Sentencia nº 00822 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 10 de Agosto de 2010

Ponente: Magistrado E.G.R.

Exp. Nº 2007-0836

En fecha 26 de mayo de 2010 la abogada F.H.H. (INPREABOGADO N° 7.685), actuando como apoderada judicial de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA LA SALVACIÓN R.L., en el recurso de nulidad interpuesto contra el silencio administrativo en que incurrió el MINISTERIO DE INDUSTRIAS BÁSICAS Y MINERÍA (hoy Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minerías), por no dar respuesta al recurso de reconsideración ejercido en fecha 19 de diciembre de 2006, contra las Resoluciones identificadas DM/308, 309, 310, 312, 313 y 314 del 8 de noviembre de 2006, que declararon la caducidad de las concesiones denominadas ‘Salvación I’, ‘Salvación II’, ‘Salvación III’, Salvación IV’, Salvación V’, Salvación VI’, Salvación VII’, consignó escrito a los fines de recusar “a la Magistrada Ponente, EVELYN MARRERO ORTÍZ, y a los Magistrados Y.J.G., L.I.Z., HADEL MOSTAFÁ PAOLINI y S.Y.G.” (sic) (mayúsculas y negrillas del escrito).

El 1° de junio de 2010 las Magistradas recusadas EVELYN MARRERO ORTÍZ y Y.J.G. y los Magistrados recusados L.I.Z. y HADEL MOSTAFÁ PAOLINI presentaron sus respectivos informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En la misma fecha la Secretaria Titular S.Y.G. presentó su informe, conforme a la citada norma.

Ese mismo día (1° de junio de 2010) la abogada recusante solicitó que la ciudadana “S.Y.G., Secretaria de esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sea excluida de la recusación efectuada 26 de mayo de 2010” (sic), y que las recusaciones sean tramitadas conforme al procedimiento previsto en el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, “en concordancia con la Sentencia N° 619 del 02-05-2010, de la Sala Constitucional” y se proceda a abrir el lapso probatorio después de que cada uno de los Magistrados recusados presente sus informes.

Tanto los informes como la diligencia de la abogada recusante fueron consignados en la Secretaría, pero no suscritos por Secretaria alguna, hasta tanto se constituyese el tribunal dirimente, encabezado por el Magistrado E.G.R., quien suscribe esta sentencia con tal carácter.

Al día siguiente, 2 de junio de 2010, el Magistrado dirimente procedió a nombrar como Secretaria Accidental a la ciudadana abogada N. delV.A., quien -juramentada de inmediato- suscribió la formal recepción de los informes de todos los recusados, quedando constituido el tribunal llamado por la Ley a dirimir las recusaciones planteadas; y también al Alguacil O.T., quien es el titular de ese cargo en la Sala Político Administrativa.

Constituido formalmente el Tribunal dirimente, el Magistrado E.G.R. declaró improcedente en cuaderno separado y, en primer lugar, la recusación de la Secretaria titular de la Sala Político Administrativa, sin apertura del lapso probatorio, tanto porque no es necesario cuanto porque la recusante solicitó tal lapso sólo respecto a la recusación de los Magistrados. En esa misma decisión se abrió el lapso probatorio de ocho días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 22 de junio de 2010 la abogada recusante consignó escrito de pruebas.

El 28 de junio de 2010 se dejó constancia del vencimiento de la articulación probatoria.

Mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2010, ratificada el 21 del mismo mes y año la abogada recusante solicitó “fijación del acto de informes, habiendo finalizado el lapso de promoción de pruebas”.

I

FUNDAMENTOS DE LA RECUSACIÓN

La recusación fue planteada con fundamento en el ordinal 9° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en los términos que parcialmente se transcriben:

Recuso a la Magistrada Ponente, EVELYN MARRERO ORTÍZ, y a los Magistrados Y.J.G., L.I.Z., HADEL MOSTAFÁ PAULINI (sic) y S.Y.G., en el presente caso (I) por haber deliberadamente, desviado la presente causa, al haberse apartado del tema decidendum, y con ello, haber ‘subvertido el proceso’, con el objeto de otorgarle efectos jurídicos a la Resolución extemporánea, N° 425 del 03 de julio de 2010, notificada a [su] representada el 02 de octubre de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería –cuya omisión en su oportunidad permitió que operara el silencio administrativo- y con ello, tratar de subsanar la falta de motivación en que incurrieron las Resoluciones Impugnadas (artículo 243 del C.P.C.) que no indicaron los montos de los impuestos de explotación y Ventaja Especial, supuestamente dejados de pagar por cada una de las Concesiones SALVACIÓN I A LA VII, ni señalaron las Planillas de Liquidación debidamente notificadas, contentivas de estos, haciéndose con ello, de un mecanismo que se ubica dentro de la esfera de la desviación de poder,; (II) por haber silenciado alegatos y pruebas fundamentales como la consignación de cientos de planillas de liquidación de impuestos de explotación y Ventajas Especiales, consignadas en original por LA COOPERATIVA -adjuntas al escrito libelar de reforma del recurso- que desvirtúan por sí mismas la causal de caducidad impuesta; (III) por haber silenciado los alegatos relativos a la demostración del fumus boni iuris, (IV) por haber utilizado en todas las decisiones de esa Sala, en este proceso, el método de las “falacias de atinencia” que consisten en errores de razonamiento, ya sea que se han construido premisas o llegado a conclusiones de una manera equivocada o errada al caer precisamente en una vinculación incorrecta, tanto en la formulación de la premisa, como en la construcción de esas conclusiones o esas derivaciones, habiéndose construido discursos jurídicos falaces, con lo que se demuestra, por parte de los Magistrados recusados, la prestación de patrocinio al Ministerio de Industrias Básicas y Minería, con base en lo dispuesto en el ordinal 9° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Todo ello con la consecuente lesión al derecho a la defensa y al debido proceso y al acceso a la tutela judicial efectiva, de nuestra representada, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y quebrantamiento de normas de Orden Público” (sic).

II

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ABOGADA RECUSANTE

Abierta la articulación probatoria, en su recusación, la abogada recusante consignó escrito de promoción de pruebas en el que explica las razones por las cuales considera que en las sentencias dictadas por esta Sala y suscritas por los Magistrados y Magistradas recusados, ellos habrían prestado patrocinio al Ministerio de Industrias Básicas y Minería.

Las documentales promovidas, según la enumeración hecha por la recusante, son las siguientes:

1.- Prueba 1-a: Sentencia N° 00440 del 19 de mayo de 2010 “que niega la reposición de la causa al estado de que sean remitidos los Expedientes Administrativos por parte del Ministerio de Industrias Básicas y Minería, y sin embargo admite que los requeridos en su oportunidad, para la admisión de la demanda, no lo fueron. Ordena que sean remitido ahora cuando no pueden surtir sus efectos en la Sentencia de amparo de mayo 27 de 2008” (sic).

