Sentencia nº 00947 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 12 de Agosto de 2008

MAGISTRADO PONENTE HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Exp. Nº 2007-0581

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 5 de enero de 2007, los abogados J.R.P.B. y E.P.M., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 11.932 y 18.386, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano E.M. D´ASCOLI, titular de la cédula de identidad Nro. 3.150.830, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida “provisionalísima” de suspensión de efectos “sin apertura de contradictorio”, contra el acto emanado del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA contenido en “la Resolución Nro. 01-00-000199 dictada en fecha 7 de julio de 2006 a través de la cual se le impone a [su] representado la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (03) años”.

El 6 de junio de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini para decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

El 4 de julio de 2007, se dio por recibido escrito de oposición a la solicitud de amparo cautelar y medida provisionalísima, suscrito por las abogadas I. delV.M.V. y A.R.R.S., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 24.744 y 62.956, respectivamente, actuando en representación de la Contraloría General de la República.

Por sentencia publicada el 8 de agosto de 2007 bajo el Nº 1450, esta Sala aceptó la competencia para conocer de la causa, admitió preliminarmente el recurso interpuesto, salvo lo atinente a la caducidad de la acción, y declaró improcedentes el amparo cautelar así como la medida “provisionalísima” de suspensión de efectos “sin apertura de contradictorio” solicitada por la parte actora.

Practicadas las correspondientes notificaciones del indicado fallo, el Juzgado de Sustanciación dictó auto de fecha 4 de diciembre de 2007, mediante el cual acordó la citación de los ciudadanos Fiscal General, Contralor General y Procuradora General de la República, y ordenó librar el cartel de emplazamiento a que se refiere el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al tercer día de despacho siguiente a aquel en que constaren en autos las citaciones ordenadas. Asimismo, acordó abrir cuaderno separado en virtud de la “solicitud de pronunciamiento previo referido a que se suspendan los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el aparte veintiuno del artículo 21 ibidem”. Por último, acordó solicitar al ciudadano Contralor General de la República el expediente administrativo del caso.

En fechas 16, 23 y 29 de enero de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó en autos recibos de notificación firmados por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el Fiscal General de la República y el Contralor General de la República, respectivamente.

El 12 de febrero de 2008, se dio por recibido el oficio Nº 08-01-166, a través del cual el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, informó que mediante oficio Nº 08-01-191 de fecha 2 de febrero de 2007 “fue remitido el expediente en cuestión, en virtud del recurso de Reconsideración interpuesto por el ciudadano en comento”.

El 13 de febrero de 2008, se libró el cartel de emplazamiento siendo retirado en la misma fecha por el abogado E.P.M., apoderado del actor, quien posteriormente, el día 19 de ese mes y año, consignó en autos su publicación en prensa.

Mediante sentencia Nº 161 publicada el 13 de febrero de 2008, esta Sala declaró no tener materia sobre la cual decidir en el cuaderno separado remitido por el Juzgado de Sustanciación.

El 5 de marzo de 2008, se acordó reservar hasta el día siguiente al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, el escrito presentado el 28 de febrero de ese año por la representación del ciudadano E.M. D’Ascoli.

En fecha 5 de marzo de 2008, los apoderados judiciales del recurrente solicitaron, a tenor de lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos del acto impugnado. Asimismo, y de manera subsidiaria, solicitaron la desaplicación por control difuso del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

A propósito de las anteriores solicitudes, el Juzgado de Sustanciación acordó mediante auto del 25 de marzo de 2008, abrir el correspondiente cuaderno de medidas, el cual fue remitido anexo a oficio Nº 457 del 1º de abril de 2008.

Mediante auto del 10 de abril de 2008, el referido Juzgado se pronunció respecto de las pruebas promovidas por el actor, admitiendo las documentales indicadas y producidas en el Capítulo I de los escritos presentados, así como los informes solicitados. Para la evacuación de estos últimos, se acordó oficiar a la sociedad mercantil Encava Fábrica de Autobuses, a objeto de que en un lapso de diez (10) días continuos contados a partir del recibo del oficio correspondiente, informara al Juzgado de Sustanciación lo relacionado con la solicitud del promovente. Finalmente, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, a tenor de lo previsto en el artículo 84 de la ley que rige sus funciones.

En fechas 3 y 10 de junio de 2008, el Alguacil del precitado Juzgado consignó oficios de notificación recibidos por el Departamento de Correspondencia de la sociedad mercantil supra mencionada, y el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.

Concluida la sustanciación, se pasó el expediente a la Sala, donde se dio por recibido el 2 de julio de 2008.

En fecha 8 de julio del mismo año, se dio cuenta, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3er.) día de despacho siguiente para comenzar la relación.

El 15 de julio de 2008, se dio inicio a la etapa de la relación de este procedimiento y se estableció la oportunidad en que tendría lugar el acto de informes.

El día 7 de agosto de 2008, siendo la fecha fijada para la realización del acto de informes, éste fue diferido para el día 5 de febrero de 2009.

Para decidir sobre la medida de suspensión de efectos establecida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y respecto de la desaplicación por control difuso del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, peticionadas el 5 de marzo de 2008 por los apoderados judiciales del recurrente, se observa:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Señalan los apoderados judiciales del actor que mediante auto decisorio de fecha 24 de marzo de 2006, el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, declaró responsable administrativamente a su mandante, por la comisión de las siguientes irregularidades:

i) el incumplimiento de procedimientos de selección de contratistas previstos en el Reglamento para la Adjudicación de Bienes y Suministros, Contratos de Obras Públicas y Licitaciones de la Administración Pública del Estado Miranda, al efectuarse en forma directa y fraccionada la compra de dos minibuses marca ENCAVA por la cantidad de cincuenta y nueve millones doscientos mil bolívares (Bs. 59.200.000,00) en contravención a lo establecido en el numeral 1 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

ii) Por haber adquirido a través de dos órdenes de compra, tres automóviles Daewoo, tipo Sedan, modelo Espero, por la cantidad de veinticuatro millones seiscientos ochenta y siete mil bolívares (Bs. 24.687.000,00) y dos vehículos marca Ford, tipo sedan, modelo Láser por la cantidad de quince millones quinientos doce mil bolívares (Bs. 15.512.000,00), en contravención con lo establecido en la citada disposición legal.

