Sentencia nº 558 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 9 de Abril de 2008

Fecha de Resolución 9 de Abril de 2008
EmisorSala Constitucional
PonenteFrancisco Antonio Carrasquero López
ProcedimientoSolicitud de Revisión

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

El 6 de febrero de 2008 se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, escrito mediante el cual los abogados E.P.G., Y.A.G. y A.I.P.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Núms. 12.130, 14.920 y 39.073, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano A.A.I.F., titular de la cédula de identidad N° 4.767.084, solicitan la revisión de la sentencia N° 620 del 7 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal de este M.T. de la República, mediante la cual anuló la decisión del 21 de febrero de 2007, dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y la dictada el 3 de octubre de 2005, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo circuito judicial penal.

El 15 de febrero de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 3 de marzo de 2008 se dio cuenta en Sala del escrito presentado por los abogados actuantes, mediante el cual ratifican la medida cautelar solicitada y solicitan que esta Sala oficie al Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que se sirva remitir las actas constitutivas del expediente N° C-12.251-07, nomenclatura de ese tribunal, relacionadas con las actuaciones que originaron la solicitud de revisión interpuesta en esta oportunidad.

El 4 de marzo de 2008 se dio cuenta en Sala del escrito presentado por los abogados actuantes, mediante el cual amplían la referida solicitud de revisión.

Con base en los elementos que cursan en autos y siendo la oportunidad para ello, esta Sala pasa a pronunciarse, previas las consideraciones que se explanan a continuación.

I

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

En el escrito contentivo de la presente solicitud de revisión se expresan, fundamentalmente, las siguientes consideraciones:

Que “...En el presente caso además de la violación al principio de seguridad jurídica, se reclama igualmente la violación flagrante del principio de la tutela judicial efectiva, violación del debido proceso, de la igualdad ante la ley y los derechos humanos, en perjuicio del ciudadano A.A.I.F., todos de rango constitucional, en los que incurre la mencionada sentencia (...) emanada de la Sala de Casación Penal, así como también disposiciones legales, jurisprudenciales y doctrinarias que sobre casos idénticos al que en este escrito de revisión se le plantea a esta honorable Sala, le han sido señalados para actuar ‘...con estricta sujeción a la doctrina vinculante que ha quedado establecida...’ (Sentencia de fecha 03 de agosto de 2007, Exp. N° 07-0800, con ponencia del Magistrado F.A. Carrasquero López), a la mencionada Sala de Casación Penal...”.

Que “...el ‘acto conclusivo’ mediante el cual el Fiscal Centésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas le imputó a nuestro defendido (...), la comisión del delito de homicidio culposo, desde el inicio de este proceso estuvo impregnado de ‘nulidad absoluta’ a la que hacen referencia los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto del contenido del mismo se desprende que fue basado en deducciones y suposiciones inventadas por una persona ‘no calificada’ como más adelante explanaremos, que fueron utilizadas por la vindicta pública para fundamentar su acusación, y que explican las razones por lo cual (sic) lo que expresan los Fiscales 107 del Ministerio Público (...), en el escrito acusatorio y la víctima, no es concordante con el contenido de las actas cursantes al expediente de la causa, y por lo tanto el Juzgado Vigésimo Séptimo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de realizar la revisión respectiva de las actas cursantes al expediente, para poder decretar el sobreseimiento de la causa, con esta ‘revisión’ no estuvo nunca tocando el ‘fondo’ del proceso, tal como fue plasmado en los recursos de casación que interpusieron tanto la vindicta pública como la víctima, asunto que en violación del debido proceso y del principio de autonomía de los jueces, además de los preceptos jurisprudenciales y doctrinarios emanados de esta Sala Constitucional y publicados en Gaceta Oficial, fue aceptado por la Sala de Casación Penal, admitiendo los recursos interpuestos y luego en forma manipulada, citando como válidas las directrices emanadas de esta Sala, declara con lugar los recursos interpuestos, considerando en forma contradictoria a los que venía exponiendo en la parte motiva de la sentencia que dicta que: ‘...Ahora, cabe destacar que si bien es cierto el juez de control puede, al término de la audiencia preliminar declarar el sobreseimiento si considera que procede una o varias de las causales que lo hagan procedente, tal potestad está limitada cuando en virtud de la naturaleza de la causa, ésta sólo pueda ser dilucidada en el debate oral y público...”.

Que “...como se puede ver privando el parecer ‘personal’ de los Magistrados que suscribieron la sentencia cuya revisión se plantea (sic), por lo que en respaldo de lo expuesto nos vamos a permitir referirnos al ‘informe técnico’ elaborado por el ciudadano Lic. Rafael M. Aguilar R., adscrito a la Fiscalía General de la República, de profesión ‘biólogo’, nombrado por la vindicta pública...”.

Que “...en relación al referido ‘informe técnico’, mediante un simple cotejamiento del mismo con lo que registran las actas constitutivas del expediente, se observan las siguientes irregularidades que como ya se dijo afectan de nulidad absoluta la acusación presente por la vindicta pública y por ende igualmente a la interpuesta por la víctima, haciéndolas ‘ab-initio’ ‘inexistentes’ y que bajo ningún respecto su cotejamiento con las actas cursantes al expediente, por parte del Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puede ser calificado como un análisis del fondo de la causa por la agraviante, y al respecto: 1. Fue elaborado por una persona que carece de los conocimientos de la especialidad médica referida al campo de la anestesiología, por cuanto su especialización es la de ‘biólogo’ (sic). 2. Fue elaborado por el citado ciudadano (...) con extralimitación de las funciones que el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República (...) le acuerda a un informe de esta naturaleza, ya que está basado en deducciones y además se emiten opiniones acerca de cosas que no cursan a los autos (...) 3. El contenido del referido ‘informe técnico’ difiere de lo que se encuentra plasmado en las actas constitutivas del expediente por lo siguiente: a. Expresa que los medicamentos administrados al paciente empeoraron su cuadro clínico, citando como elemento de convicción una bibliografía cursante a los autos, identificada como ‘estado asmático en niños’, que es aplicable a niños menores de tres (3) años, manipulando de manera exprofesa esta información, por cuanto si leyó las actas cursantes al expediente (...) debió haberse dado cuenta de que el paciente fallecido tenía nueve (9) años (...) b. Expresa que el paciente había sido calificado como paciente reactivo y que debido a su condición de asmático, los medicamentos administrados (decadrón, hidrocortisona, propofol y bromuro de rocuronio), le ocasionaron bronco espasmos que dificultaron que fuese intubado, y que además le causaron un shock anafiláctico, citando como prueba una publicación denominada ‘PLM LATINA’, de la cual ‘deduce’ lo que expresa, por cuanto esto no está registrado en las actas cursantes del expediente de la causa...”.

Que “...además de no cursar a los autos lo que en dicho informe se registra, no precisa los orígenes de lo que señala, y solamente se fundamenta en elementos de literatura, investigaciones realizadas en forma general por profesionales médicos y elementos doctrinarios, no ceñidas como ya se expresó al contenido de las actas que integran el expediente de la causa, conclusiones que vician de nulidad absoluta de conformidad con lo prescrito en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a la acusación que en contra de nuestro defendido formularon tanto la vindicta pública, como la víctima...”.

