Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO) y otros, interponen demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el numeral 2 del resuelto de la Providencia Administrativa Nro. PADSR-1.427 de fecha 02.07.2009, dictada por la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

Número de resolución01312
Número de expediente2009-1092
Fecha01 Diciembre 2016
PartesAsociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO) y otros, interponen demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el numeral 2 del resuelto de la Providencia Administrativa Nro. PADSR-1.427 de fecha 02.07.2009, dictada por la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

Magistrado Ponente: INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA Exp. Nº 2009-1092

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2009, la ciudadana N.Q., titular de la cédula de identidad Nro. 16.984.386, actuando en su propio nombre, así como en su carácter de Presidenta de la ASOCIACIÓN CIVIL PARA EL FOMENTO Y PROMOCIÓN DEL ESFUERZO (ASOESFUERZO), inscrita el 5 de junio de 2009, ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nro. 21, Tomo 63, junto a los ciudadanos G.Á., C.G. y V.Z., titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.440.270, 17.615.034 y 14.892.830, respectivamente, en su condición de miembros de la referida asociación civil; asistidos por el abogado F.A.M.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 56.444, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el numeral 2 de la Providencia distinguida con el alfanumérico PADSR-1.427, de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), mediante la cual “…se ordena a los prestadores de servicios identificados como Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÓN), Continental TV, C.A. (MERIDIANO TV), Corporación Televen, C.A. (TELEVEN), Corpomedios GV Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), Inversiones Radioeléctricas FM 107.9 S.A. (ONDA 107.9 FM) y FIESTA 106.5 FM (…), que se abstengan de difundir en forma inmediata todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’…”.

Por auto de fecha 15 de diciembre de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó oficiar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), solicitando la remisión del expediente administrativo.

Mediante auto de fecha 26 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad y ordenó practicar las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, de la entonces Procuradora General de la República y del Director de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), requiriendo de este último la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.

Por auto de fecha 10 de junio de 2010, se ordenó formar pieza separada con las copias certificadas del expediente administrativo, remitidas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) adjuntas al Oficio Nro. GGO/CJ/000915, de fecha 4 de junio de 2010.

Mediante sentencia Nro. 00611, publicada el 23 de junio de 2010, la Sala Político-Administrativa declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte accionante.

El 5 de agosto de 2010 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue debidamente retirado y consignado en autos su publicación en fechas 11 y 12 de agosto de 2016, respectivamente.

En fecha 28 de septiembre de 2010 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa y se fijó para el 18 de noviembre de 2010 la Audiencia de Juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 18 de noviembre de 2010, tuvo lugar la Audiencia de Juicio, compareciendo las representaciones judiciales de la parte actora, de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y del Ministerio Público, quienes expusieron sus argumentos. Posteriormente, los apoderados del ente recurrido y la representación judicial del Ministerio Público promovieron pruebas. Igualmente los apoderados judiciales de la accionante consignaron su escrito de conclusiones.

En fecha 23 de noviembre de 2010 el expediente fue remitido al Juzgado de Sustanciación.

Mediante auto del 30 de noviembre de 2010 el Juzgado de Sustanciación estableció que el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas comenzaría a discurrir a partir de esa fecha, exclusive.

El 31 de noviembre de 2010 el apoderado judicial de la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO) requirió copia del disco compacto contentivo de la Audiencia de Juicio.

El 1° de diciembre de 2010 el Juzgado de Sustanciación acordó la copia solicitada del disco compacto contentivo de la Audiencia de Juicio.

El 7 de diciembre de 2010 la representación judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) se opuso a las pruebas promovidas por el Ministerio Público por considerarlas impertinentes. En esa misma fecha, el apoderado judicial de la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO) se opuso a las pruebas promovidas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y por el Ministerio Público.

Mediante autos de fecha 3 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación desechó la oposición formulada por los apoderados de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), declaró procedente la oposición interpuesta por la parte accionante, sólo en lo que respecta a la prueba de informes promovida por la representación judicial del Ministerio Público y admitió los demás medios probatorios producidos.

El 15 de marzo de 2011 se libró oficio dirigido a la entonces Procuradora General de la República y boleta a los recurrentes y a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), con el fin de notificarles acerca de la prosecución de la causa.

En fechas 27 de abril, 17 y 25 de mayo de 2011 el Alguacil consignó recibo de las notificaciones dirigidas a la entonces Procuradora General de la República, a la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO) y a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), respectivamente.

El 1° de junio de 2011, la abogada Yerenith Fuentes, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 123.250, actuando en representación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), apeló del auto de admisión de las pruebas promovidas por la representación judicial del Ministerio Público.