iii) Por haber efectuado la contratación y consecuente pago de los contratos con Representaciones Darian, S.R.L. por la cantidad de cincuenta millones veinticuatro mil un bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 50.024.001,33), a Oficina Técnica Micem, C.A. por la cantidad de cincuenta millones cuatrocientos dieciséis mil quinientos once bolívares con ocho céntimos (Bs. 50.416.511,08) y a Montes Ingeniería, C.A. por la cantidad de nueve millones cuatrocientos veintidós mil seiscientos diez bolívares (Bs. 9.422.610,00); sin que los mismos fuesen presuntamente sometidos al Control Previo de la Contraloría General del estado Miranda, en contravención a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República

.

Luego de explicados los antecedentes del caso, los representantes judiciales del recurrente exponen que durante la averiguación administrativa iniciada por la Contraloría General de la República para determinar la responsabilidad administrativa del actor, fueron inobservadas las disposiciones contenidas en los artículos 53, 55 y 57 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, toda vez que ese procedimiento duró más de seis (6) meses, fue decidido después de transcurridos los tres (3) meses de los que disponía la Administración para hacerlo y, a pesar de esas irregularidades, no se dictó su sobreseimiento, lo cual -según aducen- viola las referidas disposiciones reglamentarias y, en consecuencia, los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia y, por ende, el derecho al debido proceso de su representado.

Denuncian, asimismo, que la Contraloría General de la República, a pesar de la carga de la prueba que le correspondía, no probó la existencia de los presuntos ilícitos administrativos imputados.

Respecto a la omisión de los controles previos que le fue atribuida, afirman que no se encuentra demostrado en las actas ningún perjuicio económico, por lo que no existen razones de hecho ni de derecho que hagan imputable a su mandante.

Luego de expuestos los argumentos en los que fundamentan la petición de declaratoria de nulidad del acto impugnado, solicitan a la Sala “se dicte (…) una medida cautelar preventiva y anticipada, a fin de que suspenda, provisionalmente y sin apertura de contradictorio, los efectos del Acto Administrativo impugnado, de conformidad a lo consagrado en el artículo 27 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Para ello, afirman que el “fumus boni iuris” está dado “al ser el recurrente el titular del buen derecho representado en su capacidad para continuar prestando servicios, de manera ininterrumpida, a la Administración Pública”.

Con relación al “periculum in mora”, aducen que se produciría por la desproporcionalidad del daño económico y moral que le sería ocasionado al actor por la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, lo cual “convertiría en ilusorio el fallo definitivo que haya de recaer en el presente Recurso”.

Igualmente, expresan que el “periculum in damni” se verifica dado que la privación de la posibilidad de continuar prestando servicios a la Administración Pública “limita sustancialmente sus ingresos económicos”.

Finalmente, solicitan que de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sea decretado amparo cautelar, a fin que se suspendan los efectos del acto recurrido en virtud de las violaciones constitucionales alegadas.

II

DE LA SOLICITUD CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Por escrito presentado el 5 de marzo de 2008 ante el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Político-Administrativa, los apoderados judiciales del ciudadano E.M. D´Ascoli, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitaron la suspensión de los efectos del acto “denominado ‘Resolución’ N°.01-00-000199 emanado de la Contraloría General de la República el día 07 de julio de 2.006, en virtud del cual se impuso a [su] patrocinado la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un periodo de tres (03) años contados a partir de su notificación”. (Negrillas del escrito).

Al efecto, exponen que los presupuestos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos que peticionan se han satisfecho a cabalidad, toda vez que:

(…) por lo que respecta al fumus boni iuris, (…) merece la pena destacar que de los recaudos administrativos (expediente) que obran a los autos, se observa perfectamente que el acto administrativo denominado “Resolución” N°.01-00-000199 emanado de la Contraloría General de la Republica el día 07 de julio de 2.006, en virtud del cual se impuso a nuestro patrocinado la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones publicas por un periodo de tres (03) años contados a partir de su notificación, fue dictado por ese órgano contralor menoscabando las previsiones del artículo 53 del reglamento de la entonces vigente Ley Orgánica de a Contraloría General de la República, que disponía que las averiguaciones administrativas tuvieran una duración de seis (06) meses contados a partir del auto de apertura; término de duración éste que sólo podría ser prorrogado por un periodo adicional de seis (06) meses, cuando hubieren mediado causas graves que lo justificaran, y así lo hubiere decidido expresamente, mediante auto motivado, el órgano contralor. El menoscabo de la disposición normativa en comentario queda al descubierto al observar que, si bien es cierto que el día 07 de noviembre del ano 2.000; la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos especiales de la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de la República acordó la apertura de la averiguación administrativa, no es menos cierto que, sin que mediara auto que hubiera declarado prórroga alguna, fue el día 24 de marzo de 2.006, cuando la Contraloría General de la República declaró la responsabilidad administrativa de mi patrocinado en los hechos presuntamente irregulares que le había imputado. De modo que, de acuerdo con lo que en las actas del expediente se constata, la averiguación administrativa de marras que, de acuerdo con lo establecido en la disposición reglamentaria antes mencionada, sólo debía tener una duración máxima de doce (12) meses (incluida la única prórroga autorizada normativamente), se extendió por un lapso de tiempo (sic) de cinco (05) años, cuatro (04) meses y diecisiete (17) días.

Lo dicho no puede entenderse de manera simplista, como un incumplimiento de los lapsos procedimentales por parte del órgano contralor, que pudiera ser solapado con la excusa de la flexibilidad de los lapsos del procedimiento para la Administración Pública. Antes, por el contrario, debe ser observado desde una perspectiva completamente distinta.

