Sentencia nº 00154 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 1 de Febrero de 2007

Fecha de Resolución 1 de Febrero de 2007
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: Y.J.G. Exp. Nº 2004-0115

El Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, adjunto al Oficio N° 778/03 de fecha 2 de diciembre de 2003, remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de apelación ejercido el 9 de octubre de 2003, por la abogada L.F., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 81.748, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, según se desprende del instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital el 10 de julio de 2003, anotado bajo el N° 35, Tomo 124 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, contra la sentencia N° 694 de fecha 31 de julio de 2003, dictada por el referido tribunal, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la abogada C.G.F.V., identificada con el N° de INPREABOGADO 49.739, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PHIBRO ANIMAL HEALTH DE VENEZUELA, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 17 de noviembre de 2000, bajo el N° 75, Tomo 91-A, conforme se desprende de documento poder otorgado ante la Notaría Pública Sexta de Valencia, Estado Carabobo el 24 de octubre de 2001, inserto bajo el N° 47, Tomo 81, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicho Despacho Notarial.

El precitado recurso contencioso tributario fue interpuesto contra el “…Acta de Reconocimiento N° 110769 de fecha 17/09/01, Resolución de Multa de fecha 17/09/01, Acta de Comiso S/N del 17/09/01 y contra el accesorio acto administrativo denominado Planilla de Liquidación de Gravámenes N° H-01-0008070, liquidada en fecha 19/07/01…”, emanadas de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Estado Carabobo, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a razón de considerar que “…el producto denominado STAFAC 1000 es una premezcla conformada por un antibiótico denominado virginiamicina que solamente es utilizado con aplicación en animales, un aglutinante denominado carboxilmeticelulosa sódica y un vehículo llamado carbonato de calcio, que en definitiva es utilizada como aditivo en la preparación de alimentos para animales y en consecuencia debe clasificarse en la subpartida arancelaria 2309.90.20 con gravamen del 10% Ad Valorem y Régimen Legal 5 (Certificado Sanitario del País de Origen) y 6 (Permiso Fitosanitario de Importación)…”.

Por auto del 2 de diciembre de 2003, el tribunal de instancia oyó en ambos efectos la apelación ejercida, ordenando remitir el expediente al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, conforme al antes identificado Oficio N° 778/03.

En fecha 11 de febrero de 2004, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el Capítulo III del Título V de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G. y se fijó el décimo (10°) día de despacho para comenzar la relación, la cual tuvo lugar el 9 de marzo de 2004.

El 9 de marzo de 2004, la representación judicial del Fisco Nacional presentó escrito de fundamentación de la apelación ejercida contra la sentencia N° 694 del 31 de julio de 2003.

En fecha 18 de marzo de 2004, el abogado L.J.T.S. inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 15.600, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., según consta del documento poder antes identificado, presentó escrito de contestación a la apelación ejercida.

En fecha 31 de marzo de 2004, el apoderado judicial de la prenombrada empresa presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa a través del auto de fecha 5 de mayo de 2004.

El 9 de junio de 2004, se fijó el quinto (5°) día de despacho para la celebración del acto de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo diferido para el 8 de julio de 2004.

En fecha 8 de julio de 2004, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, tanto la representación judicial del Fisco Nacional, como los apoderados judiciales de la contribuyente consignaron sus respectivos escritos de conclusiones. Seguidamente la Sala, previa su lectura por Secretaría, ordenó agregarlos a los autos y se dijo “VISTOS”.

El 13 de julio de 2004, el apoderado judicial de la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., presentó escrito de observaciones a los informes formulados por la representación judicial del Fisco Nacional “…En atención a que en dicho acto, anunció la consignación del Oficio de Clasificación Arancelaria N° INA-100-2002-000341 de fecha 23/04/02, emitido por la Dirección de Arancel del SENIAT, como prueba de que el producto VIRGINIAMICINA (Stafac 1000) debe clasificarse en el Arancel de Aduanas como una Premezcla…”.

En fecha 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004.

El 2 de febrero de 2005, fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa y se ratificó la ponencia a la Magistrada Y.J.G..

En fecha 11 de mayo de 2006, el abogado G.E.F.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 68.931, actuando como sustituto de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, conforme se evidencia del instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital el 10 de febrero de 2006, anotado bajo el N° 15, Tomo 17, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Asimismo, el 22 de noviembre de 2006, la apoderada judicial de la sociedad de comercio Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., solicitó “…sea dictada sentencia en la presente causa…”.