El 8 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la apoderada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

El 22 de junio de 2011 el Alguacil consignó oficio N° 0762, dirigido al Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

El 29 de junio de 2011 el Alguacil consignó oficio N° 0761 dirigido al Presidente de la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO).

En fecha 16 de enero de 2012, se dejó constancia de la incorporación a esta Sala de la Primera Magistrada Suplente M.G.M.T..

Concluida la sustanciación, el 12 de abril de 2012 se ordenó la remisión del expediente a la Sala.

En fecha 18 de abril de 2012, se dio cuenta y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes.

Mediante escrito de fecha 26 de abril de 2012, la representación judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) presentó escrito de informes.

En fechas 2 y 3 de mayo de 2012, la representación judicial de la asociación civil accionante y la abogada R.O.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 46.907, actuando en representación del Ministerio Público, consignaron escrito de informes, respectivamente.

El 8 de mayo de 2012 la causa entró en estado de sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado I.A.F.A., designados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado M.A.M.S. y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados, I.A.F.A. y M.A.M.S..

I

DEL ACTO IMPUGNADO

En fecha 10 de diciembre de 2009 la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO) interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el numeral 2 de la Providencia distinguida con el alfanumérico PADSR-1.427, de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante la cual “…se ordena a los prestadores de servicios identificados como Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÓN), Continental TV, C.A. (MERIDIANO TV), Corporación Televen, C.A. (TELEVEN), Corpomedios GV Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), Inversiones Radioeléctricas FM 107.9 S.A. (ONDA 107.9 FM) y FIESTA 106.5 FM (…), que se abstengan de difundir en forma inmediata todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’…” en donde se señaló lo siguiente:

Capítulo I

De los Hechos

Visto el monitoreo de las transmisiones realizadas por esta Comisión a los siguientes prestadores del servicio de televisión abierta y radiodifusión sonora:

Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (en adelante VENEVISIÓN) (…)

Corporación TELEVEN, C.A. (en adelante TELEVEN) (…)

Continental TV, C.A. (en adelante MERIDIANO TV) (…)

Corpomedios GV Inversiones, C.A. (en adelante GLOBOVISIÓN) (…)

Inversiones Radioeléctricas FM 107.9, S.A. (en adelante Onda 107.9 FM) (…)

Emisora conocida comercialmente como FIESTA 106.5 FM (…) (en adelante FIESTA 106.5 FM) (…)

Visto que del mencionado monitoreo se verificó que los referidos prestadores del servicio de televisión abierta, han difundido en su programación, las propagandas relacionadas con la ‘Campaña en Defensa de la Propiedad’, específicamente ‘Con mis viejos no te metas. Versión Panadería’; ‘Con mis viejos no te metas. Versión Bodega’; ‘Con mis viejos no te metas. Versión Chofer’ anunciadas por el Centro de Divulgación del Conocimiento Económico para la Libertad (en adelante CEDICE) (…); así como las propagandas ‘¿Qué es la propiedad privada?’; ‘¿Porqué es importante defender la propiedad privada?’ y ¿Sientes que tu propiedad privada está amenazada en la Venezuela de hoy?’, anunciadas por la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (en adelante ASOESFUERZO), respectivamente, (en lo adelante ‘LAS PROPAGANDAS’).

Visto, asimismo que se realizaron versiones de ‘LAS PROPAGANDAS’ para ser transmitidas en la radio, incluida la versión ‘No a la ley cubana’, transmitida por Onda 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM anunciada por CEDICE.

(…Omissis…)

Visto que ‘LAS PROPAGANDAS’ ofrecidas por CEDICE y ASOESFUERZO en su carácter de anunciantes, (…) presuntamente contienen mensajes que pudieran contravenir disposiciones de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (…).

(…Omissis…)

Capítulo II

De la Normativa Presuntamente Infringida por los prestadores de servicio y los anunciantes

Los hechos descritos en el capítulo anterior podrían configurar los ilícitos administrativos sancionables por el Directorio de Responsabilidad Social, en virtud de las previsiones de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (…).

La difusión de mensajes que promuevan, hagan apología o inciten al delito a alteraciones del orden público, y puedan ser contrarios a la seguridad de la nación, se encuentran sancionados de acuerdo a lo establecido en el artículo 29, numeral primero de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (…)

(…Omissis…)

Ahora bien, si se analiza a la luz del precedente artículo, la conducta desplegada por los prestadores de servicio de televisión abierta (…) y los anunciantes (…) se puede observar que dichas propagandas contienen mensajes que presuntamente causan angustia, temor y zozobra en la población pudiendo fomentar en el colectivo conductas tendientes a alteraciones del orden público y que pueden ser contrarias a la seguridad de la nación.