Que “...en los recursos de casación interpuestos (...) solamente se hace mención de que el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control (...) en la sentencia mediante la cual decreta el sobreseimiento de la causa a nuestro defendido y que según ellos luego ratifica la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se pronunció sobre el fondo del asunto, sin mayor explicación en que (sic) consistió esto, y sin mayor argumentación jurídica, lo cual además de avalar una manifiesta violación al principio de ‘seguridad jurídica’ plasmado en el artículo 299, en concordancia con lo que tipifica el ordinal 6° del artículo 49, ambos de a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...), constituye una incuestionable evidencia de que como (sic) ya se expuso los elementos tomados en consideración por la vindicta pública y por la víctima para formalizar su acusación son ‘inexistentes’, y sobre lo cual no se pronunció la Sala de Casación Penal en la sentencia cuyo (sic) revisión se plantea, solicitado con fundamento en lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo esto igualmente a nuestro defendido además de otra violación a sus ‘derechos humanos’ plasmados en el artículo 19 eiusdem, en cuanto a la efectiva tutela jurídica y transparencia en la búsqueda de la verdad, una reposición inútil de la causa, violatoria del principio de la ‘celeridad procesal’, puesto que esta ‘inexistencia’ de los elementos de procedibilidad de la acusación que en este punto se resaltan, por el hecho de que la causa sea dirimida en un juicio oral y público, bajo ningún respecto se les podrá dar validez por su inexistencia misma a los hechos controvertidos plasmados en la acusación interpuesta, que no aparecen registrados en las actas constitutivas del expediente...”.

Que “...tanto en la recurrida, como en las actas procesales lo antes expuesto, lo revelan los exámenes médicos y los testimonios de quienes estuvieron en el evento, los médicos forenses que actuaron con posterioridad, así como la Historia Clínica, todo lo cual aparece transcrito en la recurrida y ello da la certeza de que la Juez de Control efectivamente realizó un control formal y material de la acusación fiscal y la privada, que la llevó luego de desestimarlas a decretar el sobreseimiento de la causa, por no revestir carácter penal los hechos imputados a nuestro defendido (...) Debe observarse que para llegar a tal determinación, no es necesario dilucidar en un debate oral y público lo que está claro en la fase intermedia del proceso, ya que desde el punto de vista jurídico, el juez de control no es un tramitador o espectador en el proceso, ya que es en esencia quien debe garantizar los derechos de las partes y velar por el debido proceso...”.

Que “...el punto neurálgico de la decisión dictada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y que fue atacado como motivo principal en el recurso de casación (...) lo fue el atinado análisis que realizó sobre la importancia de la función del juez de control en la fase intermedia y que luego fuera ratificado por la mencionada Sala, y sobre lo cual la Sala de Casación Penal en su decisión no tomó en consideración en su verdadera magnitud, saliéndose por la tangente para justificar su decisión de que la presente causa fuese dirimida en un juicio oral y público en virtud de ‘...tratarse de hechos acaecidos en circunstancias bastantes complejas que generan incertidumbre en torno a la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados...’, aseveración por demás inexistente (...) sobre la cual igualmente no se pronunció en su decisión, sobre todo en el hecho planteado suficientemente probado en autos, relacionado con la ‘inexistencia’, ad-initio de la acusación interpuesta (...) por no coincidir los elementos de convicción con las que las fundamentan, con el contenido de las actas de la investigación cursantes al expediente, todo ello expuesto por esta parte defensora en escrito consignado en ese acto, de la siguiente manera: ‘...Al efecto ciudadanos Magistrados las denuncias que pretenden hacer valer tanto el Fiscal (...) como el acusador privado, admitidas por esta instancia, se refiere a la consideración errada que formulan de ‘...que la Sala Dos de la Corte de Apelaciones (...) al arribar a la determinación jurisdiccional, confirmando la decisión de primera instancia que había decretado el sobreseimiento de la causa, convalidó el vicio que contenía aquella, toda vez que el operador de justicia de la primera instancia valoró pruebas, ejerciendo en la fase intermedia actos propios del juicio oral...”

Que “...siendo la (...) Sala de Casación Penal (...) tan rigurosa en la aplicación de las técnicas recursivas que deben emplearse en la interposición de esta clase de recursos, los haya admitido en contravención con las exigencias establecidas en las múltiples jurisprudencias dictadas al respecto, tal como se evidencia de lo que registran los recurrentes en el escrito contentivo del mismo, en donde en una forma ambivalente nombran a la Sala Dos de la Corte de Apelaciones como destinataria del recurso, pero luego en el desarrollo de dicho recurso lo explanan en contra de esa decisión...”.

Que “...los recursos de casación fueron admitidos y declarados ha lugar, con una contradictoria, exigua e insuficiente motivación por parte de la Sala, carente de sustento jurídico...”.

Que “...solicitamos a esa Sala de Casación Penal, que mediante un simple cotejamiento de los escritos contentivos de las acusaciones presentadas por la vindicta pública y la víctima, con lo expuesto por el biólogo marino Lic. Rafael Aguilar, en su informe técnico, los cuales anexamos a este escrito, se pronunciará acerca de la ‘inexistencia jurídica’ de las referidas acusaciones por no existir en las actas de investigación constitutivas del proceso, lo que en dichas acusaciones se señala. Sobre lo cual no se pronunció al momento de dictar su decisión...”.

Que “...como se puede observar en el texto de dicha decisión, recurrida en revisión ante esta Sala, no se señalan, ni consta ‘motivación’ alguna que fundamente jurídicamente en forma fehaciente, cuales (sic) son esas ‘circunstancias bastante complejas’ a las que se hace referencia, para que sea pasada esta causa a juicio...”.

Que “...la Sala de Casación Penal en su decisión decretó una reposición ilegal, al estado de que se vuelva a celebrar la audiencia preliminar, en contra del imputado A.I.F., según lo ordena ‘...atendiendo a lo expresado en la presente decisión...’, conculcando en forma coercitiva de una vez las atribuciones y potestades que el legislador le confiere a todos los tribunales de control, plasmados tanto en el Código Orgánico Procesal Penal, como en las jurisprudencias y doctrinas de carácter vinculante en casos iguales al que se plantea en esa causa emanadas de esta honorable Sala Constitucional de este Alto Tribunal de Justicia, ya que tendría el Tribunal de Control que vaya a conocer de esta causa, ‘compulsivamente’, sin análisis alguno y sin considerar lo que expongan las partes en su defensa, que ordenar su pase a juicio, lo cual constituye una violación flagrante por parte de la Sala de Casación Penal, del derecho a la defensa, del debido proceso, del derecho a ser oído y el cumplimiento de una tutela judicial efectiva, además de ser violatorio al principio de seguridad jurídica y de los derechos humanos de las partes imputadas...”.

Que “...además de ser el decreto de ‘sobreseimiento’ por no revestir los hechos carácter penal por su atipicidad, una de las facultades que el Legislador le confiere al Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, éste no constituye una cuestión propia que se tenga que dirimir en el juicio oral y público, ya que no amerita contradicción e inmediación y sólo se requiere del análisis de los hechos objeto de proceso y de efectuar una subsunción de los mismos en las normas para tal fin ya señaladas en este escrito previstas en el ordenamiento jurídico vigente...”.