En efecto, obsérvese que el mentado artículo 53 del Reglamento de la, para el momento vigente, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, disponía que las averiguaciones administrativas deberían tener una duración máxima de seis (06) meses contados a partir del auto de apertura y que ese término de duración sólo podría ser prorrogado por un periodo adicional de seis (06) meses, cuando hubieren mediado causas graves que lo justificaran.

Así las cosas, nos parece que, la norma en cuestión, al prever el término de duración de la averiguación administrativa que se hubiere aperturado (sic), preveía, además, el lapso de tiempo (sic) en virtud del cual el órgano contralor resultaba competente para instruir, conocer y decidir la respectiva causa. De manera tal que, desde esta perspectiva, el acto administrativo dictado por la Contraloría General de la República, de acuerdo con el cual se declaró la responsabilidad administrativa de nuestro patrocinado en los hechos que le habían sido imputados, no es sólo el resultado de una actuación que menoscaba requisitos formales (de índole temporal) pues ha sido dictado después de que se habían consumido, con creces, los lapsos normativamente previstos para ello; sino que, además, viene a ser el resultado de la actuación de un órgano que, por haberse vencido el lapso de tiempo (sic) que aquella disposición normativa (reglamentaria) lo investía con la potestad necesaria para producir tal decisión, resultaba ser incompetente.

De modo que; en nuestra modesta opinión, el acto producido de esta manera irregular por el órgano contralor, se encuentra fulminado de nulidad absoluta, habida cuenta que, para el momento en el cual se produjo, había cesado la competencia temporal asignada al órgano contralor para instruir, conocer y decidir el asunto en cuestión. Nulidad absoluta ésta que se encuentra consagrada en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone lo siguiente:

‘La declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley, será sancionada con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a cargo de la máxima autoridad, e imponer, atendiendo la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años, en cuyo caso deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes. En aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la máxima autoridad, la sanción será ejecutada por el órgano encargado de su designación, remoción o destitución’.

Así las cosas, tenemos que, el supuesto de hecho que impretermitiblemente debe cumplirse para que el Contralor General de la República pueda producir un acto administrativo conforme al cual inhabilite para el ejercicio de la función pública a un determinado ciudadano es que se haya declarado, previamente, la responsabilidad administrativa de éste. Ahora bien, dado que el acto administrativo conforme al cual se declaró la responsabilidad administrativa de E.M. D' ASCOLI es nulo, tanto por las razones invocadas en el escrito libelar, como por la que se asoma en esta ocasión, que por ser un vicio derivado del menoscabo de normas de orden público, bien puede ser observado de oficio por esta Sala, el acto administrativo en virtud del cual se impuso a nuestro patrocinado la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un lapso de tres (03) años se encuentra, asimismo, fulminado de nulidad, habida cuenta que éste se encuentra soportado sobre una base fáctica que es insusceptible de producir efectos jurídicos validamente, en pocas palabras, se encuentra soportado sobre la base de un falso supuesto.

En cuanto al periculum in mora exponen los apoderados del recurrente lo siguiente:

“(…) que el daño temido en el caso de nuestro mandante, está constituido, fundamentalmente, por el hecho de que, de resultar electo como gobernador del Estado Miranda en las próximas elecciones a celebrarse en el mes de noviembre del presente ano (2.008), debido a lo alongado que en esta Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal de la República resulta el trámite de los procedimientos contencioso administrativos de nulidad contra actos de efectos particulares, E.M. D' ASCOLI, de acuerdo con los lapsos que la Ley del Sufragio y Participación Política y el cronograma electoral, no podría incorporarse a ejercer funciones como Gobernador del Estado Miranda, si el acto administrativo que le ha impuesto la sanción de inhabilitación de ejercer funciones publicas es pasible de surtir sus efectos validamente.

En efecto, la virtualidad de que se consume el daño en cuestión queda al descubierto al observar que, de acuerdo con lo que certeramente demuestran las encuestas elaboradas por PRONOSTICOS CONSULTORES 3000, C.A., domiciliada en el C.C. La V.S. XXI, piso 5, Ph-1, calle San Felix (sic), urb. La Viña, Valencia, Estado Carabobo y CONSULTORES 21, S.A, domiciliada en [la] calle 10, edificio Vizcaya A, piso 2 Urb. La Urbina, Estado Miranda, E.M. D' ASCOLI, en los actuales momentos, no sólo ostenta el primer lugar de aceptación en la población electoral de esa entidad federal sino que, además, las susodichas encuestas revelan que la proyección de dicha aceptación tiene una marcada tendencia a aumentar, de modo que su victoria en los referidos comicios electorales se da por descontada. Las encuestas en cuestión se acompañan al presente escrito en un legajo marcado con la letra “A”. A todo evento y cualquier efecto, tratándose de instrumentos emanados de terceros promovemos a los ciudadanos FRANCISCO BELLO Y S.C., venezolanos, mayores de edad, titulares, de las cédulas de identidad números V-7.131.835 y V3.661.904, respectivamente, Representantes legales de las Sociedades PRONOSTICOS CONSULTORES 3000, C.A. y CONSULTORES 21, S.A., para que, bajo testimonio, ratifiquen el contenido de las mismas.

En este orden de ideas, lo delicado de la situación que se acaba de mencionar se encuentra constituido, fundamentalmente, por el hecho incuestionable de que, propuesto su nombre para participar en los comicios electorales arriba indicados, como se lo garantiza expresamente el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, E.M. D' ASCOLI, bien puede resultar electo como gobernador del Estado Miranda y, gracias a la vigencia del acto administrativo de marras, no podría incorporarse a ejercer válidamente sus funciones como tal gobernador, con lo cual, por una parte, se vería imposibilitado, sin justificación alguna, de ejercer la función pública, en tanto que el acto administrativo que se lo impediría está fulminado de nulidad, por las razones que sobradamente se explicaron en el escrito libelar y en la primera parte del presente, y, por otra parte, se vería asimismo frustrada la voluntad del pueblo soberano expresada en las urnas electorales, de que los destinos del Estado Miranda sean regidos por nuestro patrocinado.