Lo anterior se explica, al analizar el contenido de las referidas propagandas (…) las mismas componen una especie de campaña supuestamente en defensa del derecho a la propiedad privada, lo que hace suponer en el colectivo la idea de que existe con certeza una amenaza, que se erige sobre el derecho a la propiedad (…)

Así las cosas podría inferirse que ante la existencia de una amenaza, la consecuencia lógica es que se genere en los destinatarios del mensaje la idea de que es necesario defenderse frente a tal amenaza. De esta manera se podría estar generando en el colectivo una gran confusión respecto a la vigencia y absoluto respeto del Estado de Derecho por parte del Estado.

(…Omissis…)

Asimismo en las propagandas se observa que se realizan afirmaciones categóricas en forma de advertencia, asegurando que se buscará la forma de defender lo que les pertenece. Este mensaje podría inducir al colectivo a reaccionar de manera alterada, con el fin de defenderse de la supuesta amenaza que se cierne sobre su derecho de propiedad.

(…Omisiss…)

(…) en especial tomando en consideración que no se aprecia en ‘LAS PROPAGANDAS’ que se exprese la idea de acudir a las vías legales para ejercer dicha defensa.

(…Omissis…)

Capítulo III

De la Procedencia de la Medida Cautelar

El artículo 33 de la Ley de Responsabilidad en Radio y Televisión prevé la posibilidad de que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, de oficio o a solicitud de parte, acuerde, incluso en el auto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, la medida cautelar que consiste en ordenar al prestador de servicio de radio y televisión o difusión por suscripción, abstenerse de difundir en cualquier horario, mensajes que infrinjan las obligaciones establecidas en el artículo 29 numeral 1 de la referida Ley.

(…Omissis…)

(…) el legislador venezolano previó en el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, que dicha medida cautelar podía ser dictada incluso en el acto de apertura del procedimiento.

El planteamiento anterior, se explica si se considera que en opinión del legislador, la presunta difusión por parte de los prestadores de servicio de radio y televisión de mensajes que contravengan el numeral 1 del artículo 29 eiusdem, resulta un hecho dañino que atenta contra el orden público, razón por la cual, se estima que la presunta conducta infractora de un operador al difundir mensajes promuevan, hagan apología o inciten a alteraciones del orden público, y puedan ser contrarios a la seguridad de la nación, podría ocasionar una importante lesión al bien jurídico tutelado por el Estado (…).

Capítulo IV

De los Requisitos de Procedencia de la Medida Cautelar

(…Omissis…)

A.- Del Fumus B.I. o Presunción de Buen Derecho

(…) En el caso bajo análisis esta presunción de buen derecho se encuentra determinada por el derecho de los usuarios y usuarias destinatarios de la programación difundida por los prestadores de servicio de televisión y ofrecidas por los anunciantes, a recibir mensajes que fomenten el equilibrio democrático entre sus deberes, (…) contribuir con la formación ciudadana, la democracia, la paz, los derechos humanos, valores estos que se encuentran consagrados por el texto constitucional.

Al evidenciarse, de las circunstancias precedentemente señaladas, que la presunción de buen derecho encuentra consagración en la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, considera esta Comisión (…) que se encuentra satisfecho este requisito para la procedencia de la medida cautelar (…).

B.- Del Periculum in Mora o Daño Irreparable o de Difícil Reparación.

(…Omissis…)

En el caso bajo estudio la difusión de mensajes por parte de los prestadores de servicio de televisión abierta que inciten a alteraciones del orden público, podría desencadenar la ejecución de conductas antijurídicas por parte de los receptores de los mismos; circunstancia esta que atenta contra los valores superiores consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tenor de lo dispuesto en su artículo 2.

(…Omissis…)

En opinión de esta Comisión (…), la adopción de la medida cautelar prevista en el artículo 33 (…) evitará la verificación de perjuicios graves en el colectivo receptor de los mensajes difundidos (…) mediante los cuales, presuntamente, se pretenda incitar a la colectividad a la comisión de acciones que pongan en riesgo el orden público.

C.- Ponderación de Intereses

(…Omissis…)

En el presente caso, se debe ponderar este interés colectivo y el interés individual de los presuntos infractores para determinar la procedencia de la medida cautelar. Para esta Comisión, la adopción de una medida cautelar (…) no altera la programación a ser difundida por los prestadores de servicio de televisión (…) ni se observa que se pueda afectar los intereses patrimoniales de CEDICE y ASOESFUERZO, siendo que por el contrario tiende a precaver eventuales situaciones que afecten el interés general. (…).

