Sentencia nº 247 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Junio de 2011

Caracas, 14 de junio de 2011

201º y 152º

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

Los hechos investigados por el Ministerio Público, que dieron origen al presente proceso penal, son los siguientes:

… procedimiento de allanamiento con respectiva orden judicial, expedida por el Tribunal Tercero de Control (…) en fecha 04/08/2005, ejecutada por Funcionarios Policiales (…) de la Fuerzas Armadas Policiales del estado el día 06/08/2005 siendo las 10:30 de la noche aproximadamente, en una vivienda rural (…) en el Municipio Los Taques. Dicho procedimiento policial se ejecutó en el interior de la citada vivienda, en presencia de dos testigos (…) los ciudadanos J.V.S.Á. y J.A.A.C. (…) una vez que ingresaron a la citada vivienda, tras violentar una ventana de acceso a la misma, por no ser abierta por su ocupante puerta principal (…) fueron incautados en el interior de una habitación (…) 13 mini envoltorios de material sintético de color negro con azul tipo cebollitas, mas 10 mini envoltorios de material sintético, mas una cantidad de polvo blanco regado en el piso, mas 20 mini envoltorios de material sintético, mientras en el baño dentro de la misma habitación se localizaron 20 mini envoltorios (…) con idénticas características de los antes mencionados (…) los cuales estaban contenidos de un polvo blanco, con olor fuerte y penetrante, que a la luz de la experticia química realizada en el presente asunto resultó ser cocaína en forma de clorhidrato.

(…) se incautó en el interior de la citada habitación, varios recortes de material sintético negro con azul, una tijera, un colador con restos de polvo blanco, y dos cucharadas de metal, al igual que 292.600 Bs. En efectivo en billetes y monedas (…) regados en el piso (…) apilados dentro de un escaparate en la citada habitación (…) y 17.500 en billetes incautados en la parte intima de la hoy acusada Arnelis Del Valle Irausquín; siendo que, para el momento del ingreso de los funcionarios en la citada vivienda, la misma estaba ocupada por el hoy acusado J.R.P.G. (…) de igual forma en pleno acto (….) de allanamiento (…) hace acto de presencia dentro de la vivienda la acusada Arnelis Del C.I., acompañada de sus dos hijos, niños hembra y varón de 4 y 2 años de edad respectivamente, la cual les señaló a los funcionarios (…) que esa era su casa y el acusado su marido, con el cual cohabita en el citado inmueble (…) culminado el procedimiento de allanamiento en el mencionado inmueble, e incautando las sustancias, valores e implementos localizados en el interior de la misma, se procedió a detener los hoy acusados Arnelis Del Valle Irausquín y José R.P. Guanipa…

. (sic).

El 28 de septiembre de 2007, el Tribunal Segundo Mixto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón (Extensión Punto Fijo), dictó sentencia, acordando lo siguiente:

… Declara a los acusados J.R.P.G. (…) y Arnelis Del Valle Irausquín (…) culpables de la comisión del Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de Distribución Menor Agravada, previsto y sancionado en el artículo 31, en su penúltimo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el numeral 5 del artículo 46 ejusdem, por lo que se condena a título de coautores, a la pena de 6 años y 8 meses de prisión (….) las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, así como las penas accesorias establecidas en el artículo 61 numeral 4 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

.

El 29 de enero de 2008, la defensa privada del ciudadano J.R.P.G., y el abogado H.J.A.S., defensor privado de la ciudadana Arnelis Del Valle Irausquín Lugo, interpusieron recursos de apelación en contra de la citada sentencia condenatoria. Siendo admitidos por la segunda instancia el 1º de abril de 2008.

El 15 de abril de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, integrada por los ciudadanos jueces Marlene Marín de Perozo, Glenda Zulay Oviedo Rangel y Rangel Montes Chirinos (ponente), declaró lo siguiente:

… Sin lugar el recurso de apelación formulado por el abogado (…) del ciudadano J.R.G. (…) parcialmente con lugar el recurso de apelación formulado por el (…) defensor privado de la ciudadana Arnelis Del Valle Irausquín Lugo (…) contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Segundo (…) en Funciones de Juicio (…) publicada el 28 de septiembre de 2008, que los condenó como coautores a cumplir la pena de seis años y ochos meses de prisión, por la comisión del delito de Distribución Menor Agravada previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es perjuicio del Estado Venezolano; en consecuencia se ratifica la sentencia condenatoria dictada en contra del ciudadano J.R.G., y se absuelve a la ciudadana Arnelis Del Valle Irausquín Lugo, de los delitos acusados, procediendo su inmediata libertad…

. (sic).

