de aplicación directa y de plena vigencia. Efectivamente, el dispositivo adjetivo procesal penal contenido en el artículo 118 autoriza la participación de cualquiera persona natural o asociación de defensa de los derechos humanos como querellante contra funcionarios o empleados públicos que hayan violado derechos humanos en ejercicio de sus funciones, o con ocasión de ello, permitiéndose inclusive, que la persona ofendida directamente por el delito pueda delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus derechos e intereses. De acuerdo a lo expuesto, si la víctima puede delegar en una asociación de ayuda el ejercicio de sus derechos e intereses, es obvio que dispone de la posibilidad para ejercer directamente la acción mediante querella.

    Por tanto, en consonancia con el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden presentar querella en delitos de acción pública, quienes sean personalmente ofendidos, el cónyuge o a la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido. Igualmente, se reconoce el ejercicio de la acción a los socios, accionistas y administradores, respecto de los delitos que afecten a una persona jurídica, cometidos por quienes la controlen y administren; y a las asociaciones o fundaciones, entre otros entes, en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se haya constituido con anterioridad a la perpetración del delito que imputa, sin mermar el ejercicio de la acción popular por parte de los ciudadanos y las ciudadanas como portadores de un interés común.

    En este perspectiva resulta, entonces, que no sólo la querella interpuesta por el Fiscal General en los delitos de acción pública es el único modo de proceder para la constitución del sujeto procesal capaz de impulsar el juicio y de asumir todas las responsabilidades que del mismo se deriven sino también, la que presente cualquiera persona, aún exponente de un interés general, fuera del ejercicio de los derechos y acciones que por la Constitución y la ley le imponen a otros funcionarios públicos o funcionarias públicas, como por ejemplo, al Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo o los Procuradores de Estado.

    En esta perspectiva resulta, entonces, que cualquiera persona, individual o colectivamente organizada puede presentar querella ante el Tribunal Supremo de Justicia contra los altos funcionarios mencionados en el artículo 266 constitucional por delitos de acción pública; por tanto, siendo la querella un acto procesal de excitación de la averiguación penal, la misma será conforme al artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, un mero medio de conocimiento de la posible existencia del hecho punible, el cual deberá ser investigado y su prueba recabada por el Ministerio Público, dejando a salvo lo dispuesto en el aparte del artículo 330 en relación al 306, ordinal 3º ejusdem.

    Visto en tal forma, en concordancia con la interpretación de las normas constitucionales citadas así como de la obligación impuesta a este M.T. como operador judicial ubicado en el vértice orgánico de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, el fallo debió explícitamente reconocer el derecho a toda persona individual o colectivamente organizada portadora de cualquiera interés, inclusive general, de presentar querella contra altos funcionarios por delitos de acción pública, y advertir en consecuencia las responsabilidades que de la misma se derivan para el querellante, conforme lo establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por tanto, cónsono con la naturaleza y finalidad del antejuicio de mérito contra altos funcionarios a que alude la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como del reconocimiento que a toda persona ella hace de sus derechos fundamentales, en especial, el Derecho a la tutela judicial y el Derecho a la participación política y control de la gestión pública, en concordancia con la normativa contenida en los artículos 372 y 377 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala debió admitir la querella presentada, previo análisis de los requisitos exigidos por el artículo 303 ejusdem y notificar al Fiscal General de la República para que ordene, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación y disponga la práctica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 292 del Código adjetivo penal; o en su defecto, inadmitirla, degradándose en consecuencia en simple denuncia, debiendo igualmente ser notificada al Ministerio Público, por habérsele imputado a un gobernador de Estado la autoría de delitos perseguibles de oficio.

    Queda así expresado el criterio del Magistrado concurrente.

    En Caracas, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil.

    EL PRESIDENTE,

    IVÁN RINCÓN URDANETA

    EL PRIMER VICEPRESIDENTE, EL SEGUNDO VICEPRESIDENTE,

    FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ J.L.R. SENHENN

    OCTAVIO SISCO RICCIARDI

    Magistrado Concurrente

    MAGISTRADOS,

    C.E.M. JOSÉ PEÑA SOLÍS

    O.A. MORA DÍAZ HÉCTOR PEÑA TORRELLES

    J.E. CABRERA ROMERO JOSÉ DELGADO OCANDO

    M.A. TROCONIS VILLARREAL J.R. TINOCO

    L.I. ZERPA A.J.G.G.

    ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS R.P. PERDOMO

    A.R. JIMÉNEZ C.A.O. VELEZ

    ALBERTO MARTINI URDANETA J.R. PERDOMO

    El Secretario,

    E.S. RISSO

    Exp. N°.: 1.139

    Data venia, C.E.M., Magistrado de la Sala Político Administrativa, disiente de la opinión de la mayoría sentenciadora y salva su voto en la decisión en la cual esta Sala Plena declaró que para el enjuiciamiento del ciudadano J.A.G., Gobernador de Estado Cojedes.. debe existir "previamente querella acusatoria presentada por el Fiscal General de la República, tal como lo dispone el artículo 377 ejusdem para que este Tribunal Supremo de Justicia pueda declarar si hay o no mérito para su enjuiciamiento; que la acción penal, en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal, deberá ser ejercida por el Ministerio Público ...' y ordenó la remisión del expediente al Fiscal General de la República, a los fines previstos en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los fundamentos que se exponen de seguidas:

    I

    DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

    A raíz de La entrada en Vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se hizo imperante la necesidad de reinterpretar todo el ordenamiento jurídico a la luz de los postulados que ella predica. El esta de justicia a que se refiere la Constitución (artículos 2 y 3) lleva implícita una transformación orgánica del sistema judicial en la que la justicia material impone como meta frente a la legalidad formal de otros tiempos; ejemplo ello lo constituye la consagración formal y definitiva de los intereses difuso colectivos como mecanismo para alcanzar la justicia, que es ahora gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsab1e, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles.

    En nuestro criterio este derecho de acceso libre y amplio a los órganos de la administración de justicia para hacer valer los derechos e intereses, incluyendo los colectivos y difusos, contenido en el artículo 26 del Texto Fundamental, constituye el fundamento de la legitimación activa para los casos de solicitud de declaratoria o antejuicio de mérito, contra altos funcionarios que en ejercicio de su función pública retrograden los principios y valores constituciona1es, y como consecuencia de ello originen un daño social.

    La disposición contenida en el artículo 146 de la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia al señalar que “las causas a que se refiere el ordinal 5, del artículo 42 ejusdem, deberán iniciarse por acusación ante la Corte..”, lo hace sin considerar quién podrá o estará legitimado para desplegar dicha actuación. De modo tal, que no considero como lo ha hecho la mayoría sentenciadora, que deba concluirse de la disposición contenida en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, que sólo el Fiscal General de la República podrá querellar a fin de obtener una respuesta judicial con relación a la procedencia o no del antejuicio de mérito.

    En este orden de ideas, la aplicación del artículo 377 del Texto Adjetivo Penal, conlleva una restricción de la legitimación activa contenida en el artículo 26 de I.C., más aun, cuando el mismo Código Procesal Penal en su artículo 116 al definir a la víctima, y otorgarle en el articulo 117 el derecho a presentar querella, establece de manera expresa como legitimado activo a quienes sean afectados en sus intereses colectivos o difusos. Igualmente el artículo 11 eiusdem, establece que la titularidad de la acción penal le corresponde al Estado, el cual se encuentra constituido esencialmente por la población.

    De modo que, por mandato de los artículos 26, 141 y 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con la disposición derogatoria que ella contiene, debe entenderse que la legitimación activa la tiene todo ciudadano, tanto en virtud de la teoría de la acción popular por protección de la Constitución, como en razón del interés reaccional derivado del daño social que sufre la colectividad cuando un alto funcionario, en el ejercicio de sus funciones atenta contra el patrimonio del Estado.

    II

    EL SISTEMA DE LA DENUNCIA. LA ACCIÓN POPULAR Y

    LOS INTERESES DIFUSOS.

