Sentencia nº RC.000765 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 16 de Noviembre de 2016

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp.: N° 2014-000301

Magistrada Ponente: M.V.G.E..

En el juicio por cobro de honorarios profesionales de abogado derivados de condenatoria en costas, seguido ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, por el ciudadano A.F.H., debidamente asistido por los abogados C.D.C., C.A.R. y F.M.R., contra la sociedad de comercio MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., representada judicialmente por los abogados J.R.A., M.M.V. y M.G.B.; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva el 21 de febrero de 2014, mediante la cual declaró: 1) con lugar el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el a quo en fecha 5 de agosto de 2010, mediante la cual había declarado improcedente la demanda; 2) que el actor sí tiene derecho a ejercer la acción de cobro de honorarios profesionales por motivo de la condena en costas que reclama; 3) revocó la sentencia apelada; 4) fijó el monto de los honorarios cuyo cobro se pretende en la cantidad de Bs. 150.000,00; y 5) ordenó la indexación solicitada por el actor, para lo cual acordó una experticia complementaria del fallo en la cual deberá tomarse en cuenta: i) que la cantidad a indexar, en principio es de Bs. 150.000,00, salvo que la parte demandada ejerza el derecho de retasa y el tribunal retasador modifique dicha cifra; ii) que el lapso que deberá tomarse en cuenta para el cálculo de la indexación es desde el 27 de febrero de 2008, fecha en la cual se admitió la demanda, hasta que la decisión de alzada quede definitivamente firme; y iii) que para el cálculo sean tomados en cuenta los índices de precios al consumidor, emanados del Banco Central de Venezuela.

Contra la referida decisión del juzgado superior, el abogado J.R.A., en su carácter de coapoderado judicial de la empresa demandada, anunció recurso de casación, el cual fue admitido por auto de 28 de marzo de 2014.

Recibido el expediente en esta Sala, se dio cuenta del mismo en fecha 29 de abril de 2014, siendo presentada oportunamente la formalización del recurso. No hubo impugnación.

En virtud de la designación de Magistrados titulares efectuada por la Asamblea Nacional el 23 de diciembre de 2015, la Sala de Casación Civil se reconstituyó mediante Acta de fecha 8 de enero de 2016 de la siguiente manera: Magistrado Presidente G.B.V., Magistrado Vicepresidente F.R.V.E., Magistrada Marisela Valentina Godoy Estaba, Magistrada Vilma María Fernández González, y Magistrado Yván Darío Bastardo Flores, pasándose a dictar la decisión procesal bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo, previa las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

La representante judicial de la empresa demandada, Multinacional de Seguros, C.A., solicitó en su escrito de formalización se resolviera como punto previo, lo siguiente:

“…Como punto previo vengo a solicitar, como en efecto solicito con el respeto que les es debido, que se dicte la declaración de certeza negativa relativa a la inexistencia de la sentencia recurrida como consecuencia de haberse perdido durante el curso del proceso el interés de la parte actora.

…omissis…

Como lo ha establecido la Sala Constitucional en repetidas oportunidades, desde el 01 de junio de 2001, en el expediente 00-1491, caso F.V.G. y M.P.M.d.V., si bien es cierto que la inactividad del juez después de vista la causa no produce perención, si esa inactividad llega a superar los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión se produce la extinción de la causa como consecuencia de la pérdida del interés.

…omissis…

Por lo que respecta a esa Sala de Casación Civil, dicho criterio fue acogido entre otras, en sentencia reciente N° 376 de fecha 3 de julio de 2013, caso: Escritorio Calcaño-Vetancourt contra Agroindustrial Mandioca, C.A., y otra cuando estableció lo siguiente:

…Ahora bien, cuando la causa se paraliza en estado de sentencia no puede declararse la perención anual a que se refiere el artículo 267 del Código Civil, pero de igual manera, tampoco puede pretenderse que las causas permanezcan ad eternum en los tribunales, razón por la cual, si en estado de sentencia transcurre el lapso de prescripción del derecho ventilado sin impulso del actor, se tendrá tal desidia procesal como muestra inequívoca de que los accionantes perdieron el interés procesal en dicha causa…

. (Resaltados del texto).

…omissis…

El derecho al cobro de honorarios profesionales de abogado tiene un lapso de prescripción breve consagrado en el artículo 1.982 ordinal 2° del Código Civil donde se dispone: … omissis…

En ese sentido esa Sala de Casación Civil en la sentencia N° 10 de 16 de enero de 2009 estableció:

…En consecuencia, mal puede pretender el formalizante la aplicación de la prescripción establecida en el artículo 1.977 del Código Civil que consagra la prescripción veintenal (real) y decenal (personal) así como “la acción que nace de una ejecutoria”, pues el artículo 1.982 eiusdem contiene las prescripciones breves, que ocurren en los supuestos allí señalados entre los cuales se encuentran las obligaciones derivadas de la prestación de los servicios u honorarios profesionales de abogados, cuya norma es aplicable a todos los supuestos de hecho que causen tal obligación, bien sea que dicha obligación sea generada por la condena en costas procesales, como ocurre en el caso de marras, o que deriven de una relación entre abogado y cliente…”. (Subrayado del texto).

Tal doctrina encaja milimétricamente en el caso de autos y enseña que el lapso de prescripción del derecho pretendido es el bienal establecido en el artículo 1.982 del Código Civil.

4. Del tiempo de inactividad.

Al folio ciento sesenta (160) del expediente cursa un auto dictado por el tribunal de la recurrida el 25 de febrero de 2011, donde textualmente se lee:

…omissis…

Ese día [25 de febrero de 2011], Ciudadanos Magistrados, la causa quedó en suspenso y desde esa fecha hasta el 25 de febrero de 2013 inclusive, no se realizó ningún acto de impulso procesal.

Corolario de lo anterior es que al expirar el 25 de febrero de 2013 se consumó el supuesto de hecho configurador de la pérdida del interés procesal, lo cual, según dispuso ese M.T., se traduce en decaimiento y extinción de la acción.

…omissis…

Por todo lo anterior, en virtud de que ya no podía existir proceso válido, le estaba vedado al tribunal de la recurrida proferir sentencia alguna sobre el derecho invocado y por esa razón como punto previo solicito la declaratoria de inexistencia…

.

Para decidir, la Sala observa:

La formalizante alega como punto previo el decaimiento de la acción derivado de la pérdida del interés procesal por parte del demandante, toda vez que a su decir esté último incurrió en inactividad procesal al no solicitar ante el juez superior fuera formulada sentencia definitiva luego del auto dictado en fecha 25 de febrero de 2011, dejando transcurrir el lapso de prescripción de la acción que intentó por cobro de honorarios profesionales derivados de la condenatoria en costas procesales, el cual de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 1982 del Código Civil es de dos (2) años.