Que “...a los fines de evitar situaciones jurídicas irreparables, solicitamos a esta Honorable Sala Constitucional en atención a sus poderes cautelares dicte medida cautelar innominada dirigida a suspender los efectos de la sentencia de fecha siete (07) de noviembre de dos mil siete (2007), dictada por la Sala de Casación Penal (...) mediante la cual se declaran con lugar las denuncias admitidas por la vindicta pública y la víctima y se anula la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, Sala N° 2, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de febrero de 2007 y la decisión dictada en fecha 03 de octubre de 2005, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, y en consecuencia se ordena la reposición de la causa al estado en que se realice una nueva audiencia preliminar atendiendo a lo expresado en la recurrida decisión...”.

Que “...formalmente solicitamos mientras se lleve a cabo el procedimiento y se resuelva definitivamente la presente demanda de revisión constitucional, que al ser admitida se dicte con la urgencia del caso una medida cautelar constitutiva de efectiva tutela constitucional preventiva anticipada, de conformidad con la potestad que le confiere a esta Honorable Sala el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, suspendiendo provisionalmente los efectos de la Sentencia (...) objeto de la presente solicitud de revisión constitucional...”.

Que “...para decretar la medida cautelar anticipada requerida, además de las normas jurídicas señaladas, se debe tomar en cuenta lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por darse en el presente caso los supuestos que del contenido de dichas normas se desprenden, en lo que en la doctrina se ha conceptuado como ‘fomus bonus ius’ (presunción o verosimilitud de buen derecho), ‘periculum in danni’ (peligro de daño) y ‘periculum in mora’ (peligro de infructuosidad de lo que se decida), por las siguientes razones: 1.- Nos asiste una verosimilitud de buen derecho, por accionar contra una decisión violatoria del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por las razones que suficientemente han sido explanadas en este escrito y que damos por enteramente reproducidas, con fundamento probatorio en toda la documentación aquí consignada (...) 2.- De mantenerse la vigencia y eficacia de la ante señalada decisión, mientras se tramita y resuelve el presente recurso de revisión se causaría un grave e irreparable daño, ya que basta con que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ordenara la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un tribunal de control, todo lo cual atentaría en contra del derecho que hemos venido sosteniendo y que constituye el fundamento de la presente acción de revisión constitucional, conformándose así el ‘periculum in damni’. 3.- Por cuanto de esperarse a que sea resuelta en definitiva este recurso extraordinario de revisión y de ser declarada con lugar al término del procedimiento, por muy breve que sea su tramitación, ya habría sufrido serio perjuicio nuestro defendido en caso de haberse ejecutado...”.

Que solicitan “...sea declarada con lugar la solicitud de medida cautelar anticipada solicitada planteada...” y “...sea declarado con lugar el recurso de revisión interpuesto y se decrete la nulidad de la sentencia de fecha 07 de noviembre de 2007, Exp. N° 2007-0182 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia...”.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

Mediante la decisión N° 620 del 7 de noviembre de 2007, la Sala de Casación Penal de este M.T. de la República anuló los fallos del 21 de febrero de 2007 y del 3 de octubre de 2005, dictados por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo circuito judicial penal, respectivamente, y, en consecuencia, ordenó la reposición de la causa al estado en que se realice una nueva audiencia preliminar a los imputados A.A.I.F. y Aderito de Sousa Fontes, atendiendo a lo expresado en esa decisión, sobre la base de las siguientes consideraciones:

...Los hechos objeto de la acusación Fiscal son los siguientes (...) ‘… en fecha 28-07-00, ingresó al Instituto Médico la Floresta … siendo las 9:10 horas de la mañana, el niño (...) y M.M. ROJAS RAMIREZ, con el fin de ser intervenido quirúrgicamente debido a una afección a nivel de los cornetes nasales y sinusitis, según la orden de entrada emanada de su médico tratante, Dr. ADERITO DE SOUSA FONTES, Especialista en Otorrinolaringología, la cual iba a ser filmada por la Compañía ACASISTEM, como parte de un evento de una Conferencia Rinosinusal organizado por dicho médico cuyos equipos fueron solicitados en alquiler. Antes de las 9:45 horas de la mañana es admitido en área de ambulatorio, hora ésta en la cual es evaluado por el Dr. A.A.I.F., Médico Anestesiólogo realizando la entrevista anestésica como primera parte del acto anestésico llenando la madre el cuestionario respectivo … el médico de apellido PALACIOS, evaluó al paciente señalando antecedentes personales de HRB (Hiper Reactividad Bronquial) y antecedentes familiares de asmáticos, suscribiendo ese día igualmente el interrogatorio para estudios de contraste iodados (antecedentes alérgicos). Seguidamente, a las 10:45 de la mañana, es recibido el niño en el área de quirófano, suministrándole el Dr. A.A.I.F., los medicamentos denominados DECADRON y SOLUCORTEF por vía intravenosa a nivel del miembro superior derecho. El suministro de los medicamentos DESAMETASONA y SOLUCORTEF al niño (...), hoy occiso, está relacionado con la información recabada durante la investigación del ‘ESTADO ASMÁTICO EN NIÑOS’, en la cual se indica ‘NO SE DEBEN USAR LA HIDROCORTISONA (SOLOUCORTEF) NI LA DEXAMETASONA, PORQUE EN SUS COMPONENTES HAY METASULFITOS, QUE PUEDEN EMPEORAR EL CUADRO CLÍNICO EN EL PACIENTE ASMÁTICO REACTIVO’, lo cual no fue tomado en consideración por el médico anestesiólogo, Dr. A.I.F., a pensar de contar con esa información … sin dejar a un lado la responsabilidad del médico tratante Dr. Aderito de Sousa, quien también conocía esta situación y ello consta en las actas procesales, ya que el paciente (...) presentaba antecedentes asmáticos y de HIPER REACTIVIDAD BRONQUIAL (HRB), todo lo cual se desprende de las actas procesales insertas a los folios 25, 29, 72 y 146, donde se le tuvo que tratar con esteroides, y el mismo Dr. J.R.R.B. y de la historia clínica por él referida y obtenida del Instituto Pediátrico La Florida, C.A., donde con anterioridad había sometido a una operación exitosamente al paciente (...) se le suministró SOLUCORTEF, y es la administración de este medicamento con anterioridad y la administración de DEXAMETASONA y SOLUCORTEF por acción del Dr. A.I.F., encuadran al niño agraviado como paciente reactivo a los elementos metasulfitos, lo cual produce en los asmáticos BRONCOESPASMOS… A las 11:30 de la mañana, es admitido en el Quirófano ‘C’ de la mencionada clínica al paciente donde se le realiza una inducción anestésica de PROPOFOl (DIPRIVAN) por parte del Dr. A.I.F., a las 11:35 de la mañana, le es inyectado al paciente el medicamento de nombre ROCURONIO, por vía endovenosa … el BROMURO DE ROCURONIO, tiene reacciones secundarias y adversas, dado que provoca parálisis de la musculatura respiratoria, por lo que es muy importante prever las dificultades de la intubación … siendo que en los hechos objeto del presente proceso el niño agraviado no fue intubado, sino hasta el momento en que ingresa a Terapia Intensiva, tal como quedó asentado con las distintas declaraciones rendidas durante la investigación… Existen contraindicaciones del uso de profonol, en pacientes con alergias conocidas, lo cual NO FUE TOMADO EN CONSIDERACIÓN POR EL ANESTESIÓLOGO… EL BROMURO DE ROCURONIO, en la interacción medicamentosa con los corticosteroides, como son la HIDROCORTISONA y la DEXAMETASONA, han demostrado influencia en la magnitud y duración de acción, disminuyendo el efecto neurobloqueador del rocuronio, reportándose además que es un producto de alto riesgo … De lo anterior se debe asumir una actitud en extremo cautelosa, ya que las reacciones y efectos de los medicamentos suministrados son de un alto riesgo, aún más tratándose de un niño de 09 años de edad… Durante la investigación se logró conocer que los Bloqueadores Neuromusculares no despolarizantes se hace referencia que el ROCURONIO ESTA CONTRAINDICADO PARA PACIENTES CON EVENTOS PRECEDENTES DE REACCIONES ANAFILACTICAS A ESTA DROGA Y AL ION BROMURO … En la Historia Clínica solicitada al INSTITUTO PEDIÁTRICO LA FLORIDA, C.A., de la hospitalización quirúrgica de (...) realizada por el Dr. J.R.R.B., en el mes de abril de 1999 se indica que por los antecedentes personales de Episodios de Broncoespasmo que presentó a los dos (02) años, este paciente tiene riesgo alérgico y riesgo quirúrgico, motivo por el cual el actuar imprudente del anestesiólogo queda nuevamente en evidencia al clasificar el estado físico del paciente como ASA I, según la clasificación de la Sociedad de Anestesiología, no indica la historia el antecedente asmático del paciente, siendo lo correcto haberlo clasificado como ASA II, debido a esos antecedentes… A las 11:37 de la mañana, se presenta un cuadro que en la Historia Clínica aparece referido como BRADICARDIA SEVERA, se practicó el protocolo de REANIMACIÓN CARDIOPULMONAR CEREBRAL AVANZADO CON EL USO DE AGENTES INOTROPICOS, posteriormente y visto el incidente suscitado durante la intervención, los mencionados profesionales de la medicina solicitan la colaboración de otros colegas… los cuales auscultan al paciente y encuentran RONCUS CREPITANTE BASALES, suministrándole atropina, aún así persiste la bradicardia con compromiso hemodinámica, prosiguiéndose con MASAGE CARDIACO EXTERNO con suministro de ADRENALINA HCO3 y le es colocado al paciente MARCAPASO CARDIACO EXTERNO, según se señala en la historia clínica, siéndole tomadas después las muestras de sangre arterial para análisis de gasometría… motivado a todo ello los médicos intervinientes deciden suspender el acto quirúrgico y en consecuencia la filmación del mismo, trasladando inmediatamente al paciente a las 12: 45 de la tarde, a la Unidad de Cuidados Intensivos donde fue evaluado por el médico C.F., procediendo a intubarlo en forma OROTRAQUEAL con asistencia ventilatoria manual con JACKSON, sale con apoyo inotrópico con adrenalina y atropina … a la 1:00 de la tarde ingresa el paciente a la Unidad de Cuidados Intensivos … permaneciendo allí durante los días 29, 30 y 31 de julio del año dos mil (2000), período este en el cual le es practicado exámenes, estudios, tratamientos médicos …. Y la evaluación neurológica realizada por la Dra. E.A., quien comenta cuadro de coma y TOMOGRAFIA DE CRANEO, efectuada el día 28-07-00, a las 2:50 de la tarde por el médico de apellido FREITAS, todo esto hasta el día 31-07-00, a las 6:00 de la tarde, fecha y hora en el cual deja de existir el niño (...) de tan solo apenas nueve (09) años de edad …. La consecuencia de esta secuencia de imprudencias por parte del médico tratante, quien conocía también los antecedentes médicos del niño, hoy occiso, y por parte del anestesiólogo, trajo como consecuencia que la exposición del paciente a las drogas Hidrocortisona y Dexametasona desde el suministro de estas por parte del Dr. A.I., hasta la hora en que se presentó la bradicardia encuadra con el intervalo de tiempo reportado en la bibliografía de una reacción de hipersensibilidad, que en este caso es aproximadamente de (60) minutos, y tomando en consideración los valores obtenidos en el primer examen de gasometría, el cual sobrepasa los valores normales permisibles, encuadran en la producción de una acidosis respiratoria… Al integrar todos estos elementos, se deduce que el niño (...) desarrolló una reacción anafiláctica, progresivamente inducida por los elementos presentes en los medicamentos… El compromiso y tiempo durante el cual se afectó los órganos respiratorios, conllevó al daño del sistema cardiovascular y posteriormente al sistema nervioso… aumento de la presión de dióxido de carbono, que por los valores reportados en los análisis de gasometría, DEBIERON SER DETECTADOS, si el paciente se encontraba bajo monitoreo de oximetría y capnografía, lo cual nunca ocurrió ya que el anestesiólogo de manera imprudente no conectó al paciente estos monitores… Al percatarse la situación crítica, producida por el actuar del anestesiólogo, este SIN PERCATARSE DE LA VERDADERA CAUSA DE LA REACCIÓN DEL NIÑO, le suministra 0,25 mg I.V. stat, en formas repetidas con pobre respuesta a dicho medicamento, al pensar que se trataba sólo de una afección cardiaca, sin embargo al ser evaluado el paciente por los doctores M.T., J.A.F. y J.R.M., a quienes se solicitó colaboración por parte del anestesiólogo imputado, se aplicó al niño el tratamiento específico de shock anafiláctico, que era el diagnóstico acertado sin embargo… el actuar de los imputados le produjo deterioro en los días sucesivos mientras estaba en la unidad de cuidados intensivos, hasta que fallece

(síc) (Resaltado del acta de audiencia preliminar).

(...)

DE LAS DENUNCIAS ADMITIDAS

Primera denuncia propuesta por el Ministerio Público: violación de ley, por falta de aplicación del artículo 329, parte in fine ejusdem, por cuanto la Corte de Apelaciones al confirmar la decisión de Primera Instancia convalidó el vicio en que incurrió el Tribunal Vigésimo Séptimo en Funciones de Control de valorar las pruebas, lo cual es propio del juicio oral y no de la fase preparatoria e intermedia del proceso por carecer estas fases de un verdadero debate en torno a las pruebas ofrecidas (contradictorio e inmediación). Valoración que llevó a concluir ‘que no está probado que se haya cometido acto médico contrario a la especialidad de anestesiología y mucho menos a la otorrinolaringología, pues la causa de la muerte no era detectable antes de la operación y se descubre con posterioridad’.

Única denuncia, propuesta por la víctima: Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal delata la infracción del artículo 173 ejusdem, por falta de aplicación. Sobre el particular expresa que la Corte de Apelaciones, Sala N° 2, no señala los motivos por los cuales desechó los planteamientos alegados en los puntos Quinto, Sexto y Séptimo del recurso de apelación, todo lo cual influyó en el dispositivo del fallo, toda vez que de haber analizado la Corte de Apelaciones lo alegado en el recurso de apelación, en relación a los elementos de convicción silenciados, hubiese anulado el sobreseimiento de la causa y ordenado la celebración de una nueva audiencia preliminar.