2.- Prueba 1-b: “Escrito de solicitud de reposición de la causa, con nulidad de todo lo actuado, con el objeto de que surtan sus efectos probatorios en la sentencia N° 362 del amparo del 27 de marzo de 2008, ya que en esta última, la decisión se tomó sin valorar ni las pruebas de la Cooperativa (planillas de liquidación de impuesto debidamente canceladas en el lapso en que dice la Administración, que no se pagó, desde 1999 hasta 2006.-), y sin los Expedientes Administrativos, en los cuales se habría podido constatar la inexistencia de las planillas de impuestos de explotación, en el lapso indicado en las Resoluciones Impugnadas. También la Magistrada Ponente Evelyn Marrero Ortíz, hubiera podido reparar el error que cometió en dicha sentencia del amparo, cuando silenció lo alegatos del fumus boni iuris, contenidos en el escrito libelar, como punto previo” (sic).

3.- Prueba 2-a: “Resolución 425 emanada extemporáneamente, del Ministerio de Industrias Básicas y Minería del 3 de junio de 2007, notificada a la Cooperativa el 02-10-2007, que constituye la Resolución que la Magistrada Ponente Evelyn Marrero Ortíz, le ha otorgado valor probatorio en todo el proceso, por lo que se presume que su contenido ofrece las bases de la sentencia esperada por el Ministerio emisor. La jurisprudencia ha dicho que estos actos, constituyen un mecanismo para evadir la actividad jurisdiccional, encuadrándolo dentro de la desviación de poder, por ser emitidos cuando ya no puede la parte afectada obrar en el contradictorio. Esta es la base de la denuncia en esta recusación” (sic).

4.- Prueba 2-b: “Escrito de Promoción de pruebas de la Procuraduría General de la República, en el juicio principal, se encuentra a los folios 35 y 40 de la Pieza N° 5 del Exp: 2007-0836.- En este documento se puede observar en el subrayado de la Procuraduría, y debido a que es el único documento en el que han expresado su menuda defensa, que pareciera ser la sentencia sugerida por el ente, por cuando no se entiende que los alegatos contenidos en la Resolución 425, que ya sabemos que fue extemporánea, además no pruebe la falta de pago de los impuestos de explotación supuestamente debidos por la Cooperativa. No se indica monto alguno. Tampoco se indica planilla alguna de liquidación de impuestos de explotación, ya que sin su emisión y notificación es imposible pagar un impuesto de explotación” (sic).

5.- Prueba 3-a: “Sentencia de Amparo N° 00362 del 27-03-08 en copia certificada, que se encuentra en la pieza N° 4 del Exp.: 2007.0836.- Se niega el amparo cautelar de suspensión de efectos de las Resoluciones Impugnadas: a.- sin haber valorado las pruebas aportadas por la Cooperativa, en especial de las cientos de planillas de pago, en original, que fueron acompañadas al escrito de reforma del recurso de nulidad, debidamente canceladas; b.- al haber silenciado los argumentos del fumus boni iuris, consistentes en la prueba de pago de los impuestos de explotación, en el lapso indicado en las Resoluciones de Caducidad impugnadas; c.- se le aplican las normas de C.P.C para ‘acordar’ la medida cautelar en situaciones de emergencia y en lugar de ser ‘expedita’ la decisión, es tardía y además la niega; d.- Sin decidir, ni admitir la oposición, sino un año y dos meses después de la sentencia y al decidirla, le cambia la petición de la cooperativa que era la ‘oposición’ a la negativa de acordar la medida cautelar y decide que lo peticionado en realidad es ‘una impugnación’ de la sentencia del amparo, para declararla improcedente. Total una Sentencia de Amparo que no obedece a las normas de la Ley de Amparo, que no ofreció ‘inmediatez’ alguna, y que se negó, sin valorar prueba alguna, además de subvertir el proceso” (sic).

6.- Prueba 3-b: “Escritos de oposición a la sentencia N° 0362 del 27 de marzo de 2008, y solicitud de apertura del lapso probatorio, conforme al C.P.C. puesto que se desaplicaron las normas previstas en la Ley Orgánica de Amparo” (sic).

7.- Prueba 3-c: “Sentencia N° 00410 del 01-04-2009, en la que se decide la ‘oposición’ planteada contra la sentencia N° 362 del 27 de marzo de 2010, conforme a las normas que regulan la impugnación pura y simple, habiéndose construido una falacia más en este proceso, para impedir todo intento de que sean apreciadas las pruebas de la recurrente”.

8.- Prueba N° 4: “Sentencia N° 00934 del 25-06-2009, que niega la prueba de informes promovida por la Cooperativa, pese a explanarse hablando de la libertad de prueba. Aduce que existen otros medios para lograr la prueba de informe solicitada, sin indicar cuales, mediante la construcción de una falacia más. Los informes solicitados, se refieren a la práctica administrativa del Ministerio en el avalúo del mineral y en la emisión de la planilla de liquidación de los minerales explotados, cuyo procedimiento no consta en ningún documento, ni en ninguna norma. Con dicha decisión, la ponente trató de evitar que se pusiera de relieve la complicidad de los funcionarios del Ministerio, con los ‘acopiadores’, pues estos funcionarios permiten que el mineral presentado para su evaluación, sea retirado por el mismo acopiador, sin la expedición de la correspondiente planilla de liquidación del impuesto de explotación y sin que se haya producido el pago, lo cual es insólito, porque de hecho, el acopiador puede disponer del mineral, sin haber pagado el impuesto, siendo que del precio, ya se le descontó el monto del impuesto, y quien queda obligada es la Cooperativa. Por otra parte, la sentencia in commento, niega la oposición formulada por la Cooperativa a la admisión de la Resolución 425, como prueba, porque como sabemos, no prueba nada, pero se maneja muy bien la falacia de atinencia. Una prueba debe ser viable para el fin al cual está destinada. Esta Resolución 425, pretender sustituir la falta de motivación de la Resoluciones impugnadas, pero tampoco puede, porque no indica montos, ni señala planillas dejadas de pagar, y si lo hiciera, tampoco podría valer, porque lo que se está discutiendo es este proceso es la nulidad de las Resoluciones Impugnadas, no de esta otra” (sic).

8-. Prueba N° 5: “Oficio firmado por la Magistrada Ponente Evelyn Marrero Ortíz, enviado al Ministerio de Energía y Petroleo, rindiéndole cuenta de una decisión tomada contra la Asociación Cooperativa Mixta La Salvación R.L.. Dicho documento se encuentra inserto en el supuesto Expediente Administrativo enviado por el Ministerio, a los folios 435 al 445, del Exp.: 2007-0836. Pareciera pues, que la Magistrada recibiera instrucciones del Ministro R.R., para liquidar todos los casos que tenga la Cooperativa en esta Sala” (sic).