    Si bien, la sentencia de la cual disiento establece y legitima el mecanismo de la denuncia a los efectos de que cualquier ciudadano pueda presentarla ante este Tribunal Supremo de Justicia; y este órgano tan solo se limitaría a hacer “el trámite” remitiendo las actuaciones al Fiscal General de la República, con lo que se trató de buscar un sano equilibrio entre la tesis de la acción popular (tesis amplia) y la de la necesidad de la querella del Fiscal (tesis restringida), en criterio de quien disiente dicha situación, por un lado reduce a este Tribunal Supremo de Justicia al papel de oficina receptora, y por otro lado releva a este Tribunal Supremo de la ineludible obligación –en nuestro criterio- de hacer el trámite procedimental que en nuestro criterio debe realizar.

    Por otro lado, consideramos necesario establecer que -en nuestro criterio- existen diferencias entre la acción popular y la protección de los intereses difusos, colectivos y reaccionales. En efecto, la acción popular constituye la posibilidad cierta que tiene todo ciudadano plenamente capaz de acudir ante el órgano jurisdiccional para que éste lleve un procedimiento que se materialice en una sentencia como elemento de perfectibilidad de la acción.

    En la acción popular estamos en presencia de un control objetivo de la legalidad o constitucionalidad, en el que no existen partes en el sentido procesal, y por ende tampoco existe carga de la prueba ni pretensión de orden subjetivo. Por ello la denominada acción popular, tiene como representación válida en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad de actos generales del Poder Público, en los términos de los artículos 112 al 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

    En este sentido, son paradigmáticas las sentencias de Fiscal General de la República Vs. Reglamento sobre Retiro y Pago de Prestaciones Sociales a los funcionarios de la Administración Pública; CONINDUSTRlA Vs. Decreto 76; N.P.R.; Burgos Romero, entre otras. En todas ellas se recoge una ancestral doctrina sobre el alcance y contenido de la acción popular en Venezuela.

    Esta acción popular, en Cuanto a los criterios de legitimación nunca Puede equipararse a la teoría o concepto de la “denuncia”, tal como se señaló en el caso I.P.M. VS. Contraloría General de la República.

    En efecto, si bien el denunciante insta a la apertura de un procedimiento, nunca se le puede asimilar a “parte” dentro de un proceso, y en la etapa cognoscitiva del proceso no puede intervenir, salvo que asuma otro rol.

    Por su parte, los denominados intereses difusos, colectivos y reaccionales, nacen como una respuesta a las reglas ortodoxas de la legitimación ad procesum, y con el objeto de romper las reglas inflexibles de legitimación que se ampararon en una concepción individualista del Estado y del Derecho. Los “verdes” en Alemania, los comuneros en Francia, así como los grupos de consumidores, vecinos y trabajadores, por ser -normalmente- débiles económicos requerían de una habilitación especial que fue la que se buscó con base a la teoría de la “acción directa” de Carbonier y Friedman.

    En Venezuela, la discusión se inicia a principios de la década de los 80 y se dieron avances fundamentales en el Reglamento Parcial Número 1 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en la las Leyes de Protección al Consumidor y Educación Ciudadana, en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, entre

    otros textos legislativos. De igual forma la jurisprudencia evolucionó desde el absurdo criterio de la “representación sin poder”, adoptado en el caso de los vecinos de la Urbanización Miranda, pasando luego a los emblemáticos casos de los vecinos de San A. delN. en Caracas, los vecinos de la Urbanización La Pedregosa en Barquisimeto, entre innumerables fallos que consolidaron el criterio.

    Todo ello llevó a la consagración de una legitimación expresa en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual no tan solo se les permite el acceso a la justicia, como elemento de legitimación, tanto ad causam como ad procesum, sino que se les da el derecho a la tutela .judicial efectiva, como elemento sujetivo de una pretensión concreta que es ajena tanto a la figura de la acción popular como a la de la denuncia.

    En nuestro criterio el “daño social” que se origina por la presunta actuación de un alto funcionario que afecte de manera directa o indirecta el patrimonio público, constituye un elemento suficiente para ubicarnos en la de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que de conformidad con la disposición derogatoria, considero que la facultad de reserva es inconstitucional y por lo tanto quedó derogada.

    Por supuesto en el caso de que se actúe en razón de los intereses, difusos, colectivos o reaccionales, esta legitimación activa la puede tener el Contralor General de la República y las Contralorías Estadales y Municipales; el Procurador General de la Repúb1ica, los Procuradores Estadales y los Síndicos Procuradores Municipales; los ciudadanos organizados en las distintas esferas político-territoriales, entre otros.