La víctima como fundamento de su denuncia de inmotivación alega que la Corte de Apelaciones no expuso las razones por las cuales desechó tres planteamientos contenidos en el recurso de apelación por él propuesto, lo cuales se refieren a: 1) la existencia de ‘elementos suficientes para afirmar que ambos imputados conocían la situación alérgica y asmática de mi hijo…’ (QUINTO); 2) ‘… el actuar negligente de los médicos al no acordar el examen pre-operatorio la PRUEBA DE FUNCIÓN PULMONAR, fundamental para un paciente con el cuadro clínico de mi hijo…; la impericia del anestesiólogo al no intubar a mi hijo cuando estuvo induciendo anestesia… y la imprudencia de ambos médicos en virtud de la falta de monitoreo del paciente para el correcto control de los signos vitales…’ (SEXTO) y, 3) ‘los hechos acusados arrojan elementos de convicción suficientes para considerar las acusaciones verosímiles y de sólido fundamento… existiendo la altísima probabilidad que la negligente, imprudente e impérita conducta de los médicos hoy acusados… haya provocado su muerte.’ (SÉPTIMO) (sic)

Por cuanto las denuncias admitidas guardan relación entre sí con el sobreseimiento dictado, en audiencia preliminar, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal y su convalidación por parte de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, esta Sala pasa a resolverlas de manera conjunta de la siguiente manera:

(...)

En el presente caso, a la recurrida le correspondió verificar si, en la audiencia preliminar, el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica al analizar cuestiones esenciales que lo condujeron a determinar que en la investigación Fiscal no está acreditada la comisión del delito de homicidio culposo. Razón por la cual, procedió a desestimar las acusaciones presentadas tanto por el Ministerio Público como por la víctima ciudadano Eibor J.M. y, en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 330, numeral 3 en relación con el artículo 318, ordinal 2° ejusdem (sic).

(...)

De lo anteriormente trascrito se observa que la recurrida al conocer de los recursos de apelación propuestos tanto por el Representante Fiscal como por la víctima los declara sin lugar al considerar:

‘…que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del niño (...) encuadrándose en lo que en la Doctrina Médica se conoce como riesgo no previsto, esto es, porque el hecho imputado no es típico, DECRETÁNDOSE ASÍ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA A LOS REFERIDOS CIUDADANOS, de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318 ordinal 2º ejusdem. Quedando así CONFIRMADA dicha decisión, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA’

Es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.

El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del ‘examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’, como bien lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante N° 1303 del 20 de junio de 2005, como luego se verá.

Tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria.

Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento si no analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, del cual obtiene un grado de certeza y con base en ello establecer la culpabilidad o la inocencia del acusado en el caso en concreto.

Este criterio lo ha sostenido, esta Sala Penal en sentencia N° 2811 de 7 de diciembre de 2004 (caso: J.E.M.M.), en los siguientes términos (...)

En el mismo sentido, en relación a las funciones del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, se ha pronunciado la Sala Constitucional:

Es así como mediante la Sentencia N° 452 del 24 de marzo de 2004, señaló (...)

Posteriormente, mediante Sentencia N° 2811 de fecha 7 de diciembre de 2004 (caso: J.E.M.M.), determinó (...)

Siendo en la sentencia 1303 del 20 de junio de 2005, donde la Sala Constitucional señaló, con carácter vinculante, que la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar tiene por finalidad esencial (...)

Igualmente, en fecha 03 de agosto de 2006, mediante sentencia número 1500, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., la Sala Constitucional sostuvo (...)

Posteriormente, en fecha 15 de diciembre de 2006, mediante sentencia número 2381, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. C.Z. deM., la Sala Constitucional reconoció que el Código Orgánico Procesal Penal (...)

El sistema acusatorio exige necesariamente que una vez concluida la investigación conforme a las garantías constitucionales del proceso justo, sean llevadas a juicio aquellas acusaciones que revelen indicios suficientes de la existencia del hecho, de su tipicidad y de su imputación al acusado todo lo cual justifique dar lugar a un debate oral y público que pueda probablemente conducir a una sentencia condenatoria.

Tal y como lo sostiene A.B.:

‘…es un objetivo del sistema procesal el que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en realizar un juicio cuando no están dadas las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con normalidad- o para que el debate de fondo tenga contenido-, se debe establecer un mecanismo para ‘discutir’ previamente si están presentes esas condiciones ‘de fondo’ … La fase intermedia cumple esta función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación…’ (Ob. cit., p. 226)

De ahí que la fase preparatoria del proceso penal alcance una elevada importancia, toda vez que conlleva a una probabilidad positiva o negativa de pasar a la fase de juicio, tal y como lo sostiene N.G. quien habla de probabilidad positiva, ‘en el sentido de que los elementos existentes en la causa tornan más probable que el hecho haya existido y que el imputado haya sido su autor, que los elementos que demostrarían lo contrario…’ En cuanto a la probabilidad negativa, este autor la entiende como aquella que surge cuando ‘los elementos reunidos hagan pensar que es más probable que el hecho no haya existido o que el imputado no haya sido su autor’ (La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 29)

De manera que, si la acusación procura el esclarecimiento del hecho a través de suficientes elementos de convicción que sugieran una probabilidad positiva de que el hecho antijurídico haya existido y que el imputado haya sido su autor, el juez de control ordenará el pase a juicio. Caso contrario, corresponderá el sobreseimiento de la causa si una vez vencidos todos los lapsos legalmente establecidos para la investigación y sus prórrogas, no existiesen fundamentos suficientes para presentar la acusación u ordenar el pase a juicio. Esto es, corresponderá el sobreseimiento, ante la imposibilidad de fundamentar la pretensión punitiva.

Se trata pues, de un juicio de probabilidad respecto de la posibilidad de proseguir o no el proceso penal y la lógica remisión del caso a juicio.

(...)

Tal y como se ha destacado, la jurisprudencia de la Sala Constitucional al igual que la doctrina citada, convergen en relación a las funciones del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, la cual, como quedó anotado, tiene como finalidad primordial la de verificar si la acusación se funda en elementos de convicción suficientes que permitan sustentar como probable la existencia del hecho, su tipicidad y la participación punible del imputado en el hecho a éste atribuido, que en definitiva justifique el pase a juicio, por cuanto, tal y como lo sostiene J.M.A.: ‘El procedimiento preliminar cumple, pues, dos finalidades básicas: por un lado preparar el juicio y, por otro, evitar juicios inútiles’ (Principios del P.P.. Una explicación basada en l a razón. Editorial Tirant Lo Blanch Alternativa, Valencia 1997, p. 61).

Debe quedar claro, tal y como lo sostuvo la Sala Constitucional en fecha 03 de agosto de 2006, mediante sentencia número 1500, anteriormente citada, que el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión.

Ahora, cabe destacar, que si bien es cierto el juez de control puede, al término de la audiencia preliminar, declarar el sobreseimiento si considera que procede una o varias de las causales que lo hagan procedente, tal potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta solo pueda ser dilucidada en el debate oral y público (art. 321 del Código Orgánico Procesal Penal), cual es el caso de autos.

Y es que precisamente el legislador lo que pretende proteger con la referida norma es la válida aplicación del derecho, limitando los poderes del Juez de Control para declarar el sobreseimiento de la causa cuando la naturaleza de la causal, en virtud de las circunstancias propias del caso, requiera ser dilucidada en el debate oral y público.

El artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal señala como supuestos de procedencia de la declaratoria de sobreseimiento, las siguientes causales (...)