En consecuencia, se ordena como medida cautelar a los prestadores de servicio (…) abstenerse en forma inmediata de difundir todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’ ofrecidas por los anunciantes CEDICE y ASOESFUERZO, en sus distintas versiones o similares, tanto de radio como de televisión, así como cualquier otra Propaganda que podrían promover, hacer apología o incitar (…) a alteraciones del orden público (…).

Por lo antes expuesto, esta Comisión (…) en aras de salvaguardar el interés general de la colectividad con preeminencia sobre el interés particular de los prestadores del servicio de televisión abierta (…) ordena la adopción de la medida cautelar anteriormente descrita, contenida en el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (…).

RESUELVE:

1.- ORDENAR la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio a las sociedades mercantiles VENEVISIÓN, MERIDIANO TV, TELEVEN, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, CEDICE y ASOESFUERZO (…) con el fin de determinar si la conducta desplegada por las mismas, está incursa en el supuesto de hecho contenido en el numeral 1 del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.

2.- DICTAR medida cautelar a los prestadores de servicio VENEVISIÓN, MERIDIANO TV, TELEVEN, GLOBOVISIÓN, ONDA 107.9 FM y FIESTA 106.5 FM, de abstenerse de difundir en forma inmediata todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’, ofrecida por los anunciantes CEDICE y ASOESFUERZO (…).

. (Sic). (Negrillas del Texto). (Subrayado de la Sala).

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Por escrito consignado el 10 de diciembre de 2009, los miembros de la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO), esgrimieron los argumentos que sustentan el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el numeral 2 de la Providencia distinguida con el alfanumérico PADSR-1.427, de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante la cual“…se ordena a los prestadores de servicios identificados como Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÓN), Continental TV, C.A. (MERIDIANO TV), Corporación Televen, C.A. (TELEVEN), Corpomedios GV Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), Inversiones Radioeléctricas FM 107.9 S.A. (ONDA 107.9 FM) y FIESTA 106.5 FM (…), que se abstengan de difundir en forma inmediata todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’…”, en los términos siguientes:

Exponen que la actividad desplegada en los medios de comunicación por la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO) se encuentra ajustada a los cometidos y f.d.E. así como a la responsabilidad de participar en la promoción y defensa de los derechos humanos, como el derecho a la propiedad proclamado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aseguran que a través de la resolución impugnada, la Administración lesiona su libertad ideológica, de expresión y el principio constitucional del pluralismo político, en vista de la severa limitación que implica la imposibilidad de divulgar las propagandas censuradas u otros mensajes similares, a través de los medios de comunicación sujetos a la potestad sancionatoria de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

Denuncian que la referida Comisión al emitir la p.a. recurrida, incurrió en falso supuesto de hecho, toda vez que sostiene que los mensajes difundidos por la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO) “…presuntamente causan angustia, temor y zozobra en la población pudiendo fomentar en el colectivo conductas tendientes a alteraciones del orden público y que pueden ser contrarias a la seguridad de la nación…”, cuando lo cierto es que el fin perseguido con los mensajes censurados fue informar y concientizar a la población venezolana sobre su derecho constitucional a la propiedad.

Precisan que la actuación administrativa cuya nulidad se solicita, es violatoria de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que concluyó anticipadamente que la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO) infringió el numeral 1 del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión “…aún cuando la mencionada norma ni en su supuesto de hecho, ni en su consecuencia jurídica le resulta aplicable, incluso llegando al extremo de establecer la CENSURA PREVIA con respecto a ‘cualquier otra propaganda’ que patrocine ASOESFUERZO…”.(Sic).

Con base en los argumentos expuestos, solicitaron la declaratoria con lugar del recurso de nulidad ejercido.

III

DE LOS ALEGATOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL)

La representación judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) compareció a exponer sus alegatos el día de la celebración de la audiencia de juicio. Los fundamentos de hecho y de derecho argumentados para desestimar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra el numeral 2 de la P.A. PADSR-1.426, de fecha 2 de julio de 2009, fueron los siguientes:

Sostiene que, el acto impugnado fue dictado con base en la potestad atribuida a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión para iniciar procedimientos sancionatorios cuando considere que determinados mensajes difundidos por los prestadores de servicio de radio y televisión pudiesen estar infringiendo la ley.

Afirma que, en este caso, existía la presunción grave de que la campaña publicitaria promovida por la asociación civil demandante a que alude la p.a. atacada, pudiese incitar alteraciones en el orden público y la seguridad nacional.

Explica que, la Providencia distinguida con el alfanumérico PADSR-1.427, mediante la cual se ordenó iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio contra los prestadores de servicio de radio y televisión allí especificados y se acordó la aludida medida cautelar, es un acto administrativo de mero trámite, el cual no es recurrible.