Ciudadanos magistrados, en nuestro humilde criterio, nos parece, que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa favorecer la posición del solicitante de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando exista cualquier motivo fundado del daño irreparable que pueda acarrearle la decisión objeto de recurso, tomando en cuenta esencialmente la naturaleza del acto y la incidencia que la medida tenga sobre la organización y actividad de la administración. Estamos conscientes de que cuando la ejecución del acto administrativo cuya suspensión provisional se ha solicitado puede producir daños, pero la suspensión compromete la funcionalidad de la Administración, o el interés público, debe ceder el interés privado.

Posteriormente, con el objeto de soportar su posición, invocan doctrina foránea y, más particularmente, criterios jurisprudenciales vertidos en las siguientes decisiones: 1) de fecha 2 de mayo de 1991, caso: H.H., dictada por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia; 2) del 27 de julio de 2004, dictada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia; y 3) del “1° de noviembre del 2006”, también dictada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia; estas dos últimas en las cuales afirman los apoderados recurrentes “se reconoce la colisión del articulo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con disposiciones constitucionales como las denunciadas como violadas en nombre de nuestro mandante (…)”.

De seguidas expresan que el acto que contiene la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas impuesta a su representado, le conculca a éste sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y al ejercicio de cargos públicos contenidos en los artículos 49 y 88, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que fue dictado “sin cumplirse el debido procedimiento administrativo, en el que se le permitiera a nuestro poderdante esgrimir sus oportunos alegatos y medios de defensa para salvaguardar sus derechos”, y se pretende limitar el ejercicio de sus derechos ciudadanos, “especialmente a la participación, consagrado en el artículo 62 de nuestra Carta Magna, tal como así expresamente lo hizo saber el ciudadano CLEODOBALDO (sic) RUSSIAN, Contralor General de la República, en su alocución de fecha 25 de febrero de 2008, emitida desde la sede del C.N.E., cuando expreso (sic): ‘que ninguna de las personas señaladas en la lista presentada a dicho organismo, podían participar en el venidero proceso eleccionario para elegir Alcaldes y Gobernadores’, acto el suyo, que fue difundido por los medios televisivos y radioeléctricos en todo el territorio del país y que por ser un hecho comunicacional, constituye una vía de hecho con la que se amenaza de conculcar a nuestro mandante, en forma adicional, su derecho constitucional a la participación contenido en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que de materializarse le generaría un perjuicio irreversible, que no podría ser reparado en la definitiva, en el caso de que se declarase la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, como así esperamos sucederá”.

Finalmente, de manera subsidiaria solicitan la desaplicación para el caso en concreto del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, respecto de su representado, “por cuanto el mismo colide con las disposiciones constitucionales aquí señaladas como violadas”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a analizar la solicitud de suspensión de efectos peticionado por los apoderados judiciales del recurrente, debe esta Sala advertir que los apoderados judiciales del actor a lo largo del escrito recursivo, así como en el correspondiente a la presente solicitud cautelar, manifiestan solicitar la nulidad y la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nro. 001-00-000199 dictada en fecha 7 de julio de 2006 por el Contralor General de la República mediante la cual se impuso la sanción de inhabilitación a su representado para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (3) años.

Sin embargo, de la revisión de las documentales que fueron consignadas por la parte actora se observa que la indicada Resolución fue impugnada en fecha 21 de agosto de 2006 a través de la interposición del recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por el Contralor General de la República mediante Resolución Nro. 01-00-000359 de fecha 28 de noviembre de 2006, por lo que es este último acto administrativo el que en sede administrativa causa estado y, por consiguiente, tanto a los efectos del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, como de la solicitud de suspensión de efectos, debe ser considerado como la Resolución impugnada y cuya suspensión provisional se solicita. Así se decide.

Precisado lo anterior, para decidir la solicitud cautelar se observa:

La medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos se encuentra consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que prácticamente reproduce el contenido del artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Ésta constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa que pretende la parte recurrente la suspensión de los efectos de la Resolución Nro. 01-00-000359 de fecha 28 de noviembre de 2006 dictada por el Contralor General de la República, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nro. 001-00-000199 de fecha 7 de julio de 2006 mediante la cual se impuso la sanción de inhabilitación al recurrente para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (3) años.

Cabe destacar que mediante sentencia N° 1450 publicada el 8 de agosto de 2007, esta Sala declaró improcedente el amparo cautelar que había sido solicitado en la presente causa por la parte recurrente conjuntamente con el recurso de nulidad; para ello la Sala desestimó, al menos en forma preliminar, la violación de normas constitucionales por la actuación administrativa cuestionada en el presente juicio; en tal sentido indicó lo siguiente:

(…) observa la Sala que con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, serán revisados los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, atendiendo para ello a las denuncias de violación constitucional alegadas.

Así, señala la parte actora que le han sido conculcados tanto el derecho a la defensa como a la presunción de inocencia y, en consecuencia, el derecho al debido proceso, alegando para ello la existencia de vicios en el procedimiento administrativo en el cual se produjo la declaratoria de responsabilidad administrativa que generó su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.

Señalado lo anterior, justifica el periculum in mora afirmando que el acto impugnado causa un daño de difícil reparación ya que con dicha sanción, además de impedírsele continuar prestando servicios en la Administración Pública, se arrastran secuelas de índole económica y moral “porque el daño se hace extensivo a toda la familia, al no poder contribuir de manera inmediata y oportuna al deber de asistencia a su familia”.

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha dejado sentado que el debido proceso -dentro del cual se encuentran contenidos el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia- es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Ahora bien, en el presente caso se observa que el recurrente acompañó al escrito contentivo del recurso de nulidad, copia simple de la Resolución Nro. 01-00-000199 de fecha 7 de julio de 2006 mediante la cual el Contralor General de la República resolvió aplicar la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (3) años.