En el presente caso, el referido Juez de Control desestimó la acusación del Ministerio Público y de la víctima al considerar que de la investigación realizada por el Ministerio Público no está acreditada la comisión del delito de homicidio culposo ‘encuadrándose en lo que la Doctrina Médica se conoce como riesgo no previsto, esto es, porque el hecho imputado no es típico, decretándose así el sobreseimiento de la causa a los referidos acusados, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318, ordinal 2° ejusdem ...’.

Esto es, el Juez de Control, no consideró adecuada la acusación fiscal ni la de la víctima por cuanto, en su concepto, éstas no acreditaron la comisión del delito de homicidio culposo (probabilidad negativa) y, en consecuencia decidió decretar el sobreseimiento de la causa, toda vez que el fallecimiento del menor se debió a un riesgo no previsto, es decir a:

‘una Bradicardia S.C.S. con dilatación y Disfunción del Ventrículo Izquierdo o Shock Cardiopático … pues la causa de la muerte no era detectable antes de la operación y se descubre con posterioridad. Verificándose que al momento en que se presenta la emergencia el médico anestesiólogo acusado hizo todo lo que tenía que hacer, resultando exitosas las prácticas o maniobras de reanimación, lo que permitió que pasara a la Unidad de Cuidados Intensivos con sus valores estables, donde … no pudo evitarse dos nuevos paros cardíacos … y que desencadenaron lamentablemente la muerte del niño. Hecho este no atribuible ni a los médicos ni a los padres’

Como es sabido, de la etapa de instrucción sólo puede esperarse, tal y como lo afirma N.G. ‘una verdad meramente probable de la hipótesis acusatoria, por lo que la certeza deberá alcanzarse en la siguiente etapa del proceso: el juicio…’ ( La verdad en el P.P., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 30), pero si del examen de los elementos constitutivos de la investigación surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados que, dada su naturaleza, sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esta fase, a los fines de que el juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ).

(...)

Ahora, si bien es cierto tal y como lo afirma Binder: ‘…el carácter poco contradictorio de la instrucción se corrige con este debate preliminar, de modo que las garantías procesales, la posibilidad de la defensa, el principio de inocencia, no cumplan su función sólo en juicio, sino que extiendan su poder benéfico a lo largo de todo el proceso penal, resguardado el valor intangible de la persona humana’ (A.B.: Introducción al Derecho Procesal Penal, Edit. AD-HOC, S.R.L., p. 232), no es menos cierto que el contradictorio en juicio, al igual que la imparcialidad facilita el conocimiento de los hechos, al permitir a las partes debatir todos aquellos aspectos que, traídos al proceso, tengan influencia en el dispositivo del fallo, máxime si se trata de un caso, que como el de autos, resulte complejo.

Por ello, el contradictorio, es considerado un elemento del derecho a la defensa, como bien señala Ferrua:

‘si la esencia del contradictorio está en el derecho de las partes a interactuar, en condiciones de paridad, sobre los temas que luego serán objeto de la decisión judicial y, correlativamente, en la exigencia de que esta decisión sea dictada según perspectivas examinadas y discutidas por las partes, entonces es innegable que la defensa encuentra en el contradictorio su más alta afirmación’ (citado por N.G. , Ob. cit., pp. 140 y 141)

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales, la Sala observa, por una parte, que el presente caso, como se ha dicho, versa sobre unos hechos bastante complejos, es decir, existen elementos en la investigación que generan incertidumbre respecto de la existencia o no del hecho o de la responsabilidad o no de los imputados de autos y, por otra que el contenido de la sentencia dictada por el referido Tribunal de Control impide formar el convencimiento necesario que justifique la declaratoria de sobreseimiento de la causa, en lugar del pase a juicio, no obstante estar facultado para ello de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, cercenándose a las partes la posibilidad adecuada de ofrecer y producir la prueba concerniente a las afirmaciones por ellas aducidas.

Todo lo cual se reduce a una evidente falta de motivación por parte del referido Tribunal de Control, que afecta le legitimidad de la decisión dictada por dicho tribunal, vicio este que fue convalidado por la referida Corte de Apelaciones.

Tal y como lo sostiene A.M.:

‘… el deber de los jueces de motivar (fundamentar) adecuadamente todos sus fallos, desnuda que el menoscabo de ese deber, sea en la interpretación y aplicación del derecho, o bien en los hechos conducentes y decisivos, conculcaba la garantía de la defensa, a la que esa exigencia integra, violándose por consiguiente el debido proceso legal. No se está, pues ante el proceso justo…’ (El P.J., Segunda Edición, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2005, p. 206).

La exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales está estrechamente relacionada con el principio del Estado Democrático de Derecho y con la legitimidad de la función jurisdiccional, por ello los fundamentos de la sentencia deben lograr por una parte, el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y, por otra debe permitir el control de la actividad jurisdiccional. Esto es, la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

Por consiguiente, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma F.D.C.:

‘…el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva’ (Los recursos en el procedimiento penal, segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164)

Cabe destacar que si bien es cierto la inmediación como elemento cardinal de la valoración de la prueba está circunscrita a la percepción del juez, no es menos cierto que las deducciones que se extraigan de las declaraciones, por ejemplo, deben ser racionales, por lo que evidentemente están sujetas a la censura de casación.

En otras palabras, el control casacional en el ámbito probatorio está dirigido a comprobar que la convicción a la que llegó el juez, que lo condujo al dispositivo de la sentencia, no es arbitraria o irracional. Por lo tanto, el control casacional a que se ha venido haciendo referencia está dirigido, en definitiva al control de la motivación de la sentencia judicial.

Como quedó anotado, en el presente caso, el referido juez de Control, en virtud de tratarse de hechos acaecidos en circunstancias bastante complejas que generan incertidumbre en torno a la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados ha debido en atención a lo dispuesto en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, pasar la causa a juicio para superar tal incertidumbre con el contradictorio en juicio, y con ello lograr la certeza de lo acontecido y la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ).

Por consiguiente, esta Sala de Casación Penal, a los fines de garantizar la válida aplicación del Derecho y el respeto de los derechos fundamentales de las partes, como finalidad del proceso penal, la tutela judicial efectiva en cuanto a la debida motivación y debido proceso en lo atinente al derecho a la defensa, encuentra procedente declarar con lugar las denuncias admitidas, anula la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, Sala N° 2, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de febrero de 2007 y la decisión dictada, en fecha 03 de octubre de 2005, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal y, en consecuencia, ordena la reposición de la causa al estado de que se realice una nueva audiencia preliminar a los imputados A.A.I.F., médico anestesiólogo, y Aderito de Sousa Fontes, médico otorrinolaringólogo atendiendo a lo expresado en la presente decisión...”.

III

DE LA COMPETENCIA

Siendo la oportunidad de pronunciarse respecto a la competencia para conocer del presente asunto, esta Sala pasa a hacerlo, y a tal efecto observa:

Según lo establecido en el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal de la República tiene atribuida la potestad de “…revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva…”.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16, en concordancia con el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a esta Sala Constitucional “...revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República...”.

Por su parte, en la decisión N° 93 del 6 de febrero de 2001, caso “Corpoturismo”, esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las decisiones judiciales definitivamente firmes que allí se señalan.