Alega que, la parte actora pretende revisar los fundamentos que dieron inicio al procedimiento sancionatorio, aun cuando recurre parcialmente del acto, sólo en lo atinente a la medida cautelar dictada.

Indica que, a todo evento, la medida adoptada por su representada no incurrió en la lesión de los derechos constitucionales que denuncia la parte recurrente, especialmente el derecho a la libertad de expresión, pues los mismos no son absolutos o irrestrictos, pudiendo ser legalmente limitados, en este caso, de acuerdo a las disposiciones de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, por razones de orden público y seguridad nacional.

Agrega que, debe considerarse que ciertamente el texto constitucional establece que todos pueden expresar libremente sus pensamientos, ideas u opiniones, pero asumiendo plena responsabilidad de lo expresado, toda vez que la correcta interpretación del referido derecho, requiere el reconocimiento de ciertas limitaciones legítimas y la ponderación de otros derechos, valores, principios y garantías fundamentales.

Argumenta que, debe ser desechado el pretendido falso supuesto de hecho, por considerar que en el acto de apertura se establecieron claramente los fundamentos que motivaron a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) a presumir la violación de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, y que con base en ello se ordenó la apertura del correspondiente procedimiento sancionatorio, acordándose la medida cautelar prevista en el artículo 33 eiusdem.

De igual modo, solicita que se rechace el alegato de la parte accionante sobre la supuesta censura previa impuesta por el acto administrativo recurrido, toda vez que, frente a la aparente lesión de las disposiciones de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) adoptó la medida cautelar correspondiente prevista en dicha normativa.

Finalmente desestima la pretendida violación del derecho a la presunción de inocencia, alegando que al acordar la medida preventiva en referencia, no se sanciona anticipadamente a la parte actora, pues “…la misma se erige como la potestad cautelar que por mandato de la Ley tiene la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, ante la posible infracción de la Ley especial de la materia, y nunca como una sanción anticipada…”.

Con base en las razones que anteceden, solicita que la demanda de nulidad incoada sea declarada inadmisible o sin lugar.

IV

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por escrito consignado ante la Secretaría de esta Sala Político-Administrativa en fecha 3 de mayo de 2012, la abogada R.O.G., antes identificada, presentó la opinión del Ministerio Público, en los términos siguientes:

Sostiene que luego de ver las propagandas ofrecidas por la asociación civil recurrente en ejecución de una supuesta “Campaña en Defensa de la Propiedad”, considera que no sólo debe ser declarado sin lugar el recurso de nulidad ejercido, sino que –por su parte– el Ministerio Público remitirá los autos a la Dirección de Derechos Fundamentales, con el propósito de designar un Fiscal con competencia en materia de derechos humanos, para que investigue lo concerniente a los daños que pudiese haber ocasionado su difusión.

Destaca que si bien el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la libertad de expresión, la misma norma prevé la responsabilidad personal de todo lo que se expresa; y que aun cuando no hay censura, la información que se difunde debe ser veraz y no falsa, imparcial o “mediática”.

Denuncia que, refugiándose en una Asociación, la parte recurrente pretende penetrar a través de los medios de comunicación masiva, la conciencia de las personas, para que crean sin sustento probatorio alguno “…que en este momento, con este gobierno, les pueden quitar sus casas, sus negocios, sus carros, sus propiedades (…) y como ello no se puede permitir, lo que queda es no seguir los postulados del gobierno…”

Alega que, “…Con las propagandas transmitidas la recurrente pone en evidencia que en lugar de una asociación, más ajustado a la verdad era que sus miembros constituyeran un partido político, aunque en ellos tampoco resulta lícito acudir a la mentira, para atraer militantes…”.

Considera que, “…en Venezuela debe existir libertad plena para que la población, con fundamento en pruebas, obras, hechos concretos, reales, informaciones veraces, objetivas, ciertas, se forme su posición, cada individuo, cada ciudadano, respecto a lo que considera que está ocurriendo, a las causas que debe apoyar o no, al sistema político que quiere en ejercicio del más sagrado derecho de los pueblos: el de su auto-determinación…”.

Concluye afirmando que las propagandas en referencia “…deforman la situación actual de la propiedad en Venezuela y constituyen un ‘gran’ esfuerzo mediático con trasfondo político, al cual no se presta el Ministerio Público, como garante de los derechos humanos, pues no se debe jugar con la mente de la población, a través de la divulgación de mentiras o mensajes soterrados…”.