10.- Prueba 6: “Resolución 388 del 17 de diciembre de 2004, emanada del Despacho del Ministro de Energía y Minas y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.757 Extraordinario del jueves 27 de enero de 2005, mediante la cual se declara el principio de unidad de la mina y de la concesión a favor de la ‘Asociación Cooperativa Mixta La Salvación R.L’ (ver págs. 23 y 24, especialmente).

Promuevo esta prueba para demostrar, que siendo que a la Cooperativa La Salvación, le ha sido otorgada la unidad de la mina y el derecho a la explotación del oro y el diamante en las mismas áreas en las que le fueron concedidas las Concesiones de ‘aluvión’ (pero ahora de manera exclusiva y hasta el centro de la tierra, sin diferenciación en la forma de presentación del mineral) las concesiones de aluvión desaparecieron del mundo jurídico, porque sino fuera así, tendríamos que llegar a la absurda conclusión que coexisten dos concesiones en una misma área, una de aluvión, y otra, sobre el mismo mineral, pero, sin distinción en la forma de presentación del mineral, aluvión, manto y veta, lo cual es un imposible jurídico, si nos leemos la Ley de Minas.

Entonces tenemos que el Ministerio de Industrias Básicas y Minería, emitió las Resoluciones Impugnadas pretendiendo con ello, desconocer los derechos otorgados en la Resolución 388 mencionada, a la Cooperativa, y al percatarse de la inmotivación de la que están afectadas, emitieron la Resolución 425, notificada dos meses después de haber sido incoada el recurso de nulidad, para proporcionarle un piso jurídico, que la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, está consolidando en este proceso, al traerla a los autos, sin que las partes se lo pidieran en las actas del expediente y otorgarle ‘efectos jurídicos’, utilizando un mecanismo semejante al utilizado en la ‘reedición de los actos’ que se editan fuera del lapso para impedir que la parte contra la que obran, pueda ejercer las defensas previstas en la Ley, ejecutando con ello actuaciones que se encuadran en la ‘desviación de poder’.

Por otra parte, le ruego al Magistrado dirimente, que observe, que aun si consideráramos que las concesiones ‘de aluvión’ caducadas por las Resoluciones Impugnadas La Salvación I a la VII, coexisten con las otorgadas en la Resolución 388, ya expiró el lapso de veinte años, en 2007 de las de ‘aluvión’, lo cual podrá constatar en los títulos que se encuentran acompañados como prueba al escrito libelar de la reforma del recurso de nulidad. De tal manera, que la consecuencia de una falta de pago de impuestos de explotación en el pasado, se convertiría en una acreencia de carácter pecuniario y jamás en una declaratoria de caducidad, que es lo que pretende el Ministerio, para decir, como lo hace, que esas Concesiones La Salvación ya están caducadas, al tiempo que desconoce la Resolución 388

(sic).

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Previamente advierte la Sala que el 16 de junio de 2010, a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en Gaceta Oficial N° 39.451 del 22 de junio de 2010, en cuya Sección Cuarta, Capítulo I del Título IV regula las inhibiciones y recusaciones; en general, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, la normativa procesal debe aplicarse inmediatamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente, el 29 de julio de 2010 comenzó la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con la publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 extraordinario de la misma fecha, que regula la materia sobre recusación de Magistrados, así como sigue:

Artículo 53. La inhibición o recusación de los Magistrados o Magistradas podrán tener lugar hasta cuando venzan los lapsos de sustanciación, si es el caso, o dentro de los tres días siguientes al momento en que se produzca la causa que las motive.

Artículo 54. Los Magistrados o Magistradas y demás funcionarios o funcionarias del Tribunal Supremo de Justicia, estarán sujetos, supletoriamente, a las reglas que sobre inhibición y recusación establecen las normas procesales en vigor.

(omissis)

Artículo 57. Cuando la inhibición sea parcial y se produjere en el Tribunal en Sala Plena, se procederá según lo dispuesto en este capítulo. Pero, si se produjere recusación o inhibición en otras Salas, el conocimiento de la incidencia corresponderá al Presidente o Presidenta de la respectiva Sala, a menos que se hallare entre los recusados o inhibidos, en cuyo caso conocerá su Vicepresidente o Vicepresidenta…

Mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2010, ratificada el 21 del mismo mes y año, la abogada recusante solicitó que se fijara el acto de informes, finalizado como estaba el lapso de promoción de pruebas en la recusación.

Cabe destacar que, de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vencido el lapso probatorio, corresponde decidir el mérito de la recusación, pues el legislador no estableció la celebración del acto de informes como etapa procesal. Por tanto, se desestima la petición que la recusante formulara al respecto.

Hecha la anterior precisión, se pasa a resolver las recusaciones planteadas, como sigue:

Visto que han sido recusados cuatro de los cinco Magistrados de la Sala, corresponde al Magistrado E.G.R., quien suscribe en tal carácter, sentenciar de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 55 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el orden en que los informes de cada recusado fueron agregados al expediente.

3.1- Estudio y decisión de cada recusación

3.1.1- Recusación de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

El 1° de junio de 2010 la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz presentó informe, contestando su recusación en los siguientes términos:

Vista la recusación planteada en mi contra por la abogada F.H.H., actuando con el carácter de apoderada judicial de la Asociación Cooperativa Mixta La Salvación, R.L., en el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y solicitud de medida innominada por la referida Asociación contra ‘el silencio administrativo en que incurrió el MINISTERIO DE INDUSTRIAS BÁSICAS Y MINERÍA (hoy Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería), al no dar respuesta al recurso de reconsideración ejercido (…) contra las Resoluciones Nros. DM/308, 309, 310, 311, 312, 313 y 314 del 08 de noviembre de 2006, emanadas del mencionado Ministerio’, por considerar que me encuentro incursa en la causal prevista en el ordinal 9° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, es necesario hacer las siguientes consideraciones:

La recusación planteada debe ser declarada inadmisible por extemporánea, conforme a los establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, pues ésta fue formulada luego de los tres (3) días siguientes al momento en que se produjo la causa que la motivó, esto es, la publicación de la sentencia N° 00362 de fecha 27 de marzo de 2008, en la cual –a criterio de la recusante- se subvirtió el proceso cuando se otorgaron ‘efectos jurídicos’ a la Resolución ‘extemporánea’ N° 425 del 03 de julio de 2007 dictada por el referido Ministerio, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la Asociación accionante contra las Resoluciones originalmente impugnadas.