Ello así, en aras de la resolución de la solicitud planteada esta Sala de Casación Civil de conformidad con los lineamientos de la sentencia la N° 956 de fecha 1° de junio de 2001, dictada por la Sala Constitucional en el caso de F.V.G. y otra, en la que se determina que el decaimiento del interés procesal del actor puede declararlo el juez que conoce la causa de oficio o a instancia de parte, “…previa notificación…” de éste, se dictó sentencia de fecha 13 de noviembre de 2014, ordenando notificar al demandante A.F.H. “con el propósito de que esté en conocimiento de lo solicitado por la parte demandada, respecto al decaimiento de la acción por pérdida del interés procesal, y una vez cumplida su notificación y dejado constancia en autos de la misma éste tenga la oportunidad de presentar escrito en el cual exponga explicaciones convincentes de los motivos que justifiquen su inactividad procesal”.

En ejecución de la orden contenida en la mencionada decisión, el demandante se dio por notificado en fecha 25 de noviembre de 2014 y, al día siguiente consignó diligencia exponiendo las razones que a su juicio, justificaron su inactividad procesal, expresando textualmente lo siguiente:

…debo con todo respeto hacer las disquisiciones siguientes: a.) En fecha 28 de enero de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, recibió el expediente con motivo del recurso ordinario de apelación propuesto por mi representado contra la sentencia definitiva dictada de fecha 5 de agosto de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas; en cuya oportunidad declaró improcedente la demanda de intimación de Costas Procesales incoada por mi representado, ciudadano: A.F.H.; b.) En fecha 4 de febrero de 2011 esa alzada le dio entrada y curso de ley correspondiente de conformidad con lo dispuesto a partir del artículo 881 del Código de Procedimiento Civil; c.) En fecha 25 de febrero de 2011, esa misma alzada manifiesta por auto expreso que aun cuando venció el lapso para dictar la correspondiente sentencia, no fue posible hacerlo en su oportunidad legal, y no estando legalmente previsto el diferimiento en este caso; una vez pronunciada la misma se notificará a las partes. (vide folio 160, de la Primera Pieza); d.) En fecha veintiún 21 de febrero del año 2014 ese Juzgado Superior dictó sentencia declarando 1.) CON LUGAR el recurso de apelación; 2.) Declara que mi representado ciudadano: A.F.H., tiene efectivamente derecho a ejercer la acción de cobro ejecutivo de honorarios profesionales por motivo de la condenatoria en costas declarada contra la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, C.A. 3.) Revoca la sentencia apelada. 4.) Fija el monto a percibir por mi representado ciudadano A.F.H. por concepto de acción ejecutiva de honorarios profesionales por condena en costas procesales a la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A., por la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) y 5.) Acuerda la indexación de dicho monto. e.) En fecha 13 del corriente mes y año esta Sala de Casación Civil, ordena la Notificación de mi representado ciudadano A.F.H., para que tenga “…conocimiento de lo solicitado por la parte demandada, respecto al decaimiento de la acción por pérdida del interés procesal y una vez cumplida su notificación y dejado constancia en autos de la misma éste tenga la oportunidad de presentar escrito en el cual exponga explicaciones convincentes de los motivos que justifiquen su inactividad procesal”. De todo ello podemos afirmar que en materia de cualidad, el criterio general es quien se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (interés procesal activo), por lo que la acción por cobro de Honorarios (sic) Profesionales (sic) de Abogado (sic), como consecuencia de la condenatoria en costas, conserva todo su vigor jurisdiccional y el interés de la parte actora en hacer valer su pretensión, no siendo imputable a éste la actividad jurisdiccional, para lo cual se encontraba prevenido de notificación de la sentencia del Tribunal (sic) de Alzada (sic), por lo que la causa no se encuentra totalmente concluida, además, que la parte recurrente en todas las instancias han podido mantener vivo el ejercicio del derecho de defensa, así como pudo haber manifestado su interés de proponer en segunda instancia, la declaratoria de la extinción de la acción por decaimiento del interés procesal de mi representado y no lo hizo, por lo que dicha solicitud ante ésta (sic) Sala, luce intempestiva o extemporánea y así solicito Sea (sic) Declarada (sic). En este sentido la Sala Constitucional mediante Sentencia Nº 00708 de fecha 10 de mayo de 2001 (Caso: J.A.G.), advertía que “…La conjugación de los artículos 02, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…”. Es por todo ello y en acatamiento a la sentencia de la Sala Constitucional Nº 256 del 01 de junio de 2001 (caso: F.V.G. y M.P.M.d.V.), en aras de resguardar el derecho a una tutela judicial efectiva, en nombre y en representación del ciudadano A.F.H., manifiesto su interés jurídico actual de mantener el procedimiento y la continuación de la causa, hasta su conclusión definitiva…”. (Subrayado y destacado del original).

Cumplidas las actuaciones ordenadas por la Sala en su decisión de fecha 13 de noviembre de 2014, se tienen los elementos necesarios para precisar la situación planteada en este punto previo.

En tal sentido, con el propósito de resolver la petición del formalizante, se pasa a realizar un resumen de las actuaciones relevantes ocurridas en alzada, como sigue:

En fecha 25 de febrero de 2011, se dictó auto por el juzgado superior mediante el cual expresa que por la multiplicidad de sus competencias y la sobrecarga de procesos no ha sido posible dictar sentencia en su lapso, por lo que no estando legalmente previsto el diferimiento en este caso, una vez pronunciada la sentencia, se notificaría de la misma a las partes del juicio (folio 160).

En fecha 3 de mayo de 2013, la representación judicial de la parte demandada, presenta diligencia mediante la cual solicita copias simples de los folios 132 al 147, inclusive. (folio 161).

En fecha 13 de mayo de 2013, el ad quem dicta auto mediante el cual ordena expedir las copias solicitadas por la representación judicial de la empresa demandada. (folio 162).

En fecha 25 de junio de 2013, la abogada M.B.G., coapoderada judicial de la empresa demandada, presenta diligencia dejando constancia de haber recibido las copias solicitadas. (folio 163).

En fecha 21 de febrero de 2014, se dictó sentencia por el juzgado superior, hoy recurrida. (folios 164 al 179).

Realizada la anterior reseña, es menester traer a colación el criterio reiterado de esta Sala de Casación Civil respecto de la pérdida del interés procesal establecido en sentencia N° 413 de fecha 9 de julio 2015, caso: C.S. contra MAPFRE LA SEGURIDAD, C.A. de Seguros, exp. 15-070, que señala:

…La decisión transcrita, dictada por el tribunal de la segunda instancia, declaró el decaimiento de la acción, como de su texto se desprende; con fundamento en que ‘...no consta al expediente alegato alguno por parte de la actora que justifique la falta de diligencia en solicitar sea decidida la presente causa...’.

