Sentencia nº 01575 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2012
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoConsulta

Magistrada Ponente: YOLANDA JAIMES GUERRERO

Exp. N° 2012-0115

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante Oficio N° 015/2012 del 17 de enero de 2012, remitió a esta S. Político-Administrativa el expediente identificado con las letras y números AP41-U-2003-000027 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado R.J.V.N., INPREABOGADO N° 14.618, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio HAFRAN SERVICIOS MÚLTIPLES, C.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil que llevaba la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, A., del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, el 15 de marzo de 1988, bajo el N° 43, Tomo C, siendo su última modificación inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha 26 de junio de 1997, anotado bajo el N° 32, Tomo 8-A, representación que se desprende de instrumento poder cursante en los folios 53 al 56 del expediente judicial.

El referido recurso contencioso tributario fue interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 210.100/203, dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) el 22 de abril de 2003, mediante el cual se le impuso a la citada contribuyente la obligación de pagar las cantidades siguientes: 1) Bs. 11.078.464,00, en virtud de la existencia de diferencias en los aportes del 2% establecidos en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, vigente ratione temporis; 2) Bs. 1.256.971,00, por concepto de diferencias en los aportes del ½% previstos en el numeral 2 del artículo 10 eiusdem; 3) Bs. 14.516.617,00 a razón de multa; y 4) Bs. 102.463,00 por intereses moratorios; lo cual corresponde a los períodos comprendidos desde el primer trimestre del año 1997 hasta el segundo trimestre del año 2000, cantidades actualmente expresadas en Bs. 11.078,46, Bs. 1.256,97, Bs. 14.516,62 y Bs. 102,46, respectivamente; por la inclusión de los pagos efectuados por la mencionada contribuyente a sus trabajadores en concepto de: utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos, remuneración de días feriados y honorarios profesionales, dentro de la contribución del 2% a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, antes aludida.

La remisión se efectuó a fin de que esta S. conozca en consulta, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, de la sentencia definitiva N° 163/2007, dictada por el tribunal remitente en fecha 27 de septiembre de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente.

El 25 de enero de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la M.Y.J.G., a los fines de decidir la consulta.

-I-

ANTECEDENTES

De las actas que cursan insertas en el expediente se observa que en fecha 22 de abril de 2003, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) dictó el acto administrativo contenido en el Oficio N° 210.100/203, mediante el cual le impuso a la contribuyente Hafran Servicios Múltiples, C.A. la obligación de pagar las cantidades siguientes: 1) Bs. 11.078.464,00, en virtud de la existencia de diferencias en los aportes del 2% establecidos en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, vigente ratione temporis; 2) Bs. 1.256.971,00, por concepto de diferencias de aportes del ½% previstos en el numeral 2 del artículo 10 eiusdem; 3) Bs. 14.516.617,00 a razón de multa; y 4) Bs. 102.463,00 por intereses moratorios; lo cual corresponde a los períodos comprendidos desde el primer trimestre del año 1997 hasta el segundo trimestre del año 2000, cantidades actualmente expresadas en Bs. 11.078,46, Bs. 1.256,97, Bs. 14.516,62 y Bs. 102,46, respectivamente; por haber incluido los pagos efectuados por la contribuyente a sus trabajadores por concepto de: utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos, remuneración de días feriados y honorarios profesionales, dentro de la contribución del 2% a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, antes aludida.

El 9 de julio de 2003, la representación en juicio de la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos contra el referido acto administrativo, alegando que los citados conceptos no deben incluirse dentro de la base de cálculo de la contribución del 2% de la citada Ley, ya que dichas partidas no constituyen el salario normal al que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-II-

DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

En la sentencia objeto de consulta el tribunal de instancia declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

(…) El asunto bajo análisis se circunscribe a la procedencia i) De la inclusión de las partidas de utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos y remuneración de días feriados en el aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); ii) De la inclusión de los honorarios profesionales en el aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1° del Artículo 10 de dicha Ley; iii) De la procedencia de la multa e intereses moratorios.