Con base en los argumentos esgrimidos, solicitó que el recurso contencioso administrativo de nulidad fuese declarado sin lugar.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los miembros de la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO), contra el numeral 2 de la Providencia distinguida con el alfanumérico PADSR-1.427, de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante la cual “…se ordena a los prestadores de servicios identificados como Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÓN), Continental TV, C.A. (MERIDIANO TV), Corporación Televen, C.A. (TELEVEN), Corpomedios GV Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), Inversiones Radioeléctricas FM 107.9 S.A. (ONDA 107.9 FM) y FIESTA 106.5 FM (…), que se abstengan de difundir en forma inmediata todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’…”.

Antes de proceder a analizar los alegatos de la parte recurrente, es preciso dilucidar la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad de la demanda de nulidad formulada por la representación judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), por tratarse la p.a. de un acto administrativo de mero trámite, no recurrible.

En este sentido se advierte que el acto recurrido lo constituye la P.A. distinguida con el alfanumérico PADSR-1.427, de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), que ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio a las sociedades de comercio Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÓN), Continental TV, C.A. (MERIDIANO TV), Corporación Televen, C.A. (TELEVEN, Corpomedios GV Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), Inversiones Radioeléctricas FM 107.9 S.A. (ONDA 107.9 FM) y FIESTA 106.5 FM, y a las sociedades civiles Centro de Divulgación del Conocimiento Económico para la Libertad (CEDICE) y Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO), con el fin de determinar si estaban incursas en el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión; y acordó como medida cautelar, ordenar a los mencionados prestadores de servicio “…que se abstengan de difundir en forma inmediata todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’…” anunciadas por las asociaciones civiles Centro de Divulgación del Conocimiento Económico para la Libertad (CEDICE) y Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 eiusdem.

Con el objeto de clarificar el asunto que se decide, esta Sala Político-Administrativa considera oportuno esbozar brevemente el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.333, de fecha 12 de diciembre de 2005) aplicable ratione temporis. En ese sentido se observa que iniciado el procedimiento, bien sea de oficio o por denuncia escrita, se notifica al presunto infractor, otorgándosele un lapso de diez (10) días hábiles para que presente, de forma oral o escrita, los alegatos que considere pertinentes para procurar su defensa; luego de lo cual se concede un nuevo lapso de diez (10) días hábiles para promover pruebas, y se da inicio a otro de igual número para evacuarlas (artículos 31 y 32).

En el curso del procedimiento, incluso en el auto de apertura, la Administración podrá ordenar como medida cautelar a los prestadores de servicio de radio y televisión, abstenerse de difundir en cualquier horario, mensajes que infrinjan las obligaciones que le son impuestas en el numeral 1 del artículo 29 del citado texto normativo.

Acordada la medida cautelar, el interesado podrá oponerse, en forma oral o escrita, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, abriéndose una articulación probatoria de cinco (5) días hábiles para promover y un plazo igual para evacuar pruebas; vencido dicho lapso la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) dispondrá de ocho (8) días hábiles prorrogables para decidir la oposición planteada.

Dentro de los treinta (30) días hábiles contados a partir del vencimiento del lapso probatorio, o de ser el caso, transcurrido el lapso para decidir la oposición a las medidas cautelares, el Directorio de Responsabilidad Social dictará el acto que ponga fin al procedimiento.

Como puede observarse, la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión prevé dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, la posibilidad de adoptar medidas cautelares que podrán ser acordadas en cualquier estado, incluso en el mismo auto de apertura de la averiguación y obviamente, antes de la decisión definitiva.

Un simple análisis del procedimiento administrativo descrito denota que las medidas cautelares que acuerde el órgano administrativo regulador, constituyen actos de trámite dentro del mismo.

En este contexto, esta Sala advierte que la parte accionante sostuvo en su escrito recursivo, especialmente, en el capítulo intitulado “DE LA IMPUGNABILIDAD DEL ACTO” lo siguiente:

Acudimos ante este Tribunal, para impedir que la medida cautelar que aquí se impugna continúe lesionando nuestros derechos constitucionales, pues habiendo transcurrido ya los lapsos legales preestablecidos para la decisión del procedimiento administrativo sancionatorio y de la medida cautelar, dicha medida continúa estando aún vigente y surtiendo plenos efectos (…).

Por sus palmarios y continuos efectos, el acto recurrido causa indefensión y se erige o prejuzga como definitivo, y por eso es recurrible, a tenor del artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)

. (Sic). (Destacado de la Sala).

De la transcripción que antecede se aprecia, que la parte actora reconoce tácitamente que el acto impugnado es de trámite, pero que prejuzga como definitivo y que por eso es recurrible, a tenor de lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Respecto a la norma bajo análisis, esta Sala destaca que la misma prevé que sólo serán recurribles aquellos actos administrativos que pongan fin a un procedimiento (actos definitivos), y los de trámite que imposibiliten su continuación, causen indefensión o prejuzguen como definitivos, cuando lesionen los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos del accionante.