-I-

ANTECEDENTES

Del escrito recursorio y de las actas que cursan insertas en el expediente se evidencia:

En fecha 18 de marzo de 2001, arribó a la Aduana Principal de Puerto Cabello del Estado Carabobo, el Buque P&O NEDLLOYD KINGSTON que “…según conocimiento de embarque N° ANT505510…”, trasportó a favor de la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., 8.691 Kgs. del producto antibiótico “…Virginiamicina 100% (Stafac 1000)…”.

El 30 de mayo de 2001, la sociedad mercantil Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., a través de su Agente de Aduanas, Expotrans, S.A., procedió a declarar ante la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Estado Carabobo, 8.691 kgs. del producto antibiótico “…VIRGINIAMICINA 100% (STAFAC 1000), en la posición arancelaria 2941.90.90, con una incidencia arancelaria del 5% Ad-Valorem, según consta de Declaración A. deV. N° 1145578; Manifiesto de Importación y Declaración del Valor Forma ‛B’ N° 21112847; Conocimiento de Embarque N° ANT505510; Planilla de Derechos de Importación e Impuesto al Valor Agregado, Forma ‛C’ N° 5229496; Factura de (sic) Comercial N° 150054, de fecha 21/02/01; Certificado de Análisis otorgado por el Centro de Investigaciones Farmacéuticas y Alimentarias; Certificado Sanitario del País de Origen N° 010773…”.

En fecha 7 de junio de 2001, efectuado el reconocimiento inicial de la mercancía, la Administración Tributaria consideró procedente la “…clasificación indicada en la segunda partida, sin embargo, en lo atinente al antibiótico VIRGINIAMICINA (STAFAC 1000), objetó la clasificación otorgada por el contribuyente y procedió clasificarla en la posición 2309.90.20 con aforo 10% Ad-Valorem, y sugirió la aplicación de las sanciones contempladas en el artículo (sic) 120, literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas y 97 del Código Orgánico Tributario…”.

Asimismo el 27 de junio de 2001, la contribuyente fue notificada de la Planilla de Liquidación de Gravámenes Afianzable N° H-01-0008070, por un monto de Bs. 480.144.000,00, “…correspondiente a Multas e Impuestos Diferenciales…”.

En fecha 12 de julio de 2001, fue realizado el segundo reconocimiento por parte de la Administración Tributaria y nuevamente fue objetada la clasificación efectuada por la contribuyente y asimismo se sugirió la aplicación de la pena de comiso y la sanción contemplada en el artículo 120, literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas.

El 19 de julio de 2001, la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., fue notificada de la Planilla de Liquidación de Gravámenes Pagable N° H-01-0004075, por Bs. 78.038.840,00, correspondiente a impuesto de importación, tasa por servicio de aduana e impuesto al valor agregado, siendo debidamente cancelada ante la Oficina de Recaudación del Banco Occidental de Descuento y consignada en fecha 10 de agosto de 2001.

A petición de la empresa Expotrans, S.A., en su carácter de Agente de Aduanas de la sociedad mercantil Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., la Administración Tributaria procedió a efectuar nuevo Reconocimiento de la mercancía en fecha 17 de septiembre de 2001, en el cual consideró que “…el producto denominado ‛STAFAC 1000’ es una premezcla conformada por un antibiótico denominado virginiamicina…”, y en consecuencia “…aplicó el comiso S/N de 8.691 Kg. del producto denominado stafac-1000 con un valor de Bs. 457.280.000,00…” y la sanción contenida en el artículo 120 literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas.

En esa misma fecha, la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., fue notificada de la Resolución de Multa por Bs. 457.280.000,00; y del Acta de Comiso de los 8.691 Kgs. del antibiótico Stafac 1000.

Contra los referidos actos administrativos, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), en fecha 5 de noviembre de 2001.

Por auto del 12 de noviembre de 2001, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció de la causa previa distribución, suspendió la ejecución de los actos recurridos, en atención a lo dispuesto en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario y el 17 de diciembre de 2001, ordenó la entrega a la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., de la mercancía retenida.

En fecha 8 de febrero de 2002, la apoderada judicial de la contribuyente solicitó al referido tribunal la acumulación de la causa identificada en el expediente bajo el N° 1.805, cursante ante el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por versar “…sobre la misma materia, en la cual existe identidad de objeto y sujeto…”, siendo acordada mediante decisión del 10 de abril de 2002.

El 16 de septiembre de 2002, fue solicitada la acumulación de la causa identificada en el expediente bajo el N° 1.862, cursante ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por presuntamente versar “…sobre la misma materia…”, siendo declarada improcedente a través de la decisión de fecha 1° de noviembre de 2002.