Igualmente, anexó al escrito libelar copia simple de la Resolución Nro. 01-00-000359 dictada por el referido funcionario en fecha 28 de noviembre de 2006, a través de la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el prenombrado ciudadano contra la decisión de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.

En la primera de las Resoluciones mencionadas se indica: ‘mediante auto decisorio de fecha 24 de marzo de 2006, recaído en el expediente signado con el N° 08-01-07-00-068, suscrito por el ciudadano A.E.P.A., en su carácter de Director de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República (…) declaró la responsabilidad administrativa, entre otros, del ciudadano E.M. D’ASCOLI (…)’.

Asimismo, en el comentado acto se señala que ‘el 07 de junio de 2006, se declaró SIN LUGAR, el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 11 de mayo de 2006, por el ciudadano E.M. D’ASCOLI (…)’.

Lo expuesto pone de manifiesto que no obstante las denuncias realizadas por el recurrente, de la revisión de los documentos aportados por él se desprende que la Contraloría General de la República inició, sustanció y decidió un procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa.

Ahora bien, respecto a tales alegatos, la Sala reiteradamente en sus fallos ha delineado las condiciones que deben concurrir en la violación de derechos de rango constitucional, a los fines de la procedencia de la acción de amparo; en tal sentido estableció en decisión de fecha 10 de julio de 1991, caso: Tarjetas Banvenez:

‘(...) el accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata, lo cual no significa -se precisa ahora- que el derecho o garantía de que se trate no estén desarrollados o regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha efectivamente consumado. De no ser así -ha dicho también esta Sala- no se trataría entonces de una acción constitucional de amparo sino de otro tipo de recurso, por ejemplo, el contencioso administrativo, cuyos efectos anulatorios no se corresponden con los restitutorios del amparo (...).’ (Negrillas de la Sala).

Conforme al criterio transcrito, observa la Sala que las afirmaciones contenidas tanto en el recurso como en la pretensión de amparo cautelar, por sí solas, no resultan suficientes en esta fase cautelar para determinar si en el presente caso existe presunción grave de violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, por cuanto de los mismos alegatos expuestos en el libelo y en los recursos administrativos se constata prima facie (cuando se narran los hechos que dieron lugar a la sanción aquí impugnada), que el actor fue notificado del inicio del procedimiento, que intervino en éste y ejerció los recursos administrativos que la ley le otorgaba.

Considera por lo tanto la Sala, que en el caso bajo examen no está acreditado que hubo una grosera violación al debido proceso o de alguna de sus manifestaciones, entre ellas el derecho a la defensa y el derecho a la presunción de inocencia, pues más bien se infiere que previo a imponer la sanción impugnada, se siguió un procedimiento donde le fue posible al recurrente acudir a exponer lo que considerase procedente.

Conviene agregar que determinar en esta fase del proceso y con las pruebas aportadas por el accionante, si éste efectivamente incumplió las disposiciones contenidas en los artículos 53, 55 y 57 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y si ciertamente era una obligación del órgano contralor desplegar la actividad probatoria necesaria para demostrar los hechos imputados al recurrente, escapa del análisis que debe ser efectuado en esta etapa cautelar.

Así, al no encontrar la Sala la existencia de elementos de convicción que hagan surgir al menos la presunción de amenaza o violación directa y flagrante a los derechos constitucionales invocados, debe declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. Así se decide.

De la sentencia citada supra, se constata que la Sala precedentemente se pronunció sobre la concurrencia en el presente caso del fumus boni iuris y del periculum in mora, cuando menos con relación a las normas constitucionales denunciadas como vulneradas, quedando entonces por determinar, a fin de decidir la suspensión de efectos solicitada, la existencia de dichos requisitos con prescindencia de los análisis ya efectuados por la Sala al decidir el amparo cautelar.

En este sentido, se observa que la parte recurrente soporta el requisito relativo a la apariencia del buen derecho, denunciando que son nulos los actos que dieron origen al que contiene la sanción de inhabilitación, toda vez que aquéllos -según afirma- fueron dictados sobrando en exceso el lapso que tenía la autoridad administrativa para hacerlo.

De modo que, de acuerdo a lo expuesto por el recurrente, siendo aquéllos nulos (se refiere en concreto al acto de fecha 24 de marzo de 2006 y al que lo confirma de fecha 7 de junio de 2006, ambos dictados por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, por los cuales quedó establecida la responsabilidad administrativa del recurrente y se le impuso sanción de multa por la cantidad de Bs. 453.600,oo), también lo es el que se impugna en el presente caso, por ser este último consecuencia directa de los primeros.

Al respecto esta Sala observa lo siguiente:

Por notoriedad judicial se advierte que cursa ante esta Sala el expediente N° 2006-1890, cuyo objeto es precisamente la nulidad del acto administrativo de fecha 7 de junio de 2006 por el que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo del 24 de marzo de 2006 que declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano E.M. D´Ascoli y le impuso la sanción de multa antes mencionada, el cual se encuentra en fase de sustanciación y, por consiguiente, no decidido; de lo que se desprende la vigencia actual de los efectos de dicho acto, que a su vez ha dado lugar al que se impugna en el presente caso seguido en este Expediente signado con el N° 2007-0581 y cuya suspensión de efectos se pretende; lo cual en principio determinaría la improcedencia de la solicitud cautelar peticionada, en consideración: 1) al carácter prejudicial que ello supone; 2) a que se pretende un pronunciamiento que abarca un acto que no es objeto del presente caso; y 3) a que conforme con lo establecido por esta Sala, en sentencia N° 00738 del 17 de mayo de 2007, entre otras, “el acto por el cual la M.A. de la Contraloría General de la República impuso las sanciones de destitución e inhabilitación, opera de pleno derecho dada la existencia de una decisión firme en sede administrativa mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente, lo que no la excluye del control jurisdiccional, sólo que su impugnación debe ser realizada con fundamento en la presencia de vicios que le sean propios a este último acto y no por aquellos que pudieran afectar al principal.”