Ello, fue considerado por el ad quem como un ‘...requisito (...) fundamental para entender las razones que tuvo la parte actora para abandonar la causa por un lapso de tiempo mayor al lapso de prescripción de la acción (06 de julio de 2006- 02 de septiembre de 2009)...’. Determinación que tomó dicho juzgador, en aplicación del criterio relativo al decaimiento de la acción “...establecido en la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 956 de fecha 01 de junio de 2001...”.

Ahora bien, en razón de lo descrito, es deber de la Sala destacar, que ese que sirvió de apoyo al ad quem para declarar el decaimiento de la acción en el sub iudice, fue desaplicado por la Sala de Casación Civil en su sentencia de fecha 12 de julio de 2010, dictada para resolver el recurso de casación N° 000270, interpuesto en el caso L.F.P.R., contra los ciudadanos Anoir Cassar Mouchaoas y N.J.K.K., y la sociedad mercantil Seguros Orinoco, C.A.; sosteniéndose a partir de entonces lo siguiente:

(…omissis…)

Como se desprende de la cita, esta Sala de Casación Civil, en fecha previa a aquella en la cual fue dictada la recurrida, había establecido, que “...aplicar el criterio emitido por la Sala Constitucional además de llevar a esta Sala de Casación Civil a contrariar el criterio sostenido en innumerables fallos según el cual “la renuencia del sentenciador en dictar la providencia que se requiere para destrabar la causa, no puede ser atribuida a las partes”, atentaría a su vez contra el principio de seguridad jurídica y de expectativa plausible de las partes, quienes conocen la jurisprudencia de esta Sala y actúan en instancia conforme a ello...”.

En dicha oportunidad determinó esta Sala, que declarar el decaimiento de la acción como consecuencia de la inactividad de los sujetos procesales, considerando la pérdida del interés, constituía “...un menoscabo al derecho fundamental de acceso a los órganos encargados de impartir justicia en desmedro de quienes acuden ante ellos en búsqueda de tan elevado valor, perjuicio que contravendría la c.d.E. que expresamente proclama el artículo 2 de nuestra Constitución Nacional y que obraría en franco desconocimiento de los sujetos de derecho a quienes la Carta M.b. especial protección...”.

Dicho criterio, fue ignorado totalmente por el juez superior, quien con ello lesionó el derecho a la defensa de la parte demandante, en una causa que como se reseñó precedentemente, había permanecido paralizada como consecuencia de un retardo procesal, que el propio Estado reconoció, a través de lo resuelto por la Sala Plena de este Supremo Tribunal al atribuir competencias extraordinarias a los juzgados de municipio.

Debe destacarse que como garante de la efectiva aplicación de derechos como el que aquí se denuncia lesionado, el juzgador de la instancia superior debió atender a todo cuanto había acontecido en el sub iudice, y no lo hizo.

Por el contrario, ignorando jurisprudencia más reciente dictada por este Supremo Tribunal, dicho juzgador aplicó a la parte demandante una consecuencia -como el decaimiento de la acción- que en todo caso -de haber sido aplicable-, hubo de serlo en la instancia inferior, para resolver luego del retardo en el cual se encontraba la causa, y no después. Mucho menos cuando dicha circunstancia, alegada en su oportunidad, no fue impedimento para que el a quo decidiera -como lo hizo- el fondo de lo controvertido.

En razón de todo lo anteriormente descrito, esta Sala, necesariamente declarará en la dispositiva del presente fallo, que el juez de la instancia superior, en efecto, como lo afirmó el denunciante, contrarió con su decisión los postulados contenidos en los artículos 2°, 26 49, ordinal 1° y 257 Constitucionales, en menoscabo de la tutela judicial efectiva que está obligado a garantizar, por mandato constitucional y legal, en el ejercicio de las funciones inherentes a su cargo…

. (Subrayado de la Sala).

De la sentencia transcrita se evidencia, el criterio de esta Sala conforme al cual se considera que declarar el decaimiento del interés procesal de las partes cuando el proceso se encuentra en estado de sentencia, aun cuando exista inactividad de estas (falta de diligencia solicitando se dicte decisión), además de atentar contra el principio de seguridad jurídica y expectativa plausible de las partes constituye un menoscabo del derecho a la defensa, al debido proceso, de acceso a los órganos de administración de justicia y en definitiva al estado social de derecho y de justicia que proclama la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, tomando en consideración las particularidades de cada caso y realizando el juicio de ponderación jurisdiccional respectivo, se puede determinar el interés jurídico actual de la parte si de los autos se evidencian las causas que justifican el retardo procesal.

Hecha la observación anterior se tiene que, el decaimiento del interés procesal por el motivo que ahora se analiza, exige igualmente que el tiempo de paralización de la causa sea por un lapso mayor al “término de la prescripción del derecho controvertido”, que en el caso concreto, de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 1982 del Código Civil, es de dos (2) años, para materializar la obligación de pagar honorarios profesionales de abogados derivados de una condenatoria en costas; y ella corre desde que haya concluido el proceso por sentencia definitiva. (Vid. sentencia N° 26 de fecha 30 de enero de 2008, caso: C.S. y otro contra Hotelera Remel, C.A, exp. 07-567).

En el caso bajo análisis, la parte demandante mediante diligencia presentada en la Secretaria de esta Sala de Casación Civil en fecha 26 de noviembre de 2014, supra transcrita explica que la inactividad procesal que pretende hacer valer la parte demandada, no es imputable a él, toda vez que el retardo en la emisión de la sentencia de segunda instancia devino del retardo en la actividad jurisdiccional y que para ello se encontraba prevenido de notificación de la sentencia, pues el tribunal de alzada así lo estableció expresamente cuando motivó la imposibilidad de emitir su fallo en el décimo día que pauta el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, asunto que el juzgador motivó en tres razones fundamentales: I) que dicha norma no prevé un diferimiento, II) por tener competencia promiscua y, III) una sobrecarga de procesos.