En sentencia N° 694 de fecha 31 de julio de 2003, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., y ordenó oficiar “…a la Empresa FRITZ VENEZUELA, S.A., quien se encuentra como depositaria de la mercancía …omissis… según auto dictado en fecha 17-12-2001, de la entrega definitiva del producto de la empresa recurrente…”.

Contra la mencionada sentencia, la representación judicial del Fisco Nacional ejerció el recurso de apelación, el cual es objeto del presente estudio.

-II-

DE LA DECISIÓN APELADA

La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estuvo fundamentada en las razones de hecho y de derecho siguientes:

…En el informe pericial, luego de una extensa explicación de las Consideraciones Generales del Capítulo 01 del Sistema Armonizado de Designación y Codificación Arancelaria, de las Consideraciones Generales del Capítulo 29 de las Notas Explicativas del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías y sustentado en el análisis del Laboratorio CEIFA, el cual riela al folio 238 del expediente, aceptado por la Aduana de Puerto Cabello; en el protocolo de análisis N° 51340-1 emitido por el laboratorio CEIFA; Fórmula Cuali-Cuantitativa emitida por el laboratorio PFIZER, S.A., de Venezuela y Certificado de Análisis N° 00007351, emitido por PFIZER Bélgica, los cuales fueron promovidos como documentales en este proceso, de una explicación de la constitución química definida de la muestra, se establece que el producto está contenido por VIRGINIAMICINA 505,00 gr. 71000 GR. Y algunos excipientes como: a) Carboxilmetilcelulosa sódica 21,00 gr./1000, b) Carbonato de calcio 286,11 gr./1000 gr. C9 Humedad total residual 40.00 gr./1000gr.; por lo que concluyen la mayoría de los expertos que el producto es una materia prima sometida a procesos industriales. Y que en razón de la potencia antibiótica del producto denominado STAFAC 1000, debe clasificarse en el Arancel de Aduanas como un antibiótico, en la partida (posición) arancelaria 29.41.90.90 con un impuesto de importación del 5% ad valorem …omissis… De lo expuesto, deduce esta sentenciadora que el producto antibiótico (cualquiera que sea) su uso normal no es para agregarlo a los piensos (sic) sino en forma ocasional como lo expresa el técnico arancelario disidente, por ende no puede ser un producto premezcla para uso de consumo animal. Tal como interpreta la Administración Aduanera, a fin de desvirtuar que no es un antibiótico, ubicado en la posición arancelaria 29.42.90.90 (sic) por el contrario una premezcla para consumo de animales, ubicada en la clasificación arancelaria 23.09.90.20.

En razón de lo expuesto y con fundamento en la experticia técnica jurídica, esta sentenciadora acoge el criterio expuesto en las conclusiones finales del Informe Pericial el cual reza: ‛…El producto Stafac 1000 (Virginiamicina) DEBE CLASIFICARSE COMO UN ANTIBIÓTICO DE LA PARTIDA 29.41.90.90 DEL ARANCEL DE ADUANAS Y NO EN OTRA NOMENCLATURA…’.

(…)

Por otra parte, cursa en autos a los folios 397 al 400, criterio expuesto por la Gerencia Jurídico Tributaria, de fecha 10 de julio del corriente año, opinión emitida con ocasión a la consulta que le fuera formulada por el representante legal de la Empresa recurrente PHIBRO ANIMAL HEALTH (sic) VENEZUELA, S.R.L., con ocasión a la posición de dicha administración con respecto a la exención del pago del impuesto al valor agregado de productos farmacéuticos (drogas y medicamentos destinados a la salud de los animales), entre ellos los productos denominados STAFAC 1000 y VIRGINIAMICINA 100%, importados por la empresa. En ese sentido, el Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (sic) …omissis… luego de un análisis de los artículos 17 y 18 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza y Rango de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado y de los artículos 3 y 4 de la Ley de Medicamentos, expone: ‛…En consecuencia esta Gerencia observa que los productos …omisis…(sic) STAFAC 1000… poseen cualidades preventivas y curativas en los animales… calificando en tal sentido como medicamentos… Igualmente de la documentación analizada, se observa que los productos …omisis…(sic) VIRGINIAMICINA 100%... constituyen los principios activos de los aludidos medicamentos, en consecuencia la importación y transferencia que de ellos realice PHIBRO ANIMAL HEALTH DE VENEZUELA. C.A., (sic), se encuentran exentas del pago del Impuesto al Valor Agregado (sic).