Ahora bien, por cuanto en el caso de autos se solicita la revisión de una decisión definitivamente firme, dictada por la Sala de Casación Penal de este máximo tribunal de la República, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez declarada su competencia para pronunciarse sobre el presente asunto, esta Sala pasa a efectuar las consideraciones que se explanan a continuación:

Con relación a la revisión constitucional, en la referida decisión N° 93 del 6 de febrero de 2001, esta Sala determinó su potestad de revisar las siguientes decisiones judiciales:

  1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

  2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

  3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

  4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional.

En ese orden de ideas, esta Sala ha sostenido que la revisión constitucional no constituye un medio ordinario de impugnación o una nueva instancia en los procesos cuyas decisiones son sometidas a revisión, sino una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria, restringida y discrecional que, como tal, debe ser ejercida con máxima prudencia. Asimismo, ha manifestado que posee una potestad discrecional de admitir o no admitir la solicitud de revisión cuando así lo considere, e, incluso, que puede, en cualquier caso, desestimar la revisión sin motivación alguna, cuando, según su criterio, constate que en nada contribuye a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales.

En lo que atañe al presente asunto, la parte actora sostiene, en síntesis, que con la decisión N° 620 del 7 de noviembre de 2007, la Sala de Casación Penal de este M.T. de la República viola los principios de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, debido proceso, igualdad ante la ley y los derechos humanos que le asisten al actor de autos, así como también que contraría el criterio establecido por esta Sala en sentencia N° 1.676 del 03 de agosto de 2007. Asimismo, afirma la nulidad del informe técnico elaborado por el ciudadano Lic. Rafael Aguilar y, en consecuencia, la nulidad de las acusaciones que presentaron el Ministerio Público y la víctima, en contra del solicitante de autos, por la supuesta comisión del delito de homicidio culposo en perjuicio de un niño de nueve años de edad, con ocasión a la práctica de una intervención quirúrgica relacionada con una afección a nivel de los cornetes nasales y sinusitis. Finalmente, señala que la mencionada Sala decretó una reposición ilegal que conculca las atribuciones y potestades que el legislador le confiere a todos los tribunales de control ya que tendría el tribunal de control que vaya a conocer de la causa, ‘compulsivamente’, sin análisis alguno y sin considerar lo que expongan las partes en su defensa, que ordenar su pase a juicio, lo cual constituye una violación flagrante del derecho a la defensa, del debido proceso, del derecho a ser oído y el cumplimiento de una tutela judicial efectiva, además de ser violatorio al principio de seguridad jurídica y de los derechos humanos de las partes imputadas.

Antes de continuar, esta Sala debe advertir que en el extenso (y en ocasiones innecesariamente repetitivo) escrito de revisión sub examine, transcrito parcialmente en el primer aparte de esta decisión, la parte actora plantea algunos aspectos referidos a cuestiones de mera legalidad, así como también asuntos que trascienden evidentemente el objeto de la revisión constitucional, varios de los cuales ha alegado en el curso de la causa y sobre los que se han emitido, explícita o implícitamente, pronunciamientos jurisdiccionales, de allí que, en lo que a ello se refiere, esta Sala debe reiterar que la revisión constitucional no constituye un medio ordinario de impugnación o una nueva instancia en los procesos cuyas decisiones son sometidas a revisión, sino una potestad estrictamente excepcional, extraordinaria, restringida y discrecional, como se advirtió ut supra. No obstante, la actora formula también algunas consideraciones que, prima facie, se muestran vinculadas con esa potestad revisora de la Sala y sobre las cuales se pronunciará en los párrafos que siguen.

Por su parte, en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación Penal señaló que tal y como lo sostuvo esta Sala Constitucional en la sentencia N° 1500 del 3 de agosto de 2006, el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión. No obstante, afirmó que si del examen de los elementos constitutivos de la investigación surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados que, dada su naturaleza, sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esta fase, a los fines de que el juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). En tal sentido, manifestó que el caso sometido a su consideración versa sobre unos hechos bastante complejos, es decir, existen elementos en la investigación que generan incertidumbre respecto de la existencia o no del hecho o de la responsabilidad o no de los imputados de autos y, por otra que el contenido de la sentencia dictada por el referido Tribunal de Control impide formar el convencimiento necesario que justifique la declaratoria de sobreseimiento de la causa, en lugar del pase a juicio, no obstante estar facultado para ello de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, cercenándose a las partes la posibilidad adecuada de ofrecer y producir la prueba concerniente a las afirmaciones por ellas aducidas. Asimismo, sostiene que el control casacional en el ámbito probatorio está dirigido a comprobar que la convicción a la que llegó el juez, que lo condujo al dispositivo de la sentencia, no es arbitraria o irracional. En ese orden de ideas, manifiesta que el referido juez de control, en virtud de tratarse de hechos acaecidos en circunstancias bastante complejas que generan incertidumbre en torno a la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados, ha debido, en atención a lo dispuesto en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, pasar la causa a juicio para superar tal incertidumbre con el contradictorio en juicio, y con ello lograr la certeza de lo acontecido y la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ).

Así pues, siendo que el objeto esencial de este asunto está vinculado a las atribuciones que tiene el juez en función de control, esta Sala considera pertinente citar los criterios que sostiene al respecto, concretamente, aquellos referidos directa e indirectamente por la parte actora en la solicitud sub examine.

Al respecto, en sentencia N° 1.500 del 3 de agosto de 2006, esta Sala expresó lo siguiente:

“(...) 3. En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando ‘…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral’. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:

3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en algún otro delito, lo cual le permitió al a quo penal el arribo a la conclusión de que los hechos que imputó la acusación no eran de naturaleza penal, pues el comportamiento que se les atribuyó a los imputados era un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventilada en los tribunales mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como quedó advertido en el fallo de esta Sala, número 2935 de 13 de diciembre de 2004 (caso: CLÍNICA VISTA ALEGRE, C.A.). Se concluye en consecuencia, que, contrariamente a lo que se juzgó en el acto jurisdiccional que se revisa, el Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica, cuando hizo valoración de cuestiones de fondo, esencial para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos que fueron imputados y, por consiguiente, sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo ordenan los cardinales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Por su parte, en la decisión N° 1676 del 3 de agosto de 2007, la cual según la parte actora fue contrariada por la decisión objeto de la presente solicitud, la Sala estableció lo siguiente:

...la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

(...)

Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

En el catálogo que ha establecido el legislador en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra comprendida una excepción de carácter eminentemente material, como es la descrita en la letra c) del numeral 4, que consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Es decir, este medio de defensa implica que el hecho no sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o una medida de seguridad).

El efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, dicha norma reza de la siguiente manera:

‘Artículo 33. Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

(…)

4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa’.

Ahora bien, la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

‘Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

(…)

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad’.

(...)

Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal.

De todos estos supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo, y que ha sido objeto de debate a lo largo del proceso penal que ha dado origen a la presente solicitud de revisión, es al que se refiere el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.

Sobre esta específica causal de sobreseimiento, JARQUE afirma lo siguiente:

‘La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivara el inicio de la investigación –y ello, como condición sine qua non para su viabilidad-, el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.

La necesariedad de una clara determinación del hecho, resulta extensiva a todos los aspectos vinculados con el presunto delito, desde su efectiva consumación o una eventual tentativa, hasta los distintos grados de participación y demás circunstancias atinentes al imputado, que –según la figura de que se trate- pueden incidir en la efectiva tipificación penal.