Significa entonces que la alzada una vez que ofreció las razones para su retraso en la emisión del veredicto de fondo (la sobrecarga de procesos, entre otras, que en materia judicial resulta notoria), inmediatamente asentó que al librarlo “se notificará a las partes”, con lo cual les dio seguridad y certeza jurídica a las partes, haciendo hincapié especialmente en la notificación del fallo, después de pronunciado éste, por lo que razonablemente esta Sala no puede pretender que el actor se arraigue a la sede del tribunal a suplicar una sentencia respecto de la cual el órgano judicial produjo sus excusas para no dictarlo en el término legal, estableciendo claramente que después de dictada la decisión se les notificaría a las partes, cuestión que sucedió en fechas 26 de febrero y 11 de marzo de 2014, como efectivamente dejó constancia el alguacil del tribunal (folios 183 y 184), sin que se evidencie además que la parte demandada solicitara ante el juez superior la extinción de la acción por decaimiento del interés del actor antes del proveimiento del pronunciamiento de fondo.

A mayor abundamiento, cabe agregar, atendiendo a las particularidades del caso, que en la presente litis la parte actora manifestó de manera inequívoca que mantiene íntegro su interés en continuar con la causa “hasta su conclusión definitiva”, todo lo cual evidencia que si bien transcurrió el lapso a que se contrae la solicitud de la demandada, sin embargo ese hecho no revela decaimiento del interés procesal del actor, entre otras circunstancias, porque primeramente ha sido criterio reiterado de la Sala que “la renuencia del sentenciador en dictar la providencia que se requiere para destrabar la causa, no puede ser atribuida a las partes” (Vid. sentencia N° 270 de fecha 12 de julio de 2010, Caso: L.F.P.R. contra Seguros Mercantil, C.A y otros, exp. 09-637), y luego, porque la tardanza en la emisión del fallo tiene explicación, a juicio del sentenciador de alzada, en que el artículo 893 del Código de trámites no prevé un diferimiento del fallo, por lo que teniendo múltiples competencias materiales y una sobre carga de procesos, no le fue posible dictarlo en el término legal.

En razón de tales circunstancias, la Sala observa que en el sub judice, el accionante no tiene responsabilidad en la dilación del fallo proferido en alzada, puesto que -en principio-, si así se pretendiera, significaría obligarlo a sobreabundar rogando un pronunciamiento cuya demora le fue justificada por el órgano judicial y, luego, con fundamento en la veracidad de los hechos que justificaron esa mora, su explicación sobre “la causa de su inactividad”, resulta convincente.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Sala entiende que aun cuando no hubo actuación del accionante en el expediente mientras el mismo estuvo en la alzada, en el lapso comprendido entre el 25 de febrero de 2011 y el 3 de mayo de 2013, ello no comportó la pérdida de su interés procesal en que se decidiera la causa que por cobro de honorarios profesionales derivados de una condenatoria en costas, siguió contra la sociedad mercantil Multinacional de Seguros C.A., pues, no tiene responsabilidad en la demora del fallo en tanto el órgano judicial exhibió su justificación para dictarlo más allá del término establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil por lo que no podía pretenderse de él que durante tal lapso se radicara en la sede del tribunal para sobreabundar implorando por una justicia sin dilaciones indebidas.

En consecuencia, esta Sala estima que no se ha verificado el decaimiento del interés procesal en la presente causa por lo que se desecha la declaratoria de extinción del derecho a proseguir la acción por pérdida del interés solicitada por la demandada ante esta sede casacional. Así se decide.

Declarada la improcedencia de la solicitud analizada en este punto previo, pasa la Sala a pronunciarse en lo que atañe al recurso de casación formalizado por la recurrente.

CASACIÓN DE OFICIO

Teniendo por norte las garantías que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otras, la contenida en su artículo 257, que textualmente expresa: “…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (…) No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”, esta Sala de Casación Civil, mediante decisión Nº 22 de fecha 24 de febrero de 2000, abrió brecha a una casación de mayor amplitud, eliminando acertadamente la posición anterior, que establecía una lista de supuestos en los cuales excepcionalmente procedía la casación de oficio y, en este sentido, estableció lo siguiente:

…en vigencia del nuevo texto constitucional que orienta en cuanto a las características que deben informar al proceso, la Sala cree oportuno revisar su criterio sobre la casación de oficio, lo cual hace en los términos siguientes:

La Constitución de la República, especialmente, señala que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia...” y esto no sería posible sin el adecuado ejercicio de las facultades otorgadas al sistema judicial por las leyes procesales. El artículo 320, cuarto aparte, del Código de Procedimiento Civil, establece que “Podrá también la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público o constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado.”.

Conforme con esta disposición legal, la Sala de Casación Civil tiene la prerrogativa para extender su examen al fondo del litigio, sin formalismos, cuando, a motu propio, detecte la infracción normas de orden público o constitucional. Esta atribución puede ser ejercida por la Sala con objeto de materializar la correcta aplicación de la justicia, habida cuenta que el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil señala que “Cuando la ley dice: “el Juez o Tribunal puede o podrá“, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad”. En este sentido, cuando la norma establece esta facultad para ser ejercida por cualquier juez de la República, no puede excluirse de su ámbito de aplicación a este Supremo Tribunal, ya que se crearía una excepción no prevista y menos aún, instituir limitaciones de carácter formal como las señaladas en la decisión de fecha 24 de abril de 1998. Desde luego que ello conduciría a convertirla en un sustitutivo de la norma, toda vez que se traduce en una derogatoria o desaplicación de la facultad discrecional prevista en el párrafo citado del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, reduciendo las potestades, precisamente del M.T..

De acuerdo con este nuevo criterio, la Sala abandona la posición asumida en su decisión de fecha 24 de abril de 1998 y, en consecuencia, declara que, en lo sucesivo, podrá casar de oficio los fallos sometidos a su consideración, para lo cual sólo es necesario que se detecte en ellos infracción de orden público y constitucionales como lo señala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, ateniéndose siempre, claro está, a los postulados del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide...

. (Negritas de la Sala).

A partir del anterior criterio, el cual se reitera en esta oportunidad, esta Sala ha venido haciendo uso de la casación de oficio, obedeciendo siempre su utilización a violaciones de orden constitucional y público advertidas por este Alto Tribunal, las cuales no pueden ser pasadas por alto, en provecho de la realización de la justicia.

Precisado entonces, que la figura de la casación de oficio fue incluida en el Código de Procedimiento Civil vigente, con el propósito de que se puedan casar de oficio, esto es, sin que medie denuncia por parte del recurrente, las infracciones que haya cometido el jurisdicente de orden público y constitucional, esta Sala procede, en este caso concreto, a ejercer la analizada facultad prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, a tal efecto, observa lo siguiente:

El requisito de congruencia de la sentencia, está previsto en los artículos 12 y 243 numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los cuales el sentenciador debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, en el sentido, de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Este requisito es acorde con el artículo 12 eiusdem, por cuanto dispone, entre otras cosas, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

Puede definirse la congruencia de la sentencia, como la conformidad que debe existir entre ésta, el asunto controvertido y los hechos alegados oportunamente por las partes, que a su vez fijan los límites de la controversia o thema decidendum.