Precisamente, sobre este particular, esta Sala Político-Administrativa en Sentencia Nro. 01289, de fecha 23 de septiembre de 2009 (caso: Naggy Richani Selman) ha dejado sentado:

(…) La naturaleza de los actos denominados de trámite excluye, en principio, su impugnación ante los órganos jurisdiccionales, por no implica en modo alguno la resolución, con plenos efectos jurídicos, de la cuestión sometida al conocimiento de la Administración (acto definitivo). Sin embargo, se ha sentado tanto en la doctrina como en vía jurisprudencial que, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, eventualmente serán impugnables los actos de trámite cuando: (i) pongan fin a un procedimiento, (ii) imposibiliten su ejecución, (iii) causen indefensión, o (iv) prejuzguen como definitivos, siempre que lesionen los derechos subjetivos o intereses legítimos de los particulares afectados por el procedimiento.

A propósito de ello, ha sostenido el actor en su escrito recursivo que el acto administrativo impugnado lesiona sus derechos a la defensa y al debido proceso por haber impedido la constatación de hechos necesarios para demostrar sus alegatos.

No obstante, resulta necesario destacar que en escrito de fecha 27 de julio de 2009, el abogado Naggy Richani Selman informó a esta Sala que fue ‘destituido de (su) cargo (…)’.

Dicha circunstancia demuestra que en el procedimiento dentro del cual se adoptó el acto administrativo de trámite recurrido, ya fue decidida la destitución del actor; por lo que es preciso para esta Sala establecer en el presente caso, que:

(i) El acto administrativo de trámite inicialmente impugnado no puso fin al procedimiento, ni imposibilitó su continuación ni prejuzgó como definitivo, pues con posterioridad se adoptó la decisión administrativa que resolvió, en sus aspectos de mérito, el asunto para cuya solución se abrió el indicado procedimiento disciplinario; y

(ii) Existiendo un pronunciamiento con carácter definitivo (aquel que acuerda la destitución del recurrente), la consideración en cuanto a que el acto administrativo de trámite de fecha 8 de julio de 2009 haya causado indefensión, debe analizarse sobre la base del examen del acto administrativo sancionatorio -en caso de que éste sea objeto de impugnación- donde finalmente ha debido plasmarse la valoración de las pruebas y, en general, el examen de las circunstancias que llevaron a la Administración a decidir en tal sentido.

(…Omissis…)

Así, vista la irrecurribilidad autónoma del descrito acto, esto es, al no ser idóneo en el caso concreto el mecanismo recursivo elegido por la parte actora, a saber, recurso contencioso administrativo de nulidad, para atacar el acto administrativo de trámite de fecha 8 de julio de 2009 por el cual se confirmó el proveimiento del 3 de julio de ese año, en el que no se admitieron en sede administrativa las testimoniales promovidas por el hoy recurrente; debe esta Sala declarar la inadmisibilidad de la acción interpuesta. Así se decide.

La anterior declaratoria, sin embargo, no quiere significar la imposibilidad absoluta de cuestionamiento de dicho proveimiento administrativo ante esta jurisdicción contencioso administrativa, por intermediación de los recursos ordinarios; antes bien, lo que sucede es que el control de su legalidad deviene en diferido ya que siempre existirá la posibilidad de alegar y discutir los vicios de los que pueda adolecer cuando se recurra de nulidad -de ser el caso- el acto administrativo definitivo que decida el procedimiento. (Vid., sentencia N° 1097 del 22 de julio de 2009). Así se establece. (…)

. (Sic). (Destacado de la Sala).

Queda claro del tenor del artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de la decisión parcialmente transcrita, que sólo serán recurribles los actos que pongan fin a un procedimiento (definitivos) y los de trámite que imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como definitivos.

En el caso que se decide, el acto impugnado contiene –entre otros pronunciamientos– una medida cautelar administrativa, respecto a cuya naturaleza, se ha pronunciado esta Sala mediante Sentencia Nro. 0706, de fecha 12 de julio de 2016, en los términos que se indican a continuación:

Al efecto, esta Sala ha indicado el carácter que ostentan las medidas cautelares administrativas, las cuales guardan una doble vocación jurídica, desde el punto de vista jurídico-procesal se trata de una medida cautelar, y desde el punto de vista jurídico-administrativo, estamos en presencia de un acto de trámite; dualidad de perspectiva que se unifica en el criterio de que se trata de un acto instrumental o de sustanciación, que no tiene carácter definitivo ni va al fondo del asunto debatido. (Vid. sentencia de la Sala N° 00659 del 24 de marzo de 2000)

.