No obstante, en aras de la tutela judicial efectiva y al advertirse que: (i) el expediente administrativo es común a ambos casos, y (ii) si bien aquél no es el acto que se impugna en este expediente, debe inferirse que de constatarse que son presumiblemente manifiestos los vicios que se le reputan, tal circunstancia podría a su vez hacer sospechar en esta fase cautelar el carácter írrito del acto objeto del presente caso; valga en concreto establecer lo siguiente:

En aquel caso uno de los fundamentos medulares en que se soporta el recurrente para solicitar la nulidad del acto que establece su responsabilidad administrativa, es precisamente el mismo en que se asiste en la presente situación para peticionar tanto la nulidad como la suspensión de efectos del que lo inhabilita para el ejercicio de las funciones públicas; a saber; que fueron dictados sobrando en exceso el lapso que tenía la autoridad administrativa para hacerlo.

Sobre tal aspecto, observa esta Sala que constituye materia del mérito de la controversia y, por lo tanto, vedada de análisis para el juez en la etapa cautelar, la específica determinación definitiva de si la autoridad administrativa violentó o no los lapsos establecidos legal y reglamentariamente para llevar a cabo la averiguación administrativa de rigor, correspondiente al establecimiento de la responsabilidad administrativa del recurrente.

Ahora bien, ello no es óbice para revisar preliminarmente en esta fase precautelar la presunta vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa del recurrente, que serían los vicios que se denuncian inmanentes al particular delatado, y al respecto se observa, contrariamente a lo denunciado por la parte recurrente, que más bien la Administración Contralora presumiblemente actuó dentro del marco de la Ley, habida cuenta que:

A la vista tanto del acto de fecha 24 de marzo de 2006 y del que lo confirma de fecha 7 de junio de 2006, se advierte que prolijamente fueron analizados en sede administrativa los argumentos del actor referentes a la prescripción de la acción y del procedimiento de la averiguación administrativa, así como de la caducidad de esta última, y también sus denuncias de violación al debido proceso y de subversión de las normas procedimentales administrativas (folio 766 al 777 de la tercera pieza del expediente administrativo).

En ese contexto, particularmente destacan desde esta fase cautelar las siguientes circunstancias indubitables: (i) que los hechos objeto de la averiguación administrativa se corresponden al ejercicio fiscal del año 1996, (ii) que el auto de apertura es del “07 de noviembre del ano 2.000”; (iii) que el ciudadano E.M. D´Ascoli cesó en sus funciones de Gobernador del Estado Miranda el 1° de noviembre de 2004, que venía ejerciendo ininterrumpidamente desde el año 1995 por virtud de su reelección en el año 2000; y (iv) la providencia primigenia por la cual quedó establecida su responsabilidad administrativa y se le impuso sanción de multa por la cantidad de Bs. 453.600, es de fecha 24 de marzo de 2006 y la que lo confirma de fecha 7 de junio de 2006; por consiguiente, en criterio de esta Sala presumiblemente la prescripción de la acción del órgano contralor para establecer la responsabilidad administrativa no había operado, toda vez que, de conformidad con la concordada inteligencia de los artículos 102 de la entonces vigente Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y 109 del Código Penal, el lapso de prescripción de cinco (5) años comienza a contarse desde la fecha de cesación del cargo o función ostentado para la época de ocurrencia de la supuesta irregularidad. (Véase, para mayor ilustración respecto al tema de la prescripción en materia administrativa, sentencia de esta Sala Nº 01140 de fecha 24 de septiembre de 2002, caso: H.M.J., ratificada en sentencias Nros. 01853 del 20 de julio de 2006 y 00592 del 24 de abril de 2007).

Por otra parte, se impone resaltar que la jurisprudencia de esta Sala, frente a denuncias análogas a la evaluada en este punto y, dentro de esto, más específicamente en cuanto al estricto cumplimiento por parte del M.Ó.C. de la República de los lapsos legales y reglamentarios para llevar a cabo en todas sus etapas las averiguaciones de responsabilidad administrativa que les son propias, ha expresado lo siguiente:

Alegó la recurrente que se produjo una irregularidad en la tramitación del procedimiento, toda vez que la Dirección de Averiguaciones Administrativas se excedió del lapso de seis (6) meses a que hace referencia el artículo 53 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República aplicable ratione temporis.

Sobre este punto, la representación judicial de la Contraloría acotó que en aplicación del principio de verdad material que rige el procedimiento administrativo, la Administración queda facultada para cumplir, de oficio o a instancia del interesado, todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que se investiga, “(…) tomándose así, justificadamente, el tiempo que sea necesario para sustanciar el expediente administrativo y, consecuencialmente, dictar la decisión que corresponda”, concluyendo que la prolongación de la sustanciación, no perjudicó ni causó indefensión a la recurrente.

Al respecto, esta Sala ratifica su jurisprudencia conforme a la cual la no estricta sujeción de la Administración a los plazos que conforme a la ley tiene para realizar determinada actuación, no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no genera su nulidad, a no ser que se esté, verbigracia, ante un supuesto de prescripción.

El retardo de la Administración en producir decisiones lo que puede acarrear es la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues en ese caso ciertamente se vulnera el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuya virtud las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración.

Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem.

(Vid., entre otras, sentencia N° 01383 publicada el 1° de agosto de 2007). (Destacado con negrillas de la presente decisión).

Aunado a lo descrito, en términos preliminares se observa que el procedimiento administrativo aparentemente se desarrolló en todas sus partes (de forma por lo demás exhaustiva) y que, dentro de éste, el investigado tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y aportar las pruebas que al efecto consideró pertinentes, ejerciendo además los recursos que para la vía administrativa y la jurisdiccional están dispuestos ex lege, tal como ya lo había expresado esta Sala mediante sentencia N° 1450 publicada el 8 de agosto de 2007, en la que declaró improcedente el amparo cautelar que había sido solicitado en la presente causa por la parte recurrente.