La doctrina pacífica y reiterada de este Alto Tribunal, ha establecido de forma insistente, que los requisitos intrínsecos de la sentencia, contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público.

En ese sentido, esta Sala, en fecha 11 de marzo de 2004, (Caso: J.A.L. y otro c/ E.S.H.L.D.S. y otro), reiteró “...que los errores in procedendo que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación orden público…”. (Negritas del texto de la cita).

Por su parte, en la doctrina patria, el Maestro R.F.F., nos aporta un concepto claro del requisito de congruencia del fallo, en los siguientes términos:

…Si es ilegal, y por tanto radicalmente vicioso, no atenerse a lo pedido en las respectivas pretensiones de las partes, y dar a una de ellas más de lo que pidió, lo es igualmente el dejar de decidir puntos que han sido controvertidos en el proceso, bien sean propuestos en el libelo, bien en la contestación o defensa; porque la misión de la justicia, es dar a cada uno su derecho, y nada más; por lo cual la ley que trata de la sentencia previene que ella sea congruente con las pretensiones de las partes, para impedir que deje de atenderse a alguna de ellas, omitiendo el decidir sobre todas sus pretensiones…

. (R.F.F.. Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano. Tomo II. Página 200).

En ese sentido, es menester señalar, que uno de los requisitos intrínsecos que toda sentencia debe contener, es el previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que exige: “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas…”.

Con respecto a este requisito de la sentencia, esta Sala de manera pacífica y reiterada, ha venido estableciendo, entre otras decisiones, mediante sentencia N° 65, de fecha 5 de abril de 2001, (caso: Gridys del C.B. de Belisario contra L.F.F. y Otro), expediente N° 02-293, reiterada recientemente mediante sentencia número 623 de fecha 29 de octubre de 2013) el siguiente criterio:

...De conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, los jueces de instancia se encuentran en el deber de resolver las controversias a que por ley se encuentran llamados de acuerdo con todo lo que se haya alegado, emitiendo la correspondiente decisión expresa, positiva y precisa con respecto a las pretensiones y excepciones que hubieren sido invocadas por las partes. Cuando el juez incumple con tal mandato, su sentencia queda viciada de incongruencia, bien por haber omitido la resolución de algún alegato o por haberse excedido desbordando los términos en que las partes delimitaron la controversia, denominándose incongruencia negativa a la primera y positiva a la segunda...

.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, particularmente, de escrito interpuesto por la parte demanda, que consta a los folios 81 al 82 de las actas que conforman la primera de la primera pieza del expediente, esta Sala constata, que la empresa intimada formuló un conjunto de pretensiones y alegatos, entre los cuales figuran los siguientes: la falta cualidad de la parte actora y reposición de la causa.

No obstante, aprecia esta Sala, que los puntos antes referidos, que formaban parte del tema a decidir por parte del juzgador en la segunda instancia, no fueron resueltos en la sentencia recurrida, por el contrario, el jurisdicente obvió zanjar estos particulares, haciendo referencia a lo que pronunció la sentencia de primera instancia y afirmando que la parte demandada no había apelado sobre tal particular, conclusión ésta última, que no tiene asidero alguno, por cuanto la parte que apeló del fallo definitivo de primera instancia fue la actora y, por lo tanto, al haber sido declarada en primera instancia parcialmente sin lugar la demanda, la alzada debía conocer y pronunciarse de nuevo sobre toda la controversia, en vista de la apelación formulada por el ciudadano Arturo F.H. y cuya decisión apelada fue revocada por la sentencia recurrida, la cual fue oída en ambos efectos.

En efecto, la sentencia recurrida tal como se refiere, estableció textualmente lo siguiente:

…MOTIVACIÓN

…Omissis…

DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA SOLICITADA POR LA PARTE ACCIONADA.

Se encuentra esta superioridad en el indeclinable deber de expresar que no se pronunciará acerca de la solicitud de nulidad y reposición de la presente causa formulada por la parte aquí accionada, vale decir, la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A., representada en este procedimiento por los profesionales del derecho J.R.A. y M.G.B.; en virtud, de que en la recurrida se evidencia que dicha petición de nulidad y consecuente reposición fue negada por el Tribunal a quo por los motivos que ahí quedaron expresados, y la parte intimada nada dijo respecto a este aspecto de la decisión, no impugnó la misma pues aquí la parte apelante es la parte actora, lo que significa que se conformó con tal pronunciamiento; y siendo que no se observan violaciones al orden público que inficionen de nulidad el presente procedimiento, y en virtud de que esta alzada tiene el deber de pronunciarse dentro de los límites de la apelación; se reitera que el alegato de nulidad y reposición no será objeto de revisión en el presente caso. Y ASÍ SE DECLARA…

.

De acuerdo al pronunciamiento antes transcrito, la Sala, pudo evidencia que el juzgador no sólo dejó de resolver completamente, puntos principales de los que delimitaban la controversia, como son los referidos a la falta de cualidad de la parte actora y reposición de la causa, con lo que se evidencia que el juez de alzada incurrió en la infracción del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, aunado a la incongruencia evidenciada por la Sala, se pudo precisar que hubo falta de diligencia por parte del abogado ad- litem, (una vez juramentado), en el ejercicio de la defensa de la parte demandada, pues de la diligencia que consta en el expediente mediante diligencia de fecha 26 de febrero de 2009, se acogió al derecho de retasa, no ejerciendo la oportuna oposición al juicio.

Al respecto ha sido criterio reiterado de la Sala en relación a las funciones que debe cumplir el defensor ad litem, entre otras en sentencia N° 603, de fecha 19 de octubre de 2016, caso: M.S.A., contra la sociedad mercantil Auto Premium, C.A., y otros, estableció lo siguiente:

…La Sala Constitucional de este M.T., en el expediente N° 1323, de fecha 24 de enero de 2001, en el juicio de Supermercado Fátima S.R.L, respecto al contenido esencial del derecho de defensa, expresó:

…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a las personas humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para que el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…

.

Respecto a los deberes inherentes a la función del defensor ad litem, esta Sala en sentencia Nº 284, de fecha 18 de abril del 2006, caso: E.C.d.C. contra Gertrud Legisa Greschonig; expediente 2005-570, estableció:

“...Ahora bien, la Sala observa que el juzgador de alzada ordenó la reposición de la causa al estado de contestación de la demanda, con base en los criterios jurisprudenciales expuestos por la Sala Constitucional en sus sentencias números 33 de fecha 26 de enero de 2004 y 531 de fecha 14 de abril de 2005, exponiendo lo que sigue:

…En razón de lo antes expuesto, es forzoso para este Tribunal examinar el contenido de las actas procesales, a los fines de determinar si la defensora ad lítem designada en el caso de autos, honró el juramento de ley, al cumplir con todas y cada una de las obligaciones tendentes a garantizar la defensa judicial de su representada y además de ello, verificar si efectivamente se tuteó (sic) el derecho a la defensa de la demandada y se respetó el orden público constitucional.