El 7 de mayo de 2008, el ciudadano abogado R.Á.L.D., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, interpuso recurso de casación, en contra la supra citada decisión de la alzada, que acordó absolver a la ciudadana Arnelis Del Valle Irausquín Lugo.

El 16 de diciembre de 2008, la Sala de Casación Penal, dictó sentencia declarando: “… Con Lugar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público y ordena remitir el expediente (…) para que una Corte de Apelaciones distinta, conozca del recurso de apelación…”.

El 16 de abril de 2009, la Corte de Apelaciones (Sala Accidental) del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, declaró: “… admisible el recurso de apelación (…) interpuesto por el Abg. H.J.A.S. (…) defensor privado de la ciudadana Arnelis Del Valle Irausquín Lugo; contra la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Segundo de Juicio (…) el día 28 de septiembre de 2007 (…) esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, fija el día 28 de mayo de 2009 (…) para la celebración de la audiencia oral y pública, para que las partes debatan los motivos y fundamentos del recurso de apelación interpuesto…”.

El 4 de junio de 2009, el referido tribunal de alzada, dictó un auto señalando que: “… audiencia no se llevó a efecto en virtud de que el Juez A.A.R. no compareció a esta Corte de Apelaciones por encontrarse en la sede del Tribunal Supremo de Justicia tomando posesión del cargo de Presidente de este Circuito Judicial Penal (…) en consecuencia, es por lo que se considera ajustado a derecho (…) convocar a las partes a fin de que expongan sus alegatos al acto de audiencia oral (…) el día jueves veinticinco (25) de junio de 2009 (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

El 25 de junio de 2009, la segunda instancia, emitió un auto de diferimiento del acto fijado para esa fecha, aduciendo que: “… visto que para el día de hoy, estaba pautada la realización de la audiencia oral (…) en el presente asunto; y por cuanto por error material de esta Corte, en la fecha que se fijó dicha audiencia, se omitió librar la respectiva boleta de notificación al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público; este Tribunal en aras de garantizar el debido proceso, la igualdad de la partes y el derecho a la defensa, acuerda diferir la presente audiencia (…) para el día 16 de julio de 2009…”.

El 16 de julio de 2009, siendo la oportunidad fijada para realizar la audiencia oral de apelación, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, dictó un auto expresando lo siguiente:

… En el día de hoy, 16 de julio de 2009 (…) oportunidad legal fijada (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Verificada la presencia de la partes, se deja constancia de la incomparecencia del Fiscal 13 del Ministerio Público (…) el defensor privado Abg. H.J.A.S.. Acto seguido el ciudadano Juez Presidente señala que estando en autos las resultas de notificación libradas a las señaladas partes para convocarles a la presente audiencia (…) que fueron practicadas (…) y no asistiendo ninguna de las partes (…) esta Corte de apelaciones en Sala accidental (…) acoge y da fiel cumplimiento a la doctrina jurisprudencial dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante de fecha 26/11/07. Nº 2199, que dejó sentado que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal (…) debe declararse desistida, siendo así, esta Corte de Apelaciones Accidental, da por concluida y resuelta la audiencia, en consecuencia declara desistido el recurso de apelación ejercido por la defensa…

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El 15 de octubre de 2009, la referida Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, integrada por los ciudadanos jueces A.A.R. (ponente), Yanis Matheus de Acosta y J.A.G.C., sentenció lo siguiente:

… Se reinicia este proceso de naturaleza impugnaticia ante la Corte de Apelaciones, en virtud de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal (…) que revocó la sentencia dictada por la Sala ordinaria de esta Corte de Apelaciones (…) la cual absolvió a la ciudadana Arnelis Del Valle Irausquín Lugo, por motivo del recurso de apelación interpuesto a su favor por el abogado H.A.S. (…) se verifica que ni el Ministerio Público, ni la defensa (…) ni la acusadas de autos comparecieron a la audiencia oral fijada por este despacho judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco justificaron motivo alguno del por qué de tal incomparecencia, visto que todos fueron debidamente notificados (…) esta Corte de Apelaciones concluye con la declaratoria del desistimiento del recurso de apelación por inactividad de las partes, en soportar sus pretensiones a lo largo del proceso…

.

El 17 de enero de 2011, la ciudadana Arnelis Del Valle Irausquín Lugo, fue impuesta de la supra citada decisión del Tribunal de alzada.