En todo caso, asegura la recusante que en mi carácter de Magistrada de la Sala Político Administrativa, conjuntamente con los demás Magistrados recusados, presto ‘patrocinio al Ministerio de Industrias Básicas y Minerías’ (destacado del texto). Al respecto, niego la veracidad de los hechos denunciados así como la configuración de la causal de recusación invocada por la apoderada actora, pues no mantengo relación alguna de patrocinio con el referido Ministerio de Industrias Básicas y Minería (hoy Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería) con relación al caso de autos ni de ningún otro, así como tampoco se evidencia del expediente actuación alguna que comprometa mi imparcialidad para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad y las medidas cautelares solicitadas.

Es importante señalar que las decisiones tomadas por la Sala en esta causa han sido dictadas conforme al derecho y sobre la base de pacíficos criterios jurisprudenciales, dando respuesta a las peticiones planteadas por la parte actora y garantizando en todo momento sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Mi actuación como Magistrada se rige por la honestidad, probidad y rectitud que informan la labor jurisdiccional; no está dirigida a proteger los intereses particulares de alguna de las partes como lo asegura enfáticamente la abogada recusante.

No obstante las afirmaciones de la recusante, en modo alguno su proceder afecta mi capacidad para conocer el caso, razón por la cual la recusación formulada debe ser declarada sin lugar. Es todo

.

Plantea la Magistrada la inadmisibilidad de la recusación, por haber sido formulada luego del vencimiento de los tres (3) días a los que alude el artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la sentencia N° 00362, publicada el 27 de marzo de 2008, en la cual -a decir de la recusante- se subvirtió el proceso.

Ciertamente, en sentencia N° 00362 publicada el 27 de marzo de 2008, esta Sala declaró su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, por los apoderados judiciales de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA LA SALVACIÓN, R.L., contra las Resoluciones Nros. DM/308, 309, 310, 311, 312, 313 y 314 del 8 de noviembre de 2006, emanadas del MINISTERIO DE INDUSTRIAS BÁSICAS Y MINERÍA; admitió, sin perjuicio de la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala en lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; y declaró improcedente la acción de amparo constitucional propuesta.

Sin embargo, la apoderada recurrente expuso (folio 10 del escrito de recusación) que la recusación la propone dentro del tercer día de despacho siguiente a la sentencia N° 00440 del 19 de mayo de 2010, “relativa a la solicitud de reposición de la causa al estado en que fueran remitidos los Expedientes Administrativos de las Concesiones (…)”, y agrega que “la denuncia de subversión del proceso se ha observado en todas y cada una de las decisiones que ha tomado la Sala Político Administrativa (…)”.

Efectivamente, pese a que la recusación parece haber sido formulada porque -a decir de la recusante- los Magistrados recusados subvirtieron el proceso “en todas y cada una de las decisiones que ha tomado la Sala”, el plazo de tres (3) días establecido en la norma aplicable en razón del tiempo -encabezado del artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela- dentro del cual debía plantearse la recusación, culminaba el 26 de mayo de 2010, fecha en que fue consignado el escrito recusatorio, pues una de las sentencias a las que alude como causal recusatoria fue publicada el 19 de mayo de 2010. En tal virtud, la recusación resultó tempestiva, sólo respecto de esa sentencia. Así se establece.

Por otra parte, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz niega haber prestado patrocinio al Ministerio de Industrias Básicas y Minería en relación con éste y cualquier otro caso, y advierte que no se evidencia de autos actuación alguna que comprometa su imparcialidad para conocer y decidir el asunto de autos.

La recusante se fundamenta en la causal prevista en el ordinal 9° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, que establece que los funcionarios judiciales pueden ser recusados “Por haber dado (…) recomendación, o prestado su patrocinio en favor de alguno de los litigantes, sobre el pleito en que se le recusa”; pero no precisa de qué manera la Magistrada prestó patrocinio o dio recomendación a la contraparte de la recusante en el juicio, limitándose a un nuevo alegato, que considera sustentado en sentencias de esta Sala, relacionadas con su cliente, la Asociación Cooperativa Mixta La Salvación; sentencias que -como quedó sustentado- constituyen cosa juzgada, que -aun cuando tratándose de interlocutorias- la cosa juzgada es formal, pero siendo ésta la única instancia, contra tales decisiones no existe recurso alguno (salvo cuando proceda ejercer la oposición a la medida cautelar, que no es el caso).

Al examinar los alegatos y pruebas de la recusante, se advierte que la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz se ha limitado al desempeño de las funciones jurisdiccionales que por la investidura del cargo le corresponden, como Presidenta de la Sala, al notificar al Ministro, tal como establece la Ley y ordena la sentencia. Advierte quien decide, que las razones expuestas por la recusante se dirigen a manifestar su inconformidad con las decisiones que la Sala ha dictado en causas de su cliente, las cuales han pasado en la autoridad de la cosa juzgada, tal como quedó establecido.

Adicionalmente, el Magistrado dirimente advierte que no cabe pronunciamiento alguno en este asunto de la recusación sobre si la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, actuando como Presidenta de esta Sala, emitió una supuesta “reedición de los actos”, o que pudo haber impedido las defensas de la patrocinada de la recusadora, ni mucho menos decidir respecto de si las concesiones son o no de aluvión; todo lo cual -según la abogada recusante- configuró el vicio de desviación de poder, impetrado -en su sola opinión- únicamente por la Presidenta de la Sala. No hay, pues, evidencias de existencia de los supuestos vicios denunciados, que en ningún caso -de haberlos- podrían ser imputables a un solo miembro de la Sala, por tratarse de un tribunal colegiado, en el que todos sus componentes tienen la misma responsabilidad.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, se declara IMPROCEDENTE la recusación planteada por la abogada F.H.H. contra la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

3.1.2.- Recusación de la Magistrada Y.J.G..

El 1° de junio de 2010 la Magistrada Y.J.G. presentó

su informe, contestando su recusación en los siguientes términos:

“Niego y rechazo que en el presente caso se haya verificado la causal de recusación invocada por la representación judicial de la recurrente, esto es, la prevista en el ordinal 9 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que de la revisión del expediente no se desprende hecho alguno que conlleve a establecer el supuesto previsto en la citada norma, es decir, que haya prestado patrocinio al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería.

En el presente caso, de los fundamentos esgrimidos por la recurrente en la diligencia recusatoria y que -en su criterio- determinan la procedencia de la recusación, tales como: ‘I) por haber, deliberadamente, desviado la presente causa, al haberse apartado del tema decidendum, y con ello haber subvertido el proceso’ (…), II) por haber silenciado los alegatos y pruebas fundamentales, III) por haber silenciado los alegatos relativos a la demostración del fumus boni iuris, IV) por haber utilizado en todas las decisiones de esa Sala, en este proceso, el método de ‘las falacias de atinencia’ (…)’, sólo conduce a evidenciar la disconformidad de la accionante con los criterios asumidos por la Sala en sentencias Nros. 00410, 0934 7 0440 de fechas 1° de abril, 25 de junio de 2009 y 19 de mayo de 2010, respectivamente, lo cual en modo alguno configura la causal invocada.