(…Omissis…)

A tales efectos, observa quien juzga que en el escrito de oposición de cuestiones previas, la abogada Souad R.S.S., manifestó que la demandada … no vivía en la ciudad de Barquisimeto y señaló que ésta tenía su domicilio en … los Estados Unidos de Norteamérica, indicando además que la demandada se comunicó con ella y le indicó la dirección donde estaba domiciliada, enviándole licencia de conducir e informándole que su apoderado judicial en Venezuela era el abogado P.A., y en este sentido, este Juzgador aprecia en todo su valor probatorio las documentales insertas a los folios 59 y 60 de autos, por tratarse de copias simples de documentos privados que no fueron impugnados por la parte contraria, considerando que de éstos se desprende que efectivamente la referida abogada, como defensora ad lítem, agotó todas las vías para contactar personalmente a la demandada y así se decide.

Sin embargo, cuando examinamos el segundo supuesto establecido por la Sala Constitucional y analizamos las actuaciones efectuadas por la defensora ad lítem, se advierte que si bien es cierto, en la primigenia oportunidad para dar contestación a la demanda, ésta opuso cuestiones previas, no es menos cierto que, una vez rechazadas las mismas por la Sala de Casación Civil (sic) del Tribunal Supremo de Justicia (la falta de jurisdicción) y por el tribunal de instancia (la insuficiencia del poder) y notificada la referida defensora ad-lítem, ésta debió contestar oportunamente la demanda, lo cual no hizo en el término establecido por el precitado artículo 885 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este sentenciador debe concluir que la precitada abogada no dio cumplimiento al segundo supuesto analizado por la Sala Constitucional, relativo a la realización de todas las actividades necesarias para garantizar la defensa de la demandada, lo que implica que la accionada no contó con una asistencia jurídica que garantizara sus derechos e intereses en el juicio seguido en su contra, en detrimento de la garantía del debido proceso…

El formalizante para apoyar su denuncia de indefensión, alega que las decisiones de la Sala Constitucional citadas por el juzgador superior en la sentencia impugnada no tienen que ver con el presente caso, porque tales fallos se refieren al caso ‘en que un defensor ad lítem se desentienda por completo de la defensa que le fue conferida’.

‘Sobre el particular, se advierte que en la sentencia N° 531 de fecha 14 de abril de 2005, caso: J.R.G.M., exp. N° 03-2458, la Sala Constitucional dejó establecido lo siguiente:

Ahora bien, establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil que una vez agotada la citación personal y la citación por carteles sin que el demandado compareciese, el Tribunal procederá al nombramiento de un defensor con quien se entenderá la referida citación. Dicha disposición fue prevista por el legislador con el fin de garantizar el derecho a la defensa del demandado dentro de un proceso, derecho que ha sido dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, como uno de los derechos fundamentales inherentes a toda persona.

Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención.

Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado -por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.

Ciertamente, es necesario señalar que esta Sala a través de su fallo N° 967 del 28 de mayo de 2002, en un caso análogo, indicó que bastaba con el nombramiento y posterior juramentación del defensor ad litem por parte del órgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de enero de 2004, al asumir un nuevo criterio, esta Sala fue más allá y estableció mediante decisión N° 33, que ‘(…) la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem, no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omisis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara’. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable’.

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide…

. (Resaltado de la Sala).

De la transcripción que antecede se deduce, que para considerar que se le ha vulnerado el derecho a la defensa del demandado ausente o no presente no sólo basta que la actuación realizada por el defensor ad lítem sea considerada inexistente, sino que la misma haya sido deficiente, tal y como sucedió en el sub iudice, en el cual el defensor ad lítem, aun cuando dio contestación a la demanda de manera pura y simple, intentó en una oportunidad la notificación vía telegrama de los codemandados y consignó diligencia como escrito de promoción de pruebas donde sólo invocó el principio de comunidad de la prueba en relación a aquellas que cursaran en el expediente y fueran favorables para los demandados, no se presentó en otra oportunidad procesal ni impugnó el fallo que le fue adverso a sus patrocinados.

A su vez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, en sentencia N° 3105 de fecha 20 de octubre de 2005, en el caso M.P.T.A., también se ha pronunciado acerca de los deberes esenciales a la función de la defensoría judicial; al respecto sostuvo:

…En este sentido cabe recordar lo establecido por este Sala en sentencia de 26 de enero de 2004, caso Roraima Bermúdez Rosales, en cuanto a los deberes de un defensor ad-litem:

‘Para decidir, se observa:

El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem, ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de pruebe con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.’.

(Resaltado de la Sala).

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales antes transcritos, esta Sala constata de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que el abogado designado por el tribunal de la causa como defensor ad litem de los codemandados vendedores del bien en litigio, supra identificado, contestó la demanda de manera pura y simple, intentando en una sola oportunidad localizar vía telegrama a sus defendidos, promovió pruebas a través de diligencia donde se adhirió al principio de comunidad de las pruebas cursantes al expediente sobre aquellas que pudieran beneficiar a los codemandados, sin aportar nada diferente a favor de sus patrocinados, y sin realizar actuación alguna tendente a cumplir con sus obligaciones en defensa de los derechos de los codemandados, posterior al 7 de febrero de 2014, sin impugnar la sentencia que le fue adversa a los precitados ciudadanos por él defendidos, lo que se traduce en una defensa precaria que menoscabó los derechos fundamentales de los codemandados, al haber el Juez de alzada procedió a declarar sin lugar la apelación ejercida por AUTO PRIMIUM, C.A., confirmando la demanda por reivindicación donde fueron condenados los codemandados, sin que el referido defensor judicial ejerciera las defensas que le son inherentes a su cargo.

Aunado a lo anterior observa la Sala que no consta en autos que el mencionado defensor ad litem, haya insistido en contactar personalmente a sus defendidos a los fines de que ellos le aportaran las informaciones que le permitieran defenderlos, así como los medios de pruebas con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por la parte actora, aunado al hecho ya mencionado, de que el defensor ad litem no impugnó el fallo que le era adverso a su defendido ante las instancias de cognición.