Contra el referido fallo, el 22 de febrero de 2011, el ciudadano abogado H.J.A.S., defensor privado de la prenombrada ciudadana Arnelis Del Valle Irausquín Lugo, interpuso recurso de casación.

Agotado el lapso para la contestación del recurso, sin que se realizara lo propio, se remitieron las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. El 11 de marzo de 2011, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo del expediente y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien, con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala de Casación Penal, siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación propuesto, señala lo siguiente:

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció la violación del artículo 455 ejusdem.

Para apoyar su denuncia, el defensor privado expresó lo siguiente:

… cuando (…) se admite el recurso procede el análisis de lo planteado, dicta una decisión en la cual declara (…) con lugar o sin lugar lo alegado por el recurrente, y no declara nunca desistido el recurso de apelación interpuesto por no haber comparecido a la audiencia oral de apelación, la no comparecencia a la audiencia de apelación, no vulnera el derecho a la defensa, pues mi apelación ejercida en tiempo hábil y admitida (…) siendo la asistencia a la audiencia un complemento del recurso per se (…) por cuanto en la audiencia no deben tratarse otros aspecto distintos a los planteados en el escrito del recurso de apelación. En la decisión inmotivada (…) la Corte de Apelaciones al declarar desistido el recurso (…) vulnera y quebranta el derecho a la defensa.

(…) Al entrar a conocer el fondo del asunto planteado y resolver el recurso, lo que procede es, dar argumentación en la motivación coherente con el hecho de la declaratoria a dictarse sea con lugar sin lugar según sea el caso. Por lo tanto, esta defensa aprecia una manifiesta inmotivación y vulneración y quebrantamiento al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al declarar desistido el recurso de apelación.

En virtud de lo ya indicado, considera la defensa privada que el presente recurso de casación debe ser declarado con lugar, al haber incurrido la Corte de Apelaciones del estado Falcón (…) vulneración al derecho a la defensa y en inmotivación del fallo…

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Segunda Denuncia

El impugnante fundó su segunda denuncia, en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando: “… la falta de aplicación a la ley en los artículos 190 y 195 ejusdem, ya que solicito se decrete la nulidad absoluta de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del estado Falcón en fecha 15 de octubre de 2009, por violación al debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa e igualdad de las partes (…) no haberse pronunciado sobre el contenido del escrito fundado de apelación, interpuesto por la defensa en su oportunidad legal (…) en ningún momento el recurso de apelación interpuesto por la defensa fue desistido por inactividad de las partes (…) siempre estuvo pendiente del recurso de apelación y lo defendió cabalmente, por el hecho de no haber concurrido a la audiencia de apelación, no significa abandono o renuncia del recuso (…) cuando ya anteriormente lo había rebatido y defendido y más aún, teniendo una decisión favorable (…) la defensa privada considera pertinente que se debe anular dicho fallo…”.

Finalmente el defensor alegó que: “… La Corte de Apelaciones del estado Falcón (…) en abierta omisión a lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en la violación a la tutela judicial efectiva, al no dar respuesta sobre todos los puntos impugnados en el escrito fundado y admitido del recuso de apelación (…) tal como lo ordenó la Sala de Casación Penal en su decisión al declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público (…) por todo lo antes señalado, es por lo que solicitó (…) se declare con lugar el presente recurso de casación (…) lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta de la sentencia (…) que declaró desistido por inactividad de las partes el recurso de apelación interpuesto por la defensa (…) se ordene la realización de una nueva audiencia oral de apelación con una Corte de Apelaciones distinta y que se pronuncie sobre los alegatos defensivos contentivos en el recurso de apelación (…) garantizando la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa…”.

La Sala pasa a decidir:

En el presente caso, se observa, que el impugnante inobservó la técnica de exposición formal del recurso de casación, ya que no determinó en forma clara y precisa el motivo de procedencia del referido recurso, así mismo, denunció la violación de principios procesales que por su naturaleza, no son susceptibles de ser vulnerados por las C. deA..

No obstante lo anterior, luego de haber revisado los fundamentos de las dos denuncias del presente recurso, la Sala de Casación Penal indica, que se desprende suficientemente que las mismas versan sobre la presunta violación de derechos fundamentales de la ciudadana Arnelis Del Valle Irausquín Lugo, referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho de igualdad de la partes, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así como también, la inmotivación de la sentencia recurrida, y siendo que lo delatado comporta un vicio de orden público, lo procedente y ajustado a derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, es declarar admisible el recurso de casación.