i) y ii) Con respecto a la inclusión de las partidas de utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos y remuneración de días feriados, honorarios profesionales en el aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), este Tribunal una vez analizadas las razones esgrimidas por la recurrente, y analizado el acto administrativo que se impugna, ha considerado lo siguiente:

Los vicios a que hace referencia la recurrente sobre la improcedencia de la inclusión de las utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos y remuneración de días feriados en la base imponible, constituyen el vicio de falso supuesto que de verificarse acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo. (…)

Para aclarar si las utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos y remuneración de días feriados y honorarios profesionales forman parte del salario y por lo tanto si deben considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello, pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al Artículo 10 del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE):

Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

Salario: E., paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

De las definiciones no encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos y remuneración de días feriados y honorarios profesionales, lo cual da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario. (…)

De lo anterior se puede concluir que las utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos y remuneración de días feriados y honorarios profesionales no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, que en la Resolución impugnada, existe un evidente error de apreciación, el cual, se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 eiusdem, sobre las utilidades. (…)

Por las razones anteriormente expuestas en este punto y de conformidad con los artículos 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario del 2001, la Resolución recurrida es nula de nulidad absoluta por afectar un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal de la Resolución impugnada. Así se declara. (…)

En necesario señalar que las partidas de utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos y remuneración de días feriados y honorarios profesionales no son gravables por la obligación tributaria del 2%, toda vez que las mismas tienen carácter eventual, y no forman parte del salario a los efectos laborales, por lo que menos entonces pueden ser consideradas a los efectos tributarios parte del salario. (…)

Por ello, con base a la pacífica y reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 a las utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos y remuneración de días feriados y honorarios profesionales, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que este sentenciador decrete la nulidad de la Resolución en cuanto al reparo formulado por el aporte patronal del 2% establecido en el numeral 1° del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con base a la falta de inclusión de las partidas señaladas. Así se declara. (…)

En lo que respecta a honorarios profesionales, aún cuando ya se señaló que no forman parte del concepto salario también se debe recalcar que para que estos sean gravados conforme a la sentencia de la Sala Político-Administrativa número 2042 de fecha 10 de agosto de 2006, deben tener el carácter de permanente y a manera de retribución por servicios prestados, lo cual no se puede precisar de autos, por lo que por esta razón el reparo por tal concepto es igualmente improcedente. (…)

iii) En relación a la solicitud de nulidad de la multa liquidada; este Tribunal señala que como consecuencia de lo anteriormente expresado si no existe una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por cuanto la obligación es inexistente y nula, no se subsume la conducta de la recurrente en el tipo delictual definido en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y por lo tanto este Tribunal considera que la multa también es nula de nulidad absoluta, por cuanto es un accesorio que debe seguir la suerte de lo principal. Así se declara.

Por otra parte la recurrente no impugna de manera específica lo concerniente a la falta de retención prevista en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), esto es lo que corresponde al reparo correspondiente a utilidades y gravadas con el ½%, razón por la cual en virtud de la presunción de veracidad de las actuaciones de la Administración Tributaria Parafiscal este Tribunal debe confirmarla en su totalidad.

De igual modo la sanción por este concepto impuesta con base al Artículo 99 del Código Orgánico Tributario aplicable.

Con respecto a los intereses moratorios, si bien la jurisprudencia ha sido variable, este Tribunal acoge el criterio desarrollado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que estos se generan una vez que la deuda es líquida y exigible, entendiendo por exigible, aquella que se encuentra definitivamente firme. Como quiera que no es el caso en el presente asunto puesto que existe una decisión judicial pendiente, se declaran improcedente y nulos los intereses moratorios. (…)

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto (…)

Se ANULA la Resolución impugnada y el Acta Fiscal que le dio origen en lo que respecta a los aportes del 2%, sus intereses moratorios y sanciones, y se conforma (sic) la Resolución y el Acta Fiscal que le dio origen en lo que respecta a los aportes del ½% y sus sanciones.