En virtud de los argumentos antes expuestos y por cuanto la recusación interpuesta carece de todo fundamento, es por lo que solicito sea declarada sin lugar. Es todo”.

Expuso la Magistrada Y.J.G. que del expediente no se desprende elemento alguno que permita establecer el supuesto previsto en la norma, es decir, que haya prestado patrocinio al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería y que, por otra parte, los fundamentos expuestos por la recusante evidencian su disconformidad con los criterios asumidos por esta Sala en las referidas sentencias.

Efectivamente, quien decide advierte que no existen pruebas en autos que permitan determinar que la Magistrada Y.J.G. pudiera haber comprometido su competencia subjetiva para juzgar, por la pretendida prestación de patrocinio (alegado por la recusante) al Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería. Además, la actividad probatoria desarrollada por la recusante, como puede verificarse en el capítulo II de esta decisión, estuvo dirigida a manifestar su inconformidad con las sentencias que esta Sala ha dictado en sus causas, más que a probar los fundamentos de la causal de recusación alegada, lo cual no podría ser de otra manera, porque se evidencia la inexistencia de los hechos alegados, tal como ha quedado demostrado en los razonamientos anteriores. No puede aceptarse, pues, que por haber suscrito la Magistrada Y.J.G. alguna sentencia -como es su deber- pueda pretender la parte no favorecida en esa decisión, que ello implique haber prestado patrocinio a su contraparte victoriosa. Tal afirmación sí constituye -en el lenguaje de la recusante- una falacia, porque en todo fallo gana una parte y correlativamente pierde la otra, sin que pueda -por el solo acto de la sentencia como satisfacción procesal per se- inferirse que el juzgador patrocinó a la vencedora. Y mucho más falaz es que en una sentencia -por el hecho de suscribirla los llamados por la ley -se pretenda que de ese Tribunal Colegiado incurrieron en cohecho unos jueces y otros no. Tal falacia no consiste en que el hecho denunciado por la recusante sea de imposible comisión por algún juez, sino en la inverosimilitud argumentativa de que pueda colegirse que unos Magistrados incurrieron en el ilícito de patrocinar a una parte en desmedro de la otra, simplemente porque la perdidosa pretende que la sentencia en sí misma es prueba del cohecho que alega.

Se observa que la recusante basó su denuncia sólo en fallos emitidos por la Sala, sin sustentación fáctica ninguna, pretendiendo que se infiera como cierto lo que ella alega en sus afirmaciones no demostradas.

En consecuencia, la recusación ejercida contra la Magistrada Y.J.G. se declara IMPROCEDENTE. Así se establece.

3.1.3- Recusación del Magistrado L.I.Z..

El 1° de junio de 2010 el Magistrado L.I.Z. presentó su informe, contestando su recusación en los siguientes términos:

1.- El único fundamento jurídico de la recusación es el ordinal 9° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, es decir, por haber dado el recusado recomendación, o prestado su patrocinio a favor de alguno de los litigantes, sobre el pleito en que se le recusa. 2.- No es cierto que en el presente caso se verifique la señalada causal de recusación, por cuanto no he prestado patrocinio alguno al Ministerio de Industrias Básicas y Minerías. El ejercer la función jurisdiccional, no significa en ningún caso prestar patrocinio a favor de alguno de los litigantes. 3.- Niego totalmente los fundamentos de la mencionada recusación, por cuanto los mismos están referidos a diferencias jurídicas y de criterio respecto a los argumentos expuestos en la decisión tomada por la Sala. 4.- De esta forma, resulta evidente, que los hechos alegados, sanamente apreciados, no se corresponden con la causal invocada y que tampoco pueden haber pruebas sobre la existencia de la misma. 5.- En este caso, como en todos en los que he actuado y actúo como Magistrado, siempre lo he hecho con el debido apego a la juridicidad, dando cumplimiento fiel a mis deberes conforme a nuestro ordenamiento jurídico y a los mandatos de la ética profesional y personal que rigen mi conducta. 6.- Finalmente, conforme a las razones expuestas, sostengo que no hay fundamento jurídico válido para la presente recusación, por lo cual debe ser desestimada por quien deba decidirla, con todas las consecuencias de Ley. Es todo lo que debo informar

.

Expuso el Magistrado L.I.Z. que no ha prestado patrocinio alguno al Ministerio de Industrias Básicas y Minerías y que el ejercicio de la función jurisdiccional no significa en ningún caso prestar patrocinio a la parte que vence. Por tal motivo, el Magistrado recusado niega los fundamentos de la recusación, afirma que están referidos a diferencias jurídicas y de criterio respecto a los argumentos expuestos en las decisiones tomadas por la Sala y que los hechos alegados no se corresponden con la causal invocada.

Destaca igualmente el Magistrado L.I.Z. que en este caso, como en todos, ha actuado con el debido apego a la juridicidad, dando cumplimiento fiel a sus deberes conforme al ordenamiento jurídico y a los mandatos de la ética profesional y personal que rigen su conducta, por lo que sostiene que no hay fundamento jurídico válido para la presente recusación.

Efectivamente, la recusante se fundamenta en la causal prevista en el ordinal 9° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, que establece que los funcionarios judiciales pueden ser recusados “Por haber dado (…) recomendación, o prestado su patrocinio en favor de alguno de los litigantes, sobre el pleito en que se le recusa”; pero no precisa de qué manera el Magistrado habría prestado patrocinio o dado recomendación a la contraparte de la recusante en el juicio.

Por el contrario, se desprende que la actividad desempeñada por el Magistrado L.I.Z. se ha desarrollado en el ámbito de las funciones jurisdiccionales que por la investidura del cargo le corresponden, actividad de la que en modo alguno puede inferirse que hubiese incurrido en la grave falta que le imputa la recusante: prestar patrocinio a una parte para que venza la otra. En efecto, como advierte el Magistrado L.I.Z., los fundamentos de la recusación están referidos a diferencias jurídicas y de criterio de la recusante respecto a las decisiones tomadas por esta Sala en los asuntos a los que alude en su escrito de recusación, evidenciándose que la pretensora no aportó prueba alguna de su recusación, basándola en las sentencias que consignó para que el dirimente concluya -según sus dichos- que tales decisiones de esta Sala conducen a verificar la existencia de “falacias de atinencia” supuestamente cometidas tanto por él como por los demás Magistrados recusados; las cuales no pueden inferirse de las referidas sentencias.

No demostrado por la recusante su argumento que basó únicamente en actos de juzgamiento de la Sala, pretendiéndolos como falaces en cabeza de éste y otros Magistrados, quien dirime esta recusación, la declara IMPROCEDENTE respecto del Magistrado L.I.Z..