A juicio de esta Sala no debió el sentenciador de alzada convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión a los codemandados debido a sus falencias, lo cual atenta contra el orden público constitucional…

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De acuerdo a la jurisprudencia precedentemente transcrita, la Sala advierte, que en nuestro sistema procesal, la apelación que se formula contra una sentencia definitiva de primer grado de conocimiento, eleva al conocimiento del juzgador de alzada nuevamente la controversia en todos sus particulares, por tanto, es necesario que el juzgador de alza.e. un nuevo pronunciamiento sobre todo el thema decidendum. Su examen en la alzada no puede estar limitado al examen de la sentencia de la instancia inferior, sino que es preciso que los hechos y el derecho invocado sean de nuevo examinados. Tal como lo explica la jurisprudencia reiterada de esta Sala, establecida entre otros fallos, mediante la sentencia número 104 de fecha 28 de febrero de 2008, ratificada en decisión N° 863, de fecha 9 de diciembre 2014, caso: M.R.D.S.C.J.G.H.S. Y Otra, en la cual, ratificando criterio anterior, se puntualizó lo siguiente:

…Sobre este particular, la Sala se pronunció en sentencia N° 81 de fecha 30 de marzo de 2005, caso: B.C.R. y otros contra F.G.D. y otra, en la cual dejó sentado: “...Si bien, en nuestra legislación, y en la mayor parte de los ordenamientos procesales, está inmerso en el recurso de apelación el antiguo recurso ordinario de nulidad, el objeto de la sentencia pronunciada en grado de apelación no es la sentencia apelada, sino la controversia, de nuevo sometida a decisión de un juez, por el efecto devolutivo del recurso, y a ello debe referirse la Casación, a menos que el recurso no se interponga contra una sentencia que resuelva el fondo de la apelación, sino contra una decisión de reposición al estado de que se vuelva a practicar alguna actividad procesal, ello dejando a salvo el control de la casación sobre la reposición preterida...”. (Negrillas de la Sala).

En ese mismo sentido, el procesalista patrio A.R.R., refiriéndose a la apelación, puntualiza que el mismo: “…Es un recurso ordinario, que provoca un nuevo examen de la relación controvertida (novum judicium) y hace adquirir al juez de alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia y conocer ex novo tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris; y en esto se diferencia del recurso extraordinario de casación…”. (A.R.R., Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen III, Páginas 248 y 249).

En ese sentido, resulta para la Sala imprescindible precisar la importancia de la nulidad de la sentencia recurrida aquí declarada, así se ha establecido en innumerables fallos, entre otros, en sentencia reciente del 5 de noviembre de 2010, caso: Inversiones Paraguaná C.A., contra C.M., que para poder decretar el juez la reposición debe ésta perseguir un fin útil, lo cual significa que debe estar justificada por el quebrantamiento de un acto o de una forma esencial del proceso; de lo contrario, considera esta Sala, una decisión repositoria sin tomarse en cuenta su utilidad, menoscaba a una o ambas partes del juicio, bien porque dicha decisión vulnera flagrantemente el derecho de defensa de las partes y causa además un retardo procesal que contraría los principios de economía y celeridad procesal establecidos tan celosamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, ha manifestado la Sala que en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición, que además haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad. (Vid. sentencia N° 00587, de fecha 31 de julio de 2007, caso: Chivera Venezuela S.R.L., contra Inversiones Montello C.A. y otra).

Todo lo anterior quiere decir, que siendo el juez el director del proceso, es su deber mantener y proteger las garantías constitucionalmente establecidas, evitando extralimitaciones, desigualdades o incumplimiento de formalidades esenciales que puedan generar un estado de indefensión a las partes involucradas en el juicio.

En efecto, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pone de manifiesto los deberes del juez dentro del proceso, al establecer que “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad…”.

De esta misma forma, el artículo 15 del mismo Código, señala que “Los jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género”, y el artículo 206 eiusdem expresa la importancia del rol del juez como director y guardián del proceso, cuando dispone que “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. (Subrayado de la Sala).

De todo lo anterior puede colegirse que, el juez además de ser el director del proceso, tiene la obligación de defender la integridad y la validez de cada uno de los actos ocurridos en el juicio.

En ese orden de ideas, la Sala apoyada en jurisprudencia proferida por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, agrega que dicho término de distancia el cual fue obviado en el caso de autos, se trata de un beneficio procesal concedido a la parte, para permitirle preparar su defensa y no al apoderado, siendo, por tanto, indiferente el lugar donde este último tenga constituido su domicilio.

Dentro de este contexto, al vulnerarse el derecho a la defensa, se entra en la conculcación del debido proceso, generando esto un desorden procesal que contraviene los f.d.p., ya que aplicar una justicia contrariando los postulados constitucionales y procesales, terminan definiendo entonces a ese proceso como injusto y su sentencia inaceptable para quienes la estudian.

La Constitución de 1999, vino a desarrollar aun más ciertos principios que ya estaban previstos en la Constitución de 1961, siendo ambas partes del desarrollo del derecho constitucional que surge en Venezuela desde su primera Carta Fundamental de 1811.

En su tradición constitucional y ante la nueva visión que viene indicando esta Sala, al observarse que existe una actuación judicial contraria a lo que la Constitución de la República Bolivariana prevé como lo acorde a fin de que el ciudadano se sienta tutelado en sus derechos, se ha de pasar a indicar esa violación y reponer la causa para que se restablezcan el derecho en cuestión y poder cumplir con lo indicado en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la mentada Constitución.

En virtud de lo antes expuesto se evidencia que se vulneró el derecho a la defensa de la parte demandada, en virtud de no haberse otorgado el término de la distancia.

Es importante destacar que justificadas o no las razones por las que tal término lo conceda el legislador, una vez otorgado y fijado, en aras de la sanidad y seguridad procesal, mal puede aceptarse que el mismo pueda ser posteriormente obviado, suprimido o abreviado por parte del juez, como ocurrió en el presente caso, en el cual expresamente reconoce haberlo hecho, el sentenciador con competencia funcional jerárquica vertical, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo que además, indudable e injustificadamente devino en consecuencias nefastas para la accionada.

En consecuencia, y de acuerdo a lo antes expuestos la Sala evidencia que existe infracción de los artículos 12, 15, 206, 208, y 211 del Código de Procedimiento Civil, en pro de la salvaguarda del debido proceso y del derecho a la defensa, en el dispositivo del fallo se ordena reponer la causa al estado de fijar nueva oportunidad para que los codemandados supra identificados, sean debidamente representados a través de un defensor judicial designado por el tribunal de instancia que resulte competente, para que cumpla cabalmente con las obligaciones que le son impuestas por ley, en salvaguarda del derecho a la defensa que le corresponde ejercer a favor de los ausentes en el proceso.

En consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado a partir de la designación del defensor ad litem, por parte del tribunal a quo Así se decide.