En consecuencia, se convoca a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días, ni mayor de treinta (30) días. Convóquese a las partes y líbrense las correspondientes boletas.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

E.R.A.A.

Ponente

El Magistrado,

H.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2011-096

ERAA.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La mayoría de esta Sala declaró ADMISIBLE el Recurso de Casación interpuesto por el Abogado Privado de la ciudadana Arnelis del Valle Irausquín, ciudadano H.J.A.S., por considerar que las denuncias versan sobre presuntas violaciones de derechos fundamentales de la mencionada ciudadana, referidas al debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho de igualdad de las partes.

Quien aquí disiente lo hace, en virtud de que en fecha 16 de Diciembre del año 2008, la Sala de Casación Penal declaró CON LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por la representación del Ministerio Público, anulando el fallo dictado en fecha 15 de abril del año 2008, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, que declaró:

…1° Sin lugar el recurso de apelación formulado por el abogado O.S.D.D., en representación del ciudadano J.R.G..

2° Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación formulado por el abogado H.J.A.S., actuando en condición de Defensor Privado de la ciudadana Arnelis del Valle Irausquín Lugo, en el asunto IP11-P-2005-002537, contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 01 de Agosto de 2.008 y publicada el día 28 de Septiembre de 2.008, que los condenó como coautores a cumplir una pena de seis años y ocho meses de prisión, por la comisión del delito de Distribución Menor Agravada previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; en consecuencia se ratifica la sentencia condenatoria dictada contra el ciudadano J.R.G., y se absuelve a la ciudadana Arnelis del Valle Irausquín Lugo, de los delitos acusados, procediendo su inmediata libertad desde esta Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón…

.

En dicha oportunidad, presenté el siguiente Voto Salvado:

…Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala al declarar Con Lugar el Recurso de Casación propuesto por el representante del Ministerio Público, ordenó a la Corte de Apelaciones a conocer el recurso de apelación intentado por la defensa de la ciudadana Arnelis del Valle Irausquín Lugo ‘…sometiéndose estrictamente a los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio…’.

Aduce la Sala al respecto, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, incurrió en indebida aplicación de la norma contenida en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo denunció el impugnante en su Recurso de Casación, “…pues dictó una sentencia absolutoria propia, estableciendo hechos, distintos a los señalados por el sentenciador de primera instancia…”, que según el criterio asentado por esta Sala en jurisprudencia reiterada, “…las C. deA. sólo podrían infringir el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando habiendo conocido el Recurso de Apelación, no hubiese dado cumplimiento a lo dispuesto en la referida norma, como ocurrió en el caso de autos, en virtud de que la Corte de Apelaciones declara Con Lugar el Recurso de Apelación con base en el artículo 452 numeral 4° y absolvió a la ciudadana Arnelis del Valle Irausquín Lugo…”.

Según el análisis del caso, el Ministerio Público denunció la indebida aplicación de los artículos 16 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su parecer los sentenciadores de la segunda instancia absolvieron a la ya mencionada ciudadana “…cuando la facultad de apreciar los hechos, corresponde exclusivamente a los Tribunales de Juicio y es en este principio específicamente el que les faculta analizar y comparar las pruebas debatidas en el juicio oral y público…”.

Ahora bien, es cierto que las C. deA. no poseen la inmediación para valorar las pruebas presentadas al debate oral y público, pero en su facultad de revisión (artículo 457 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal), es la instancia llamada a verificar la correcta aplicación de una norma relacionada con el tipo penal sustantivo, lo cual hará conforme a los hechos establecidos por el Juez de Juicio, más aún, cuando se le denunció la errónea aplicación del delito de Distribución Menor de Sustancias Ilícitas tipificado en el artículo 31, penúltimo aparte de la Ley Orgánica que rige la materia.

En efecto, del recurso de apelación interpuesto por la defensa se desprende que uno de los motivos denunciados se circunscribe a la violación del principio “in dubio pro reo”, aduciendo la falta de certeza de elementos de convicción en contra de su defendida. Indica así mismo, la violación de la ley por inobservancia de lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

La citada Corte de Apelaciones, al resolver dicha denuncia, hace un análisis del delito de Distribución Menor de Sustancias Ilícitas previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para establecer lo siguiente:

‘… Sentado lo anterior se precisa que para determinar la culpabilidad de la acusada, la recurrida se asió del hecho que la distribución se realizaba en el seno familiar en la que habitaba con su pareja y concubino.