3.1.4- Recusación del Magistrado Hadel Mostafá Paolini.

El 1° de junio de 2010 el Magistrado Hadel Mostafá Paolini presentó su informe, contestando su recusación en los siguientes términos:

Afirma la recusante que los Magistrados recusados han incurrido en ‘prestación de patrocinio al Ministerio de Industrias Básicas y Minería’; de lo cual se advierte que la recusación planteada se fundamenta en la causal prevista en el ordinal 9° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, que es del siguientes tenor: (…).

Al respecto, estimo que los razonamientos de la abogada recusante y su debida confrontación con mi actuación respecto del presente juicio, considerados en forma objetiva, no permiten sostener válidamente el alegado patrocinio. En tal sentido, niego la veracidad de los planteamientos descritos en la recusación y los considero manifiestamente infundados, toda vez que están únicamente dirigidos a cuestionar la fundamentación y alcances de los fallos interlocutorios dictados por esta Sala en el presente juicio, que les han sido adversos a su representada; aspirando injustificadamente la recusante que de ello se desprenda la existencia de una posición de los Magistrados firmantes de tales decisiones, que se enmarca en el supuesto de incompetencia subjetiva referido al ‘patrocinio a favor de alguno de los litigantes’.

Por consiguiente, al contrastar los argumentos de la abogado recusante con la causal en que se sustenta la pretendida inhabilitación de mi persona para seguir conociendo el presente caso, se advierte su absoluta desvinculación o falta de correspondencia, por lo cual per se no puede prosperar la recusación; abstracción hecha de la manifiesta ausencia de veracidad de sus planteamientos.

Finalmente, debo ser enfático en señalar que no tengo interés alguno en el asunto de autos, ni he prestado patrocinio a ninguna de las partes, por lo que mi imparcialidad no está de modo alguno comprometida; así como tampoco pesa sobre mi otra causal que exija me parte del conocimiento del asunto.

Conforme a lo expuesto, considero que no hay fundamento jurídico válido para la presente recusación, la cual se ha hecho también contra los Magistrados Dra. EVELYN MARRERO ORTÍZ y Dra. Y.J.G., así como respecto del Magistrado L.I.Z.; razón por lo que todas deben ser desestimadas por quien legalmente debe decidirlas. Es todo (…)

.

Expuso el Magistrado Hadel Mostafá Paolini que los razonamientos de la abogada recusante y su debida confrontación con su actuación respecto del presente juicio, considerados en forma objetiva, no permiten sostener válidamente el alegado patrocinio, por lo que considera infundados los planteamientos de la recusación.

Adujo igualmente que existe una absoluta desvinculación entre los argumentos expuestos por la recusante con la causal de recusación. Finalmente, advirtió que no tiene interés alguno en el asunto de autos, ni ha prestado patrocinio a ninguna de las partes, motivo por el cual considera que su imparcialidad no está comprometida y que no pesa sobre él otra causal que le exija apartarse del conocimiento del asunto.

En efecto, no existe vinculación entre los argumentos expuestos por la recusante y la causal de recusación, pues la actuación del Magistrado Hadel Mostafá Paolini se desarrolló en el ámbito de sus funciones jurisdiccionales. Por otra parte, como se desprende del capítulo II del escrito de pruebas de la recusante, con las pruebas promovidas sólo se limita a manifestar su inconformidad con la solución que -en varias decisiones- esta Sala ha venido dando a la controversia planteada entre su representada y el Ministerio de Industrias Básicas y Minería.

Observa el dirimente que la recusante, en esta recusación como en las otras ya estudiadas, no probó sus afirmaciones; y que las pruebas que propuso (las sentencias producidas) son absoluta y manifiestamente inconducentes, porque no puede concluirse de la suscripción de las sentencias que algunos sentenciadores son falaces, excluyéndose a otro u otros de los suscriptores, sin demostrar que los supuestamente falaces fueron conniventes en patrocinar a la parte vencedora.

Con fundamento en lo expuesto se declara IMPROCEDENTE la recusación formulada contra el Magistrado Hadel Mostafá Paolini. Así se establece.

3.2- Conclusiones Generales

Quien decide advierte que la actuación de las Magistradas y Magistrados recusados en el asunto de autos, ha estado regida por los principios de la juricidad y la ética, dando cumplimiento fiel a sus deberes conforme a la ley y a los mandatos de la ética pública. Por lo tanto, no existen pruebas que hayan podido comprometer la competencia subjetiva de los Magistrados y Magistradas recusados, como alega la recusante, basándose en la causal prevista en el ordinal 9° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Se concluye, en consecuencia, que tales recusaciones carecen de fundamento.

En relación con las referidas causales, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, promulgada en el año 2004, en el primer aparte del artículo 11 dispone:

Artículo 11. Los Magistrados o Magistradas y demás funcionarios del Tribunal Supremo de Justicia, estarán sujetos, supletoriamente, a las reglas que sobre inhibición y recusación establece el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente a esta recusación, entró en vigor la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 extraordinario del 29 de julio de 2010, que dispone:

Artículo 53: La inhibición o recusación de los Magistrados o Magistradas podrán tener lugar hasta cuando venzan los lapsos de sustanciación, si es el caso, o dentro de los tres días siguientes al momento en que se produzca la causa que las motive.

Artículo 57. Cuando la inhibición sea parcial y se produjere en el Tribunal en Sala Plena, se procederá según lo dispuesto en este capítulo. Pero, si se produjere recusación o inhibición en otras Salas, el conocimiento de la incidencia corresponderá al Presidente o Presidenta de la respectiva Sala, a menos que se hallare entre los recusados o inhibidos, en cuyo caso conocerá su Vicepresidente o Vicepresidenta…

Además, se advierte que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contempla también la normativa aplicable al procedimiento de recusación.

El dirimente observa que habiendo suscrito él las sentencias (excepto la N° 934 del 25 de junio de 2009) en las que la recusante motiva sus recusaciones, sin embargo no fue recusado, como correspondía hacer en una sólida argumentación; pues resulta inexplicable que pueda atribuírsele haber sido “sorprendido en su buena fe” por el sólo hecho de suscribir tales sentencias. Evidentemente, esa argumentación carece de rigor lógico, puesto que de acuerdo al sistema argumentativo de la recusante, no explica ni prueba ella cómo, de qué manera y en cuáles circunstancias los otros cuatro Magistrados pudieron haberse consorciado para proteger a una parte en detrimento de la otra, “empañando” y “sorprendiendo en su buena fe” al único que no fue recusado, por razones que la recusante abrigará in péctore, pues no lo demostró en absoluto en su pretensión recusatoria, limitándose a meras afirmaciones de lógica formal, que -por su naturaleza- requieren pruebas en el plano fáctico, que en ningún momento aportó.