Sobre la base de lo expuesto, debe esta Sala estimar que no existe presunción de buen derecho favorable al recurrente, en lo que atañe a los aspectos supra analizados. Así se establece.

En lo relativo al argumento de la parte actora conforme al cual afirma la existencia de jurisprudencia de este M.T. que orientan a establecer el cumplimiento de los presupuestos necesarios para otorgar la medida cautelar peticionada, se observa:

Como ya se precisó en este fallo, la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos establecida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, exige la concurrencia en el caso concreto de los requisitos relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora, “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Ahora, la situación jurídico fáctica sobre la cual recayó decisión cautelar de suspensión de efectos de fecha 2 de mayo de 1991 (caso: H.H.), dictada por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, es sustancialmente disímil a la del presente asunto, ya que no está de modo alguno referida a la aplicabilidad, alcances y efectos de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas establecida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que se produce como consecuencia de la previa declaratoria de responsabilidad administrativa.

En tal sentido cabe destacar, como esa misma decisión lo expresó, que la protección anticipada otorgada en esa situación respondía a “las circunstancias del caso”, que como se vio inmediatamente antes, no son análogas a la presente.

Razonamientos que conducen a concluir, que dicho antecedente en nada obra a favor de la pretensión del recurrente de suspensión de efectos del acto impugnado.

En cuanto a las decisiones Nros. 1420 del 27 de julio de 2004 y 1116 del 29 de mayo de 2006, dictadas ambas por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, conforme a las cuales, a propósito del amparo cautelar solicitado en el recurso de nulidad ejercido contra el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se suspendió la aplicación de esa norma “respecto de los recurrentes, en el marco del caso concreto que se planteó (…) hasta cuando se sentencie la pretensión principal de nulidad”; si bien guardan aspectos sustantivamente vinculados con el presente, particularmente los referentes a los presupuestos causales, manera de aplicabilidad (desde su ámbito procedimental), y efectos que produce la sanción de inhabilitación establecida en el mencionado artículo; es preciso desestimar definitivamente, en la actualidad, que orientan a otorgar la cautela peticionada a favor del ciudadano E.M. D´Ascoli, toda vez que por decisión de reciente data, a saber, la N° 1265 del 5 de agosto de 2008 (Exp. N° 05-1853), la misma Sala Constitucional estableció categóricamente el carácter constitucional de ese precepto normativo, por considerar, entre otros aspectos, que:

(i) El procedimiento administrativo llevado por la Contraloría General de la República para el establecimiento de la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos investigados, comprende tres etapas que garantizan el derecho a la defensa y el debido proceso de los imputados administrativamente; guardando así plena y efectiva compatibilidad con lo previsto en el artículo 49 constitucional.

(ii) El artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no puede reputarse como una norma penal en blanco debido a que la garantía de la tipicidad está plenamente satisfecha, en virtud de que el propio texto legal cuestionado prevé los hechos y conductas acreedoras de sanciones.

(iii) La Contraloría General de la República no debe desarrollar otro procedimiento adicional para la imposición de las sanciones accesorias como la inhabilitación, esto debido a que, con el sano desarrollo del procedimiento principal -tendente a la comprobación de la responsabilidad administrativa del imputado- se garantizan los derechos que asisten a los funcionarios públicos cuestionados.

(iv) No se ve tampoco afectado el principio non bis in idem, ya que no se trata de juzgar a un sujeto en más de una oportunidad por una misma conducta, sino de establecer una pena accesoria como consecuencia de una sanción impuesta por un solo hecho, cuestión plenamente avalada constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico.

Valga acotar, que lo proferido por la Sala Constitucional en la comentada decisión se compadece perfectamente con lo que esta Sala Política-Administrativa ha venido sosteniendo pacífica y reiteradamente con relación a los alcances del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en las sentencias siguientes: N° 00868 del 21/07/04; N° 00217 del 07/02/07; 00738 del 17/05/07; N° 00808 del 30/05/07; N° 01383 del 01/08/07; N° 00595 del 14/05/08; y 00742 del 19/06/08, entre otras; de cuyo contenido se desprende que:

(i) La imposición de las sanciones disciplinarias a que se refiere el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, requiere como único presupuesto la declaratoria de responsabilidad administrativa. Es decir, dichas sanciones, aparte de la pecuniaria, son consecuencias jurídicas que, según la Ley, derivan de la declaratoria de responsabilidad administrativa, "sin que medie ningún otro procedimiento", porque se erigen como actos-consecuencias, que resultan de un procedimiento o iter previo, preparatorio y necesario para su aplicación, el de la determinación de la responsabilidad administrativa, que es en el que se comprueba el ilícito administrativo y se determina dicha responsabilidad.

(ii) En tal sentido, las medidas de suspensión sin goce de sueldo, destitución e inhabilitación a que se refiere el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, viene precedida de un procedimiento, por lo que es dable afirmar que la relación entre la decisión de responsabilidad administrativa y las medidas disciplinarias en cuestión es de causa y efecto; de allí que el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa es el procedimiento que motiva las sanciones disciplinarias previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

(iii) Por virtud de lo anterior, iniciar un nuevo procedimiento administrativo para la imposición de las sanciones establecidas en dicha norma sería un contrasentido, pues además de que se iniciaría con base en los mismos hechos, se desnaturalizaría el tratamiento de la sanción como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad.

Con fundamento en lo señalado, debe esta Sala estimar que no existe presunción de buen derecho favorable al recurrente, en lo que concierne al aspecto analizado, ya que, como se ha visto, la jurisprudencia invocada por la representación judicial del actor no resulta aplicable a su favor. Así se establece.