De la recurrida se refleja, que la presencia del acusado J.R.G. en el lugar de los hechos del allanamiento, la actitud que tomó de ingresar al cuarto de habitación, su conducta de tratar de ocultar la evidencia mediante varias acciones, sirvió como base para su condena lo que le parece acertada a esta Corte de Apelaciones.

No así sucede de los hechos, por los cuales le atribuyó a la acusada Arnelis del Valle Irausquín, la coautoría en el delito, los que versan sobre su presencia en el sitio del hecho, su cohabitación en el mismo y la posesión de dinero; que en su conjunto, no develan objetivamente la voluntad de dicha ciudadana en participar en el hecho delictivo; asiste la razón a la defensa que opera el principio de indubio pro reo, puesto que se crea la duda razonable que la ciudadana podría conocer de los hechos sin participar en ellos y sin incurrir en el delito de encubrimiento, debido a su dispensa legal de denunciar a su concubino, a tenor de lo pautado en el artículo 288.1 del Código Orgánico Procesal Penal, al equipararse las relaciones concubinarias a los efectos del matrimonio por mandato del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No derivándose de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio en la recurrida la culpabilidad de la acusada, esta Corte de Apelaciones declara con lugar la presente denuncia y en uso de la potestad que le confiere en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en fundamentos a las consideraciones anteriores, dicta una sentencia propia y absuelve a la acusada Arnelis Del Valle Irausquín, del delito de distribución menor de drogas previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se declara…

.

De lo antes transcrito, se evidencia que la alzada para llegar a dicha conclusión no alteró los hechos acreditados por el sentenciador de la primera instancia, menos aún el principio de oralidad e inmediación; por el contrario, tal y como le fue señalado en la denuncia, lo que hizo fue constatar los hechos establecidos por el Juez de Juicio con los supuestos de Derecho que contiene el tipo Penal que le fue atribuido, situación que generó la duda en el juzgador de la segunda instancia para luego señalar que “…la ciudadana podría conocer de los hechos sin participar en ellos y sin incurrir en el delito de encubrimiento debido a su dispensa legal de denunciar a su concubino…”, razón por la cual, y de acuerdo a la facultad que le confiere el artículo 457 del Texto Procedimental Penal, dicta decisión propia en el caso y en aplicación al principio “in dubio pro reo” decide absolver a la ciudadana de autos.

Si el Juez en su proceso de análisis y resolución se encuentra en problemas para verificar esos elementos en los hechos, el proceso de subsunción en el Derecho se dificultará, lo que a todas luces determinará la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, la definición de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de esos elementos en las circunstancias dadas al caso.

En el presente caso, no se discute si el Juez puede llegar o no a cambiar una determinada decisión que ha sido tomada por la primera instancia, el asunto que se plantea es si esta Corte de Apelaciones en efecto invadió la esfera de la inmediación, para llegar a la conclusión de absolver a la citada ciudadana del caso. Tal y como se evidencia de lo antes transcrito, de la estructura de la motivación del fallo no se vislumbra una valoración propia de las pruebas aportadas al juicio oral y público, ni establecimiento nuevo de los hechos, por el contrario “…sobre la base de las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida…” (artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal), dictó nueva sentencia calificando como corresponde…”.

Es por ello, que en el presente caso difiero de lo asentado por la mayoría de la Sala, puesto que opino que la decisión tomada por la Corte de Apelaciones se encuentra ajustada a Derecho. Considero que toda decisión debe contener como fundamento jurídico la garantía de la presunción de inocencia, según la cual “ …a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…”, razón por la cual no comparto lo decidido por la mayoría de la Sala, pues a mi criterio, ha debido declarar Sin Lugar el Recurso de Casación planteado por el Ministerio Público en resguardo al cumplimiento de las garantías y de los derechos constitucionales que posee toda persona, al enfrentarse a un proceso penal…”.

Visto lo anterior, manteniendo mi criterio y no estando de acuerdo con la sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala en fecha 16 de diciembre del año 2008, que anuló la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón de fecha 15 de abril de 2008, es que salvo el Voto en la presente decisión, ya que resultaría incongruente y contradictorio admitir el presente Recurso de Casación, que persigue un fin, con el cual no comulgo, que no es otro que, consecuencialmente con el criterio mantenido en la decisión, respecto de la cual salvé el voto, decidir nuevamente sobre un caso que estaba decidido conforme a Derecho.

Quedan de esta manera expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidente,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 11-0096 (EAA)