3.2.1- Conclusiones éticas

3.2.1.1- La ética como filosofía práctica.

El dirimente considera que -en su potestad de juzgar- el juzgador al examinar cabalmente el asunto objeto de juicio, puede entrever en la pretensión, la motivación in péctore del peticionario, y formarse una clara idea de las razones lógicas y teleológicas de la petición per se (por sí o en sí), como lo expresó J.G.F.H. en su Filosofía del Derecho, con introducción de K.M. (Editorial Claridad, Buenos Aires, 1955). Así mismo, KANT (Enmanuel KANT, “Crítica de la facultad de juzgar”, Traducción P.O.. Pensamiento Filosófico. Monte Á.E.. 1991) estudia el juicio que se hace el juez al examinar holísticamente el asunto, destaca que la facultad de juzgar en sentido propio no es sino sano entendimiento, pensar lo particular como contenido bajo lo universal, para subsumir la intuición empírica bajo el concepto (KANT, op. cit., pág. 449).

KANT amplía esta disquisición en el subtítulo la facultad de juzgar como una facultad legislativa a priori: “La facultad de juzgar, en general, es la facultad de pensar lo particular en cuanto contenido bajo lo universal. Si lo universal (la regla, el principio, la ley) es dado, la facultad de juzgar, que subsume bajo él lo particular (también cuando, como facultad de juzgar trascendental da a priori las condiciones sólo conforme a las cuales se puede subsumir bajo aquel universal), es determinante” (op. cit., pág. 42).

Precisa KANT que a la facultad de juzgar “-cuando, más que su reflexión, es advertible sólo el resultado de ésta- se le da a menudo el nombre de sentido y se habla de un sentido de la verdad, de un sentido para el decoro, la justicia, etc., si bien se sabe -o a lo menos tendría que saberse- que no es un sentido aquéllo en lo cual estos conceptos pueden tener su sede, y menos que ese sentido pueda tener mínima actitud para dictar reglas universales, sino que jamás podría venírsenos a las mientes hacernos de una representación de esta especie acerca de la verdad, la conveniencia, la belleza o la justicia, si pudiésemos elevarnos por sobre los sentidos hacia facultades de conocimiento más altas” (KANT, op. cit., pág. 204). (Resaltado del dirimente).

En el libro citado, HÉGEL plantea lo inmoral y lo injusto, en sí o por sí, frente al derecho, identificando Deber y Derecho en una ecuación ética, así: “(…) el hombre mediante lo ético tiene derechos en cuanto tiene deberes y deberes en cuanto tiene derechos”. (op. cit., pág. 152).

Respecto a la ética, sostiene G. delV., parafraseando a KANT, lo siguiente: “La Moral es independiente, es superior a la utilidad. La Moral manda de modo absoluto; es como una voz sublime que impone respeto, que nos amonesta invenciblemente, aunque queramos hacerla callar y tratemos de no escucharla. La Moral quiere que nuestros actos tengan un carácter universal. A esto se reduce la ley moral, que KANT denomina: ‘imperativo categórico’, y que formula como sigue: ‘Obra de tal manera que la máxima de tus actos pueda valer como principio de una legislación universal’. Esto significa que nuestros actos no deben ser motivados por impulsos particulares; que no debe haber contradicción entre nuestra acción individual y aquello que debe ser posible para todos”. (Filosofía del Derecho. Sexta Edición corregida y aumentada. Editorial Bosch. Barcelona. España. 1953). (Subrayado del dirimente).

Al respecto concluye HÉGEL: “El Ethos subjetivo que se presenta en lugar del Bien abstracto, es la sustancia concreta, como forma infinita, por medio de la subjetividad. La sustancia establece, por eso, distinciones en sí, las cuales, por lo tanto, están determinadas por el concepto y por las que el Ethos tiene un contenido estable, necesario por sí y es un existir elevado por encima de la opinión subjetiva y del capricho; (…) (Subrayado del dirimente)” (op. cit., pág. 147).

En cuando a ética (Ethos), en contraste con la simple opinión y el capricho, dice HÉGEL: “El derecho recibe la determinación de poder ser demostrable ante el magistrado. El procedimiento jurídico pone a las partes en la condición de hacer valer sus medios de prueba y sus fundamentos jurídicos, y al juez de llegar al conocimiento de la causa” (Subrayado del dirimente) (op. cit., pág. 191).

HÉGEL influyó enormemente en Europa más allá de su tiempo, tanto en política como en derecho, por su visión de la unidad del ser puesta en la idea, que se traduce en el proceso dialéctico de tesis, antítesis y síntesis. En el proceso judicial la tesis es la demanda, la antítesis es la contestación y la síntesis es la actividad de juzgamiento: la sentencia. El procesalismo del siglo XX amplió estas tres fases del proceso hasta cuatro, cuales son: tesis (pretensión), antítesis (contestación), análisis (procedimiento probatorio) y síntesis (sentencia).

La influencia de HÉGEL en MARX es determinante porque éste tomó de aquél su método, y también sus propuestas éticas, que enriqueció con los contenidos de su visión proletaria. De allí que se identificara con los llamados hegelianos de izquierda, por cuya condición escribió la presentación de la Filosofía del Derecho de HEGEL en 1844, trece años después de la muerte del autor, en 1831. En el prefacio de su Filosofía del Derecho, HÉGEL afirma: “Pero la superficialidad respecto a la Ética, al Derecho y, sobre todo, al Deber, lleva por sí misma a las normas que en este ámbito constituyen la fatuidad; esto es, a los principios de los Sofistas” (Subrayado del dirimente) (op. cit., pág. 31). Esta opinión sobre los filósofos sofistas de su tiempo también la tomó MARX, al punto de proponer que “Los filósofos no han hecho más que interpretar de diversos modos el mundo, pero de lo que se trata es de transformarlo” (Tesis sobre Feuerbach. 1945).

En efecto, hechas las anteriores consideraciones éticas, a la luz de HÉGEL, KANT, MARX y DEL VECCHIO, concluimos que las presentes recusaciones a los Magistrados se basan en meros sofismas, simples falacias que atentan contra la ética en el ejercicio de la abogacía, por falta de probidad en el proceso.

3.2.1.2- La ética en la legislación venezolana

Respecto a la lealtad y probidad en el proceso, el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil establece:

Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad, En tal virtud deberán:

1.) Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;

2.) No interponer pretensiones ni alegar defensas ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamento.

3.) No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.

Parágrafo Único.- Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.

Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:

1.) Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas;

2.) Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;

3.) Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso

.

En cuanto a los deberes de lealtad y probidad, el Código de Ética del Abogado prevé lo siguiente:

Artículo 4. Son deberes de Abogado:

1-.Actuar con probidad, honradez, discreción, eficiencia, desinterés, veracidad y lealtad

2-.Conservar absoluta independencia en sus actuaciones profesionales.