D E C I S I Ó N

De acuerdo a los precedentes motivos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: CASA DE OFICIO la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En consecuencia, se ANULA y REPONE la sentencia recurrida y, se ORDENA al juez de primera instancia que resulte competente, designar un nuevo defensor judicial a favor de la empresa demandada.

No hay condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

Presidente de la Sala,

____________________________

G.B.V.

Vicepresidente,

______________________________________

F.R.V.E.

Magistrada Ponente,

___________________________________

M.V.G.E.

Magistrada,

_________________________________

V.M.F.G.

Magistrado,

_____________________________

Y.D.B.F.

Secretario,

____________________________

C.W.F.

RC N° AA20-C-2014-000301

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretario,

Quien suscribe, Magistrado G.B.V., expresa su disentimiento con respecto a la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de los Magistrados integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se CASA DE OFICIO la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 21 de febrero de 2014 y se REPONE la causa al estado de que se designe un nuevo defensor judicial a favor de la empresa demandada .

El fallo disentido, en su parte motiva determina lo siguiente:

…la recurrida al obviar el tantas veces mencionado término de la distancia concedido a la accionada, ciertamente quebrantó la debida igualdad y el equilibrio procesal causando indefensión a la demandada pues ésta, sabiéndose acreedora de un término de distancia de 5 días, más los 10 días para su oposición, no hizo uso de éstos y luego, incidentalmente, tanto el a quo como el ad quem, estimaron eliminar dicho término de distancia, para considerar que no hubo oposición; siendo que, esto fue solicitado en reiteradas oportunidades por la parte accionada, a lo cual le hicieron caso omiso los jueces de instancia, vulnerando así su derecho a la defensa.

En consecuencia la Sala considera que existe la infracción de los artículos 12, 15, 206, 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil, en pro de salvaguardar el debido proceso y del derecho a la defensa, en el dispositivo del fallo se ordena reponer la causa al estado de fijar nueva oportunidad para que los codemandados supra identificados, sean debidamente representados a través de un defensor judicial designado por el tribunal de instancia que resulte competente, para que cumpla cabalmente con las obligaciones que le son impuestas por ley, en salvaguarda del derecho a la defensa que le corresponde ejercer a favor de los ausentes en el proceso…

.

Ante tal determinación, estima quien disiente hacer referencia a los siguientes aspectos:

Observo que en el presente caso se afirma en la ponencia de la cual disiento que la reposición de la causa obedece a que “hubo falta de diligencia por parte del defensor al litem en el ejercicio de la defensa de la parte demandada, pues en la diligencia que consta en el expediente mediante diligencia de fecha 26 de febrero de 2009, se acogió al derecho de retasa, no ejerciendo la oportuna oposición al juicio.”.

Sobre el particular, se verifica al folio 81 de pieza 1 de 1 del expediente la comparecencia, el 10 de marzo de 2009, del abogado J.E.R.A. el cual, en nombre y representación de empresa demandada presentó escrito mediante el cual, entre otros puntos, impugnó “los montos señalados por el intimante, como honorarios profesionales causados en cada una de las actuaciones, indicadas, todo ello en razón, de que además de ser exageradas…”.

En estos términos queda expresado mi voto salvado.

Presidente de la Sala-disidente,

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G.B.V.

Vicepresidente,

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F.R.V.E.

Magistrada Ponente,

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M.V.G.E.

Magistrada,

___________________________________

V.M.F.G.

Magistrado,

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Y.D.B.F.

Secretario,

____________________________

C.W.F.

RC N° AA20-C-2014-000301

Quien suscribe, Magistrado F.R.V.E., en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno de este Alto Tribunal, expresa su voto salvado con respecto a la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de los Magistrados integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se casa de oficio la sentencia proferida en fecha 21 de febrero de 2014 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

La mayoría sentenciadora hace uso de la facultad de la casación de oficio por cuanto -en su opinión- la recurrida se encuentra inficionada del vicio reposición no decretada, y en consecuencia, ordena la reposición al estado de que se designe defensor judicial a la parte demandada, para que sean debidamente representados y tal defensor cumpla cabalmente con las obligaciones impuestas por la Ley, ya que en diligencia de fecha 26 de febrero de 2009, el nombrado solo se limitó a acogerse a la retasa.

Sin embargo, la mayoría sentenciadora no se detiene a analizar que la sentencia recurrida genera una casación inútil, en tanto, que de las actas del expediente consta que la parte demandada acreditó representación en autos, pues en fecha 10 de marzo de 2009, según consta en el expediente al folio ochenta y uno (81), compareció abogado de nombre J.E.R.A., quien se acreditó la representación mediante poder otorgado por Multinacional de Seguros C.A., y en tal sentido, procedió a exponer defensas para desvirtuar la demanda, tales como lo relativo al termino de la distancia, impugnación del monto de honorarios intimados, acogiéndose igualmente al derecho a la retasa.

Siendo así, la reposición de la causa para renovar un acto cuyo fin ya se cumplió, resulta contrario a los postulados procesales y constitucionales, lo que constituye el eje fundamental de mi disentimiento.

Al respecto, la Sala Constitucional mediante sentencia Nro. 889, Exp. 07-1406 de fecha 30 de mayo de 2008, estableció en relación con las instituciones procesales, que las mismas debían ser interpretadas en el marco de los principios y normas constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 eiusdem, es decir “...al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo...”. Así, la referida Sala estableció expresamente lo siguiente:

...estima esta Sala Constitucional pertinente el recordatorio de que la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el deber de todos los jueces o juezas de la República de ‘asegurar la integridad de la Constitución’ (ex artículos 334 y 335 constitucionales), obligan al juez, siempre, a la interpretación de las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (ex artículo 26), para el logro de que la justicia no sea sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales, como lo ordena el artículo 257 del Texto Fundamental.

(...Omissis...)

De allí que, en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999.

(...Omissis...)

‘En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura…

. (Subrayado, negrillas y cursivas de la Sala Constitucional).

Es claro pues, que la mayoría sentenciadora declaró la reposición de la causa para renovar un acto cuya finalidad ya se había cumplido, como lo era garantizar la defensa del demandado, sin percatarse que el proceso tiene como meta la resolución del conflicto de fondo evitando reposiciones inútiles, lo cual no fue constatado en el caso que se decide.

Queda de este modo salvado mi voto.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidente de la Sala,

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G.B.V.

Vicepresidente-disidente,

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F.R.V.E.

Magistrada Ponente,

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M.V.G.E.

Magistrada,

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V.M.F.G.

Magistrado,

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Y.D.B.F.

Secretario,

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C.W.F.

Exp. Nº AA20-C-2014-000301