No hay condenatoria en costas en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida (…)

.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala conocer en consulta conforme a lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, de la sentencia definitiva N° 163/2007 dictada en fecha 27 de septiembre de 2007, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Hafran Servicios Múltiples, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 210.100/203, dictado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) el 22 de abril de 2003, mediante el cual se le impuso a la citada contribuyente la obligación de pagar las cantidades siguientes: 1) Bs. 11.078.464,00, en virtud de la existencia de diferencias en los aportes del 2% establecidos en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, vigente ratione temporis; 2) Bs. 1.256.971,00, por concepto de diferencias de aportes del ½% previstos en el numeral 2 del artículo 10 eiusdem; 3) Bs. 14.516.617,00 a razón de multa; y 4) Bs. 102.463,00 por intereses moratorios; lo cual corresponde a los períodos comprendidos desde el primer trimestre del año 1997 hasta el segundo trimestre del año 2000, cantidades actualmente expresadas en Bs. 11.078,46, Bs. 1.256,97, Bs. 14.516,62 y Bs. 102,46, respectivamente.

Precisado lo anterior, tenemos que a tenor de lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”, esta Sala Político-Administrativa, actuando como alzada natural y máxima instancia de la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria, procede a realizar el análisis correspondiente al referido fallo, no sin antes formular algunas precisiones en torno a la figura procesal de la consulta.

En este sentido, recientemente este Órgano Jurisdiccional en decisiones Nros. 00812 y 00813, ambas de fecha 22 de junio de 2011, casos: C.A. Radio Caracas Televisión (RCTV) y Corporación Archivos Móviles Archimovil, C.A., hizo un análisis de la mencionada prerrogativa procesal, a la luz de lo señalado por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal (véanse Sentencias Nros. 1107 y 2157 del 08 de junio y 16 de noviembre de 2007, casos: Procuraduría General del Estado Lara y Nestlé Venezuela, C.A., respectivamente), y a tal fin consideró que:

En el ordenamiento jurídico venezolano, la institución de la consulta ha sido estatuida como un mecanismo de control judicial en materias cuya vinculación con el orden público, constitucional y el interés general ameritan un doble grado de cognición. De esta forma, constituye un medio de revisión judicial o de examen de la adecuación al derecho, más no un supuesto de impugnación o ataque de las decisiones judiciales.

Conviene asimismo puntualizar, que la consulta obligatoria de un fallo judicial, cuando es concebida como prerrogativa procesal a favor del Estado, presupone una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en litigio, sin embargo, su principal finalidad no es reportar al beneficiario ventajas excesivas frente a su oponente, sino lograr el ejercicio de un control por parte de la alzada sobre aspectos del fallo que por su entidad inciden negativamente en principios que interesan al orden público.

Por esta razón, el examen de juridicidad encomendado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, no puede generar una cognición en segunda instancia más extensa que la producida por el ejercicio de los medios de impugnación previstos en la leyes aplicables y que, por causas inherentes a los titulares de esta prerrogativa, no han sido interpuestos en las oportunidades procesales correspondientes.

Así, tal instituto jurídico, se insiste, consiste en un mecanismo que busca preservar la juridicidad efectiva del fallo, en supuestos estrictamente vinculados a los altos intereses del Estado, vale decir, aquellos relacionados con el orden público, constitucional y el interés general: 1) desaplicación de normas constitucionales; 2) violaciones de criterios e interpretaciones vinculantes emanadas de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; 3) resguardo de la propia jurisdicción; 4) quebrantamientos de formas esenciales en el proceso, y 5) prerrogativas y privilegios procesales conferidos a favor de la República (…)

. (Destacado del presente fallo).

Formuladas las anteriores precisiones y circunscribiendo el análisis en consulta a los aspectos anteriormente descritos de orden público, constitucional y de interés general, sobre el contenido de la sentencia definitiva N° 163/2007 dictada el 27 de septiembre de 2007, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa esta Sala a decidir en los términos siguientes:

Al ostentar el presente juicio naturaleza tributaria, debe analizarse previamente, a la luz de lo dispuesto en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario de 2001, si el conocimiento de esta consulta se adecúa a los supuestos de apelabilidad de las decisiones recaídas en dicha materia. Por tal motivo, la Sala siguiendo los lineamientos expuestos en Sentencia Nro. 00566 dictada en fecha 2 de marzo de 2006, caso: Agencias Generales CONAVEN, S.A., que precisó los supuestos de procedencia del recurso de apelación en materia tributaria, constata que:

1.- El fallo consultado puso fin al juicio contencioso tributario incoado por la empresa Hafran Servicios Múltiples, C.A.;

2.- La cuantía de la causa excede de las quinientas unidades tributarias (500 U.T.), requeridas como mínimo de procedibilidad de dicho medio de impugnación en personas jurídicas, ya que el acto impugnado impuso el pago de la cantidad total (en moneda actual) de Bs. 26.954,50, que al confrontarla con lo establecido en la Providencia Administrativa N° 0012 de fecha 12 de enero de 2007, suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se reajustó el valor de la unidad tributaria a Bs. 37,63, cantidad aplicable para la fecha en que fue dictada la sentencia objeto de consulta -27 de septiembre de 2007-; se evidencia que la cuantía de la causa equivale a 716,30 U.T.; y

3.-Por último, el fallo objeto de consulta anuló la decisión emitida por el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuya ley de creación y organización dispone de manera expresa en su artículo 1° que el mencionado Instituto “(…) disfrutará de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales tributarias de la República Bolivariana de Venezuela (…)”:

En razón de lo anterior, a juicio de esta Alzada procede la consulta sobre los puntos desfavorables a la defensa del mencionado ente. Así se declara.

Cabe destacar entonces, que a través de la citada sentencia N° 163/2007 de fecha 27 de septiembre de 2007, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anuló el acto administrativo impugnado en lo referente a las diferencias en los aportes del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, vigente ratione temporis, toda vez que, a juicio del tribunal de instancia, “(…) las partidas de utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos y remuneración de días feriados y honorarios profesionales no son gravables por la obligación tributaria del 2%, toda vez que las mismas tienen carácter eventual, y no forman parte del salario a los efectos laborales, por lo que menos entonces pueden ser consideradas a los efectos tributarios parte del salario (…)”.

Con base en lo anterior, advierte la Sala que la presente consulta se contrae a verificar la juridicidad del pronunciamiento desfavorable al hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consistente en la improcedencia de la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente a sus trabajadores por concepto de: utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos, remuneración de días feriados y honorarios profesionales, dentro de la contribución del 2% a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

En este sentido, esta Alzada se ha pronunciado en similares términos, al considerar que tales conceptos no están incluidos dentro de la definición de salario, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental, dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados.

En efecto, entre otras, en la sentencia N° 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., esta S. estableció que los mencionados conceptos “(…) no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni bajo la frase de ‛remuneraciones de cualquier especie’; por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo (…)”.

Por lo anteriormente mencionado, encuentra esta Máxima Instancia ajustada a derecho la declaratoria parcialmente con lugar dictada por el mencionado tribunal en el caso bajo examen, consistente en la improcedencia de la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente a sus trabajadores por concepto de: utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos, remuneración de días feriados y honorarios profesionales, dentro de la contribución del 2% a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE; razón por la cual, con base en las consideraciones que anteceden, debe la Sala confirmar el fallo Nº 163/2007 de fecha 27 de septiembre de 2007, dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.

Además, se confirma la nulidad de la sanción de multa y de los intereses moratorios declarada por el juzgador de origen, accesorias a la diferencia de los aportes del 2% determinada por el INCE (hoy INCES) a cargo de la contribuyente. Así se decide.

Con relación a la diferencia de aportes del ½% establecidos en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y calculado en el acto administrativo contenido en el Oficio N° 210.100/203 de fecha 22 de abril de 2003, esta Alzada declara su firmeza al no resultar desfavorables a la República, y al no haber sido impugnadas por la sociedad mercantil recurrente. En cuanto a la sanción de multa impuesta por este concepto, a saber, el mencionado aporte del ½%, se ordena a la Administración Tributaria Parafiscal su recálculo correspondiente. Así se declara.