Conforme al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito, las medidas cautelares administrativas son actos de trámite, de naturaleza cautelar, que no tienen carácter definitivo ni resuelven el fondo del asunto debatido, dictadas mientras se sustancia el procedimiento que culminará con la decisión que resuelva el asunto.

En consecuencia, siendo dichas medidas preventivas actos de mero trámite son irrecurribles, sin embargo, conforme a la primera de las sentencias citadas, ello no implica la irrevisibilidad absoluta, pues existe la posibilidad de denunciar en vía administrativa los vicios en los que eventualmente pudiesen incurrir, en la oportunidad de interponer los recursos administrativos correspondientes contra el acto definitivo que ponga fin al procedimiento.

En el caso que nos ocupa, se observa que el acto de trámite cuya nulidad se solicita (P.A. N° PADSR-1.427, de fecha 2 de julio de 2009), no causó indefensión, toda vez que a la parte accionante se le ha permitido defenderse dentro del procedimiento sancionatorio en el cual se dictó la referida medida cautelar, consistente en la orden de suspensión de la difusión de las propagandas correspondientes a la campaña “En Defensa de la Propiedad”. En efecto, el numeral 4 del resuelto del acto recurrido ordena informar a las sociedades mercantiles Venevisión, Meridiano TV, Televen, Globovisión, Onda 107.9 FM, Fiesta 106.5 FM y a las sociedades civiles CEDICE y ASOESFUERZO “…que podrán oponerse a la medida cautelar acordada, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a que conste la última notificación de la presente P.A., de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión…”.

En este sentido, importa destacar que corren insertos en las copias certificadas del expediente administrativo remitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), los escritos de oposición a la aludida medida cautelar, presentados por los referidos anunciantes y prestadores de servicio de radio y televisión; constando específicamente el de la sociedad civil recurrente Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO) (folios 176 al 204).

Adicionalmente, la adopción de la referida medida cautelar no impidió la tramitación del procedimiento sancionatorio seguido –entre otras– contra la parte actora, ni prejuzgó como definitiva, puesto que como quedó demostrado supra, sólo constituye un acto preparatorio de la decisión final.

En este orden de argumentación, concluye esta Sala Político-Administrativa tal y como fue apreciado recientemente en decisión Nro. 882 del 9 de agosto de 2016, caso sociedad civil Centro de Divulgación del Conocimiento Económico para la Libertad (CEDICE) y otros contra la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), dictada por esta misma Sala, que el acto administrativo recurrido no encuadra en ninguna de las tres excepciones previstas en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que permiten la revisión en vía jurisdiccional de los actos de trámite, no siendo entonces susceptible de impugnación, y en consecuencia, inadmisible la demanda de nulidad que nos ocupa, conforme al dispositivo contenido en el numeral 7 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

Asimismo, se advierte que el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda de nulidad mediante auto de fecha 26 de enero de 2010; empero, la admisión pronunciada no es vinculante según la doctrina de esta Sala, cuando al momento de decidirse el fondo de la controversia, sea detectada una causal de inadmisibilidad, como ocurre precisamente en este caso [Vid. Sentencia N° 0406, de fecha 31 de marzo de 2011, caso: Federación Venezolana de Kenpo Karate (FBKK)]. En consecuencia, se revoca el referido auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 26 de enero de 2010. Así se declara.

Finalmente, visto que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue declarado inadmisible resulta inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 1° de junio de 2011, por la representación judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), contra el auto del 3 de marzo de 2011 dictado por el Juzgado de Sustanciación, que admitió las pruebas promovidas por la representación judicial del Ministerio Público.

VI

DECISIÓN

Conforme a las consideraciones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los miembros de la ASOCIACIÓN CIVIL PARA EL FOMENTO Y PROMOCIÓN DEL ESFUERZO (ASOESFUERZO), contra el numeral 2 de la Providencia distinguida con el alfanumérico PADSR-1.427, de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).

En consecuencia, se REVOCA el auto de admisión de fecha 26 de enero de 2010, y queda FIRME la p.a. impugnada.

Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de esta decisión al cuaderno separado Nro. AA40-X-2010-000020. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta M.C.A.V.
La Vicepresidenta E.C.G.R.
La Magistrada, B.G.C.S.
El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA Ponente
El Magistrado M.A.M.S.
La Secretaria, Y.R.M.
En fecha primero (01) de diciembre del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01312, la cual no está firmada por la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, por motivos justificados.
La Secretaria, Y.R.M.

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