Por otra parte, en lo que respecta a la denuncia de los apoderados recurrentes conforme a la cual a su representado se le pretende limitar el ejercicio de sus derechos ciudadanos, “especialmente a la participación, consagrado en el artículo 62 de nuestra Carta Magna, tal como así expresamente lo hizo saber el ciudadano CLEODOBALDO (sic) RUSSIAN, Contralor General de la República, en su alocución de fecha 25 de febrero de 2008, emitida desde la sede del C.N.E., cuando expreso (sic): ‘que ninguna de las personas señaladas en la lista presentada a dicho organismo, podían participar en el venidero proceso eleccionario para elegir Alcaldes y Gobernadores’, acto el suyo, que fue difundido por los medios televisivos y radioeléctricos en todo el territorio del país y que por ser un hecho comunicacional, constituye una vía de hecho con la que se amenaza de conculcar a nuestro mandante, en forma adicional, su derecho constitucional a la participación contenido en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que de materializarse le generaría un perjuicio irreversible, que no podría ser reparado en la definitiva, en el caso de que se declarase la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, como así esperamos sucederá”; esta Sala debe señalar que ese aspecto es ajeno al tema de decisión del recurso contencioso administrativo de nulidad que se ejerce contra la Resolución Nro. 01-00-000359 de fecha 28 de noviembre de 2006 dictada por el Contralor General de la República, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido frente a la Resolución Nro. 01-00-000199 dictada en fecha 7 de julio de 2006, a través de la cual se le impuso al actor la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (3) años; y por consiguiente, escapa al pronunciamiento cautelar que se ha seguido en el presente cuaderno separado. Así se establece.

Adicionalmente, como quiera que los apoderados judiciales del recurrente remiten a los otros particulares que denunciaron en su escrito recursivo, a objeto de también sustentar la presente solicitud de suspensión de efectos, al respecto esta Sala observa lo siguiente:

En lo que atañe a la afirmación relativa a que la Contraloría General de la República, a pesar de la carga de la prueba que le correspondía, no probó la existencia de los presuntos ilícitos administrativos imputados, considera esta Sala que es manifiestamente un aspecto del mérito de la controversia y, por lo tanto, vedado de pronunciamiento para el juez en esta etapa cautelar.

No obstante, estando vinculada esa denuncia con los derechos a la defensa, a la presunción de inocencia y, por consiguiente al debido proceso, valga por una parte reiterar, en términos preliminares, que se advierte que el procedimiento administrativo aparentemente se desarrolló en todas sus partes (de forma por lo demás exhaustiva) y que, dentro de éste, el investigado tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y aportar las pruebas que al efecto consideró pertinentes, ejerciendo además los recursos que para la vía administrativa y la jurisdiccional están dispuestos ex lege; y por la otra, que la autoridad administrativa se pronunció explícita y pormenorizadamente sobre cada uno de los ilícitos en que -según su criterio- estaba incurso el ciudadano E.M. D´Ascoli, cuyos términos están expresamente transcritos en el escrito recursivo del propio actor y recogidos en el Capítulo I del presente fallo.

Razones por las cuales se desestima la denuncia en cuestión. Así se establece.

Iguales consideraciones a las inmediatamente precedentes se imponen para desestimar la denunciada -por los apoderados recurrentes- falta de demostración por parte de la Administración recurrida de que el prenombrado ciudadano causó con su actuar un perjuicio económico que lo hagan imputable, al ser éste un tema del mérito de la controversia y por la ya advertida presunta actuación de la autoridad contralora dentro del marco de la legalidad. Así se establece.

En cuanto a la denuncia relativa a que a su representado se le afecta “en su capacidad para continuar prestando servicios, de manera ininterrumpida, a la Administración Pública”, debe esta Sala también declarar su improcedencia, visto que la sanción de inhabilitación es una de las consecuencias directas de la declaratoria de responsabilidad administrativa, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia; por lo que debe descartarse que su aplicabilidad ha de presumirse como conculcadora de los derechos del actor. Así se establece.

Con relación a la denunciada desproporcionalidad del daño económico y moral que le sería ocasionado al actor por la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, esta Sala observa que, además de constituir un tema igualmente a dilucidar específicamente en la sentencia de mérito de la controversia, en esta fase cautelar se aprecia que esa sanción por el término máximo de tres (3) años establecido en la Ley que se aplicó ratione temporis, aparentemente se compadece con la circunstancia relativa a que -según lo apreciado por la autoridad administrativa- el actor cometió varias irregularidades administrativas de magnitud. En consecuencia, se declara la improcedencia de tal argumento en que los apoderados actores pretendieron sustentar la medida cautelar que peticionan. Así se establece.

En lo concerniente a que la privación de la posibilidad de continuar prestando servicios a la Administración Pública “limita sustancialmente sus ingresos económicos”, esta Sala por una parte ratifica que aquélla es la consecuencia propia de la sanción de inhabilitación y, por la otra, que no impide al recurrente obtener ingresos económicos a través de otros medios lícitos; motivos por los cuales se declara su improcedencia. Así se establece.

Todo lo expuesto, determina en definitiva la falta de acreditación en este caso del requisito relativo a la apariencia de buen derecho y, en consecuencia, se impone para esta Sala desestimar la solicitud cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial del ciudadano E.M. D´Ascoli, habida cuenta del carácter concurrente de los presupuestos para su procedencia. Así se declara.

Finalmente, sobre la base de su advertido carácter constitucional, esta Sala debe igualmente declarar la improcedencia de la petición subsidiaria de desaplicación para el caso concreto del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que los apoderados judiciales del recurrente fundamentaron en la colisión que dicen existente entre esa norma y “las disposiciones constitucionales aquí señaladas como violadas”. Así se establece.

IV

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTES las solicitudes de suspensión de efectos del acto impugnado y desaplicación para el caso concreto del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, realizadas por la representación judicial del ciudadano E.M. D´ASCOLI.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Anéxese copia de la presente decisión en la pieza principal. Archívese el presente cuaderno separado. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Ponente

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00947.

La Secretaria,

S.Y.G.