En lo atinente a los intereses moratorios liquidados en virtud de la mencionada diferencia de aportes del ½% establecidos en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, se observa lo siguiente:

El tribunal a quo declaró la improcedencia de los intereses moratorios correspondientes a los períodos de imposición comprendidos desde el primer trimestre del año 1997 hasta el segundo trimestre del año 2000, con fundamento en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, con la siguiente fundamentación:

(…) Con respecto a los intereses moratorios, si bien la jurisprudencia ha sido variable, este Tribunal acoge el criterio desarrollado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a que estos se generan una vez que la deuda es líquida y exigible, entendiendo por exigible, aquella que se encuentra definitivamente firme. Como quiera que no es el caso en el presente asunto puesto que existe una decisión judicial pendiente, se declaran improcedente y nulos los intereses moratorios. (…)

.

En tal sentido, esta S. observa que la Sala Constitucional, a través del fallo Nº 1.490 del 13 de julio de 2007, caso: Telcel, C.A., ratificó el criterio expresado en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, dictada por la antes denominada Corte en Pleno de este Máximo Tribunal, “…respecto de la oportunidad para que se generen los intereses moratorios, los cuales se producen una vez que la obligación tributaria se hace exigible, esto es, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, o bien porque de haberse impugnado legalmente, ya fueron decididos los recursos y se ha declarado firme el acto de liquidación objeto de impugnación”.

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal “reiteró el criterio de la exigibilidad de la obligación” como requisito para que se generen los intereses moratorios conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario de 1994. Con base en tal razonamiento, los mencionados intereses surgen al momento en que la obligación tributaria se hace exigible, es decir, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, o bien porque de haberse impugnado legalmente, los aludidos recursos ya fueron decididos y se ha declarado firme el acto de liquidación objeto de impugnación.

Efectivamente, este Alto Tribunal aprecia que el acto de determinación del tributo omitido no se encontraba firme para el momento en que la Administración Tributaria liquidó los intereses moratorios (22/04/2003). Por ende, resulta improcedente la exigibilidad de los intereses moratorios para los períodos fiscales analizados, en razón de lo cual se debe confirmar el pronunciamiento del a quo al respecto, con base en lo expuesto en la presente decisión. Así se declara.

Por lo tanto, solo será a partir de la publicación del presente fallo cuando quedará constituido en mora el contribuyente deudor y procederá el cobro de los correspondientes intereses para los períodos antes indicados. Así se determina. (Vid sentencia N° 00291 del 11 de abril de 2012, caso: Administradora Tuica, C.A.).

-IV-

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que PROCEDE la consulta de la sentencia definitiva N° 163/2007 de fecha 27 de septiembre de 2007, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente HAFRAN SERVICIOS MÚLTIPLES, C.A. En consecuencia:

  1. - Se CONFIRMA la declaratoria parcialmente con lugar dictada por el mencionado tribunal en el caso bajo examen, consistente en la improcedencia de la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente a sus trabajadores por concepto de: utilidades, horas extras, bonificaciones, remuneración de las vacaciones, viáticos, remuneración de los sábados y domingos trabajados, remuneración de los descansos, remuneración de días feriados y honorarios profesionales, dentro de la contribución del 2% a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

  2. - Se CONFIRMA la nulidad de la sanción de multa y de los intereses moratorios declarada por el juzgador de origen, accesorias a la diferencia de los aportes del 2% determinada por el INCE (hoy INCES) a cargo de la contribuyente.

  3. - FIRME lo decidido con respecto a la diferencia de aportes del ½% establecidos en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y calculado en el acto administrativo contenido en el Oficio N° 210.100/203 de fecha 22 de abril de 2003, así como la sanción de multa impuesta por este concepto.

  4. - Se CONFIRMA la improcedencia de los intereses moratorios liquidados a cargo de la contribuyente, en virtud de la diferencia de aportes del ½% aludida en el numeral anterior.

P., regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. C. lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta - Ponente YOLANDA JAIMES GUERRERO
El Magistrado EMIRO GARCÍA ROSAS
Las Magistradas,
TRINA OMAIRA ZURITA
MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
La Secretaria, S.Y.G.
En veinte (20) de diciembre del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01575, la cual no está firmada por la Magistrada T.O.Z., por motivos justificados.
La Secretaria, S.Y.G.

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