3-.Mantener en todo momento el respeto a su dignidad como persona y como profesional.

4-.Defender los derechos de la sociedad y de los particulares cooperando en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico y en la realización de una recta y eficaz administración de justicia.

5-.Fortalecer la fraternidad de sus colegas, mediante el respeto mutuo con trato cordial y racional tolerancia

.

El Código de Ética del Juez, aplicable al abogado, dispone:

Artículo 2: (…) Los y las demás intervinientes en el Sistema de Justicia que, con ocasión de las actuaciones judiciales, infrinjan disposiciones legales o reglamentarias, omitan o retarden la ejecución de un acto propio de sus funciones o lo cumplan negligentemente o que por cualquier otro motivo o circunstancia comprometan la observancia de principios y deberes éticos, deberán ser sancionados o sancionadas según la ley que los rija. Los órganos de la Jurisdicción Disciplinaria Judicial podrán aplicar cualquiera de las sanciones de los instrumentos que rigen a estos o estas intervinientes, cuando con ocasión de dichas actuaciones judiciales, los organismos responsables no cumplan con su potestad disciplinaria, utilizando para tal fin el procedimiento y las garantías establecidas en este Código

.

3.2.2- ¿Qué son falacias?

El Diccionario de la Real Academia Española define falacia como “Engaño, fraude o mentira con que se intenta dañar a alguien. Hábito de emplear falsedades en daño ajeno”.

Falacia es el razonamiento lógicamente incorrecto, que manejado sagazmente puede ser muy convincente para quien en el mundo de la argumentación no esté adecuadamente preparado. Hay muchas clases de falacias.

Empecemos por la de atinencia, que consiste en errores de razonamiento en la construcción de las premisas o en la conclusión, por vinculación incorrecta, tanto en la formalización de la premisa como en la construcción de las conclusiones o sus derivaciones.

Las falacias tienen el problema intrínseco de la generalidad, dirigidas meramente a la persuasión psicológica, sin verdadera base argumental. Se incurre en falacias en casos como el del argumento ad baculum, es decir, la apelación a la fuerza; el argumento ad hominem, que alude a la persona, no a la idea, arguyendo contra el autor de la idea, a la persona por sus características, más que por sus argumentos, por su pensamiento, y por lo general a lo simplemente circunstancial; el argumento ad ignorantia o la apelación a la ignorancia de quien se quiere convencer, en cuyo caso se plantea un fuerte contenido de carácter cultural (y aculturación, porque el falaz se aprovecha de la pobreza mental del receptor, con argumentaciones vacías); el argumento ad misericordiam o apelación a la misericordia, al cual acude el falaz a falta de algún otro recurso; apelaciones a la autoridad, caso en que el error está en hacer referencia a la autoridad, al libro, a la doctrina, sin atender a las pruebas de los hechos, o cuando se descontextualiza al autor.

Existen también dentro de las falacias de atinencia, las falacias de accidente, en las que se trata de aplicar reglas generales a casos específicos, sobre todo cuando se busca incorporar al conocimiento teorías que pertenecen a otros ámbitos del conocimiento, no necesariamente jurídicas. A veces estas falacias de accidente parten de hechos que no son engañosos, sino verdaderamente ciertos, pero que al ser aplicados a algún caso sin reserva, resultan falaces. Las falacias de causas falsas, frecuentes en procesos muy complejos cuando se piensa que lo que está inmediatamente antes de un determinado hecho es la causa eficiente de ese hecho. La falacia de petitio principii o petición de principio, cuando en las premisas se da por demostrado lo que se pretende probar, cuando se acude a un argumento de principio, pero ese argumento es la misma conclusión que se quiere demostrar; es la llamada argumentación circular, porque se incurre en un círculo vicioso, antípoda del círculo virtuoso.

Este dirimente observa que la abogada recusante, al fundamentar la recusación en la supuesta existencia de falacias de atinencia en la decisión dictada por esta Sala bajo el N° 00440 del 19 de mayo de 2010, “relativa a la solicitud de reposición de la causa al estado en que fueran remitidos los Expedientes Administrativos de las Concesiones (…)”, busca subsumir su pretensión en el supuesto erróneo razonamiento que dice advertir en la mencionada decisión, circunstancia que -se insiste- evidencia su desacuerdo con el fallo, señalando como cohechadores a cuatro de los cinco sentenciadores, con lo cual -sin ninguna prueba- incurrió en el vicio que endilga a los recusados, que es precisamente la falacia.

Por lo tanto, la institución procesal cuya finalidad es obtener pronunciamiento acerca de la incompetencia subjetiva de los recusados, a la cual acudió la abogada F.H.H., no es la vía idónea para atacar la juridicidad del fallo. Esta manera de actuar de la abogada recusante es absolutamente falaz, incurriendo en el mismo vicio de razonamiento que atribuye a los recusados, tanto de atinencia como de petitio principii, tal como se explicó antes.

En razón de estos argumentos, quien dirime considera que la abogada F.H.H. ha sido temeraria en su recusación, en la que no precisó circunstancias de tiempo, modo y lugar del supuesto patrocinio de los recusados a su contraparte. En consecuencia, al declarar improcedentes sus recusaciones, se les califica de temerarias; por lo tanto, se debe imponer a la mencionada litigante una multa de dos mil bolívares (Bs. 2.000,00), hoy dos bolívares (Bs. 2,00), de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Código de Procedimiento Civil. Se advierte que no se aplica la cuantía de las multas previstas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porque la multa per se pertenece al derecho sustantivo, aunque el procedimiento de multas si es derecho adjetivo, aplicable -en consecuencia- al caso en desarrollo. Es decir, que de la referida Ley sólo es aplicable a este caso la normativa procesal, no la sustantiva. Por ello se aplica el procedimiento de multas, pero no sus montos. Por esta razón, en cuanto al procedimiento de multas previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se advierte a la multada que si no acredita en el expediente el pago de la multa, quedará impedida de actuar en la causa, de acuerdo con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 54 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma adjetiva que es de aplicación inmediata, por mandato del artículo 9 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente se establece.

IV

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, se declara IMPROCEDENTE la recusación planteada contra las Magistradas EVELYN MARRERO ORTÍZ y Y.J.G., y los Magistrados L.I.Z. y HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, por la abogada F.H.H., actuando como apoderada judicial de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA MIXTA LA SALVACIÓN R.L.

Se le impone a la mencionada abogada multa de dos bolívares (Bs. 2,00), y se le advierte que deberá acreditar en el expediente el correspondiente pago, so pena de quedar impedida de actuar en la causa hasta que cumpla esa penalidad.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado dirimente,

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En diez (10) de agosto del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00822.

La Secretaria,

S.Y.G.