  2. - LEGITlMACIÓN PASIVA: La legitimación pasiva, es decir quienes pueden ser querellados o imputados en un procedimiento de declaratoria o antejuicio de mérito, la ostentan los funcionarios a que se contraen los numerales 2° y 3° del artículo 266 de 1a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

  3. - LA SOLICITUD O QUERELLA: Si el Fiscal General de la República encontrare que de la investigación conducida por los fiscales correspondientes se presume la comisión de un delito deberá formalizar querella o solicitud ante el Tribunal Supremo de Justicia, con cumplimiento tanto de las reglas de legitimación explicadas ut supra, como de los requisitos de admisibilidad que establece el articulo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, debiendo acompañar todos los elementos probatorios que hayan resultado de la investigación preliminar, y con el objeto de obtener la autorización, previo cumplimiento de las formalidades procedimentales, para proceder luego al ejercicio de la acción para el enjuiciamiento del imputado, todo ello de conformidad con la parte in .fine del numeral 3° del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En la solicitud del Fiscal, o de cualquier interesado que actúe por de la acción popular o de intereses difusos debe cumplirse con los requisitos del precitado artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte, interesando que en dicha solicitud se señalen los documentos, testimonios, informaciones u otros medios de prueba que sirvan de elementos indiciarios en relación a los hechos alegados e imputados al alto funcionario. En su solicitud le está vedado al legitimado activo la calificación o pronunciamiento sobre las pruebas, por cuanto ello implicaría una calificación directa de la conducta del imputado.

  4. LA ADMISIÓN DE LA SOLICITUD: Presentada l a solicitud y a falta de norma expresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte será aplicable el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil y en razón de ello dentro de las tres audiencias siguientes deberá la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia admitir o no la precitada solicitud.

    La Sala Plena revisará los diferentes elementos de admisibilidad y encontrándolos cumplidos deberá declarar la admisión, y en la misma sentencia interlocutoria deberá fijar una oportunidad razonable y prudencial, en conformidad con lo establecido en numeral 3° del artículo 49 de la Constitución, para que el querellado o imputado haga oposición o conteste la solicitud, impugne o desconozca las pruebas (según el caso), y a su vez presente las que él considere pertinentes.

  5. - LA CONTESTACIÓN U OPOSICIÓN: Como ha sido señalado, en la oportunidad fijada en el auto de admisión, procederá el imputado a dar contestación a la solicitud en la forma más amplia y libre posible, teniendo igualmente la más amplia facultad de presentar los medios de prueba que considere necesarios u ordenar la evacuación de aquellos que sean indispensables para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa.

  6. - LA AUDIENC1A ORAL: En aplicación del artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocará a una audiencia oral y pública que se regirá por las reglas señaladas en dicha norma adjetiva, En mi criterio dicha audiencia debe tener tanto el carácter alegatorio como el probatorio.

  7. - LA DECISIÓN: Concluida la audiencia oral, la Sala declarará en el término de 10 audiencias si hay mérito o no para el enjuiciamiento del funcionario, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

    Con respeto al criterio de la mayoría y entendiendo que dicho criterio se sustenta en razonamientos y normas tan válidas como las que he señalado, con pleno y absoluto respeto dejo expuesto los alegatos por los cuales disiento de la mayoría sentenciadora.

    El Presidente,

    IVÁN RINCÓN URDANETA

    El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

    FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ J.L.R. SEHENN

    Magistrados,

    C.E.M. JOSÉ PEÑA SOLÍS

    DISIDENTE

    O.A. MORA DÍAZ HÉCTOR PEÑA TORRELLES

    J.E. CABRERA ROMERO J.M. DELGADO OCANDO

    M.A. TROCONIS VILLARREAL J.R. TINOCO

    L.I. ZERPA A.J.G. GARCÍA

    OCTAVIO SISCO RICCIARDI ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

    R.P. PERDOMO A.R.J.

    C.A.O. VÉLEZ ALBERTO MARTINI URDANETA

    J.R. PERDOMO

    EL SECRETARIO,

    E.S. RISSO

    HPT/

    Exp. Nº 1139

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