(…)

Asimismo, la atipicidad debe responder al cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal, ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes’ (JARQUE, G.D.. El sobreseimiento en el proceso penal. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1997, pp. 27 y 28) (Subrayado del presente fallo).

Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar éste en alguna norma penal.

Es el caso, que este concreto supuesto de atipicidad, aun y cuando esté vinculado a la relevancia jurídico penal del hecho, sí entra en el cúmulo de aspectos que pueden ser objeto del control de la acusación que es propio de la fase intermedia. En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’ (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.

El mencionado artículo dispone:

‘Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público’ (Resaltado del presente fallo).

Esta norma debe concatenarse con lo dispuesto en el último aparte del artículo 329 eiusdem, según el cual:

‘Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público’ (Resaltado del presente fallo).

Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal.

En el caso sub lite, esta Sala estima oportuno señalar que, al igual como lo estableció en su sentencia n° 1.500/2006, del 3 de agosto, tanto el Juez Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como la Sala Cuarta (Accidental) de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, dejaron claramente determinado que la acusación fiscal y la querella estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil a través del cual los imputados y la supuesta víctima celebraron el negocio jurídico, así como también en el incumplimiento en el que aquéllos habrían incurrido al no haber satisfecho las obligaciones que nacieron del referido contrato; de allí que para determinar si la acusación del Ministerio Público y de la víctima eran viables o no, el Juez de Control debía analizar durante la audiencia preliminar –como bien lo hizo- el mencionado contrato. Por otra parte, la defensa opuso la excepción establecida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estimó que tanto la acusación de la vindicta pública así como la acusación privada, estaban basadas en hechos que no revestían relevancia jurídico penal, siendo que este supuesto, tal como se indicó supra, constituye un aspecto de fondo que puede ser revisado por el Juez de Control en la audiencia preliminar.

En este orden de ideas, se reitera que el Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no podía hacer otra cosa que examinar el referido contrato en la audiencia preliminar, para precisar si los hechos realizados por los imputados podía subsumirse en la descripción típica del delito de apropiación indebida calificada, o en algún otro delito.

Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a éste arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia n° 2.935/2004, de 13 de diciembre...

.

Ahora bien, en razón de lo precedentemente expuesto, puede inferirse de la decisión impugnada, que la Sala de Casación Penal reconoció (luego de citar textualmente el antedicho criterio de esta Sala asentado en la sentencia N° 1.500/2006 del 3 de agosto, y ratificado en la decisión N° 1676/2007 del 3 de agosto) que al término de la audiencia preliminar el juez de control está facultado para decretar, entre otros pronunciamientos, el sobreseimiento cuando el hecho imputado no sea típico (atipicidad). Sin embargo, en ese caso en concreto, ese Alto Órgano Jurisdiccional estimó que el fundamento de las acusaciones presentadas reviste un grado tan elevado de complejidad que no puede ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, como, según su criterio, erradamente lo valoró el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, en la decisión confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, sino en el ámbito de la fase siguiente del proceso penal, es decir, en la fase de juicio, en la cual, según se desprende de la impugnada, se esclarecerá a través del debate probatorio si las conductas de los imputados se subsumen o no en el tipo alegado, es decir, si esas conductas encuadran o pueden ser imputadas (desde una perspectiva estrictamente penal sustantiva) tanto a la parte objetiva como a la subjetiva del tipo penal de homicidio culposo. De ello se desprende que en esta oportunidad la Sala de Casación Penal no niega la competencia que -in abstracto- tiene el juez en función de control para pronunciarse sobre cuestiones de fondo, incluyendo pronunciamientos sobre la atipicidad del hecho, sino que consideró que las circunstancias fácticas del asunto controvertido en el caso particular sometido a su consideración, generan un grado de incertidumbre sobre la responsabilidad penal de los imputados que sólo puede ser dilucidado en la fase del juicio oral y público, a lo que suma fallas en la motivación de la decisión que decretó el sobreseimiento de la causa por atipicidad, las cuales señala que fueron convalidadas por la alzada.

Al respecto, de la decisión impugnada y del resto de las actas que cursan en autos, se infiere que en ese caso en particular no se discute, básicamente, si el hecho que fundamenta la acción penal se encuentra previsto o no como delito en el ordenamiento jurídico de la República, sino que se debate si la conducta desplegada por los imputados encuadra o no en el tipo penal de homicidio culposo, lo cual implica el análisis de varias cuestiones técnico-jurídicas.

En gran cantidad de casos ese proceso reviste niveles considerables de complejidad, y esta Sala advierte que la impugnada determinó que ello ocurre en el asunto sometido a su consideración, en el cual no sólo se vinculan varios aspectos de la praxis médica, sino que la parte acusadora expresa una serie de elementos de convicción que motivan su acción, y las partes en general plantean una serie de alegatos y ofrecen o proponen un cúmulo considerable de medios de pruebas para respaldar sus respectivas posiciones con relación a la litis.

Como puede observarse, ese criterio se corresponde con lo señalado por esta Sala en la precitada decisión N° 1676 del 3 de agosto de 2007, en la que se estableció “...que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal...” (Subrayado añadido).

En efecto, esta Sala reconoció en la precitada decisión que las cuestiones de fondo que evidentemente ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio, y que tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva al tipo penal (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad), juicios sobre los cuales recayó la decisión del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, que ulteriormente fue confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal.

Así pues, puede afirmarse que la decisión cuya revisión se requiere en esta oportunidad difiere sustancialmente de las decisiones señaladas por la parte actora y que fueron revisadas en la oportunidad respectiva por esta Sala. En efecto, al comparar la sentencia sub examine con las referidas sentencias que fueron objeto de revisión por parte de esta Sala a través de la precitadas decisiones Nros. 1.500/2006 y 1676/2007, se observa que en las mismas no sólo difieren sustancialmente los hechos objeto de los respectivos procesos penales, sino también otras circunstancias elementales y, en fin, los criterios de la Sala de Casación Penal de este M.T. de la República.

En razón de de todo lo anterior, esta Sala debe afirmar que la decisión impugnada, mediante la cual el máximo órgano jurisdiccional en lo que atañe al ámbito estrictamente jurídico-penal, consideró -dentro de su ámbito competencial- que el asunto planteado implica una cuestión de fondo que amerita un debate probatorio y que, en fin, sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público, en razón de la complejidad de la misma, no se aparta ni obvia expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, ni tampoco contiene algún error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución, ni obvia la interpretación de norma constitucional alguna, circunstancia que excluye la posibilidad de revisión de la misma.

En razón de las circunstancias de hecho y de derecho antes explanadas, esta Sala debe declarar no ha lugar la solicitud de revisión interpuesta, por lo cual resulta inoficioso el estudio de la tutela judicial cautelar solicitada, dado su carácter accesorio e instrumental respecto de la acción principal. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por los abogados E.P.G., Yalira A. Granda y A.I.P.S., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano A.A.I.F., todos identificados ut supra, de la sentencia N° 620 del 7 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal de este máximo tribunal de la República, mediante la cual anuló la decisión del 21 de febrero de 2007, dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y la dictada el 3 de octubre de 2005 por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo circuito judicial penal.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 09 días del mes de ABRIL de dos mil ocho. Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Ponente

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

C.Z.D.M.

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. Nº 08-0155

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