De todos los elementos probatorios señalados y apreciados por este Juzgado, como fundamento de la decisión, se concluye que dilucidada la interpretación técnico arancelario, la clasificación arancelaria declarada por la empresa contribuyente PHIBRO ANIMAL HEALTH DE VENEZUELA, S.R.L., en el momento de las operaciones aduaneras por importación, estuvieron ajustadas a derecho, siendo improcedente la aplicación de la sanción de tipo pecuniario y el comiso de la mercancía, efectuada por las autoridades aduaneras, por error en la interpretación de la ubicación arancelaria por parte de los funcionarios reconocedores. Declarándose la nulidad de los actos administrativos impugnados. Y así se declara.

Y demostrado como se encuentra en autos al folio 51 del expediente, con la planilla de liquidación de gravámenes forma 81 H-01-0008075, el pago de los derechos fiscales generados por impuesto por importación (sic), por la cantidad de Bs. 78.038.840,00 se debe proceder a la liberación del depósito y entrega definitiva de la mercancía consistente 8.691 Kgs. Del producto antibiótico VIRGINIAMICINA 100% (STAFAC 1000), a su propietaria o a sus apoderados judiciales y así se declara.

En consecuencia, …omissis… declara CON LUGAR, el recurso interpuesto por la abogada C.G. FIGUEROA VALENZUELA…

-III-

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Mediante escrito presentado en fecha 9 de marzo de 2004, la representación judicial del Fisco Nacional fundamentó el recurso de apelación ejercido contra la sentencia N° 694 del 31 de julio de 2003, alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:

Que el tribunal de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho “…toda vez que el mismo erró al considerar que en el caso de autos el producto Stafac 1000 debe ser considerado como un antibiótico y no como una premezcla conformada por un antibiótico denominado virginiamicina, ordenando su clasificación en la partida 29.41.90.90…”.

Manifestó que la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) objetó la clasificación otorgada por la contribuyente al antibiótico VIRGINIAMICINA (STAFAC 1000), en la posición 2941.90.90 “…por considerar que dicho producto es una premezcla conformada por un antibiótico denominado Virginiamicina, que solamente es utilizado con aplicación en animales, un aglutinante denominado carboxilmeticelulosa sódica y un vehículo llamado carbonato de calcio, que en definitiva es utilizado como aditivo en la preparación de alimentos para animales, y así lo indica el fabricante, por lo que la reclasifica luego en la posición 2309.90.20, con aforo de 10% Ad-Valorem y Régimen Legal 5 y 6, según los cuales la mercancía debía cumplir con el ‛Certificado Sanitario del País de Origen’ así como con el ‛Permiso Sanitario de Importación’, respectivamente…”.

Para afianzar lo antes expuesto, esgrimió la opinión señalada en el examen pericial realizado al producto denominado “STAFAC 1000”, con particular énfasis en el criterio dado por el “…Licenciado Jesús Armao…”, según el cual “…la presencia del carbonato de calcio en el producto Stafac 1000, hace que esta preparación a base del antibiótico Virginiamicina deje de tener el carácter de producto básico ya que se aprecia una orientación de acuerdo a su composición hacia la alimentación animal, esto le hace apto para un uso determinado y no para uso general, por lo cual no debe ser clasificado en el Capítulo 29 según lo pautado en las Consideraciones Generales del Capítulo 28 aplicadas mutatis mutandi a los productos del referido Capitulo 29…”.

Esgrimió que en respuesta a la consulta realizada por la contribuyente “…signada con las letras y números INA-100-2002-000341, de fecha 23.04.02, se determinó que se trata de una premezcla del tipo de las utilizadas para la alimentación de los animales, correspondiéndole una tarifa ad-valorem de importación del 10% y no del 5% como pretende la contribuyente…”.

En este sentido solicitó se declare con lugar la apelación ejercida y en el caso contrario sea exonerada la República de costas procesales, en virtud de haber tenido motivos racionales para litigar.

-IV-

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA

En fecha 18 de marzo de 2004, el apoderado judicial de la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., presentó escrito de contestación a la apelación ejercida, alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:

Que no obstante invocar la representación judicial del Fisco Nacional el vicio de falso supuesto, sólo se limita a reproducir los argumentos expuestos en el escrito de informes presentados ante el tribunal de instancia, por lo que según señaló “…no nos encontramos en presencia de un escrito de formalización, por cuanto no reúne los requisitos intrínsecos que éste debe contener, como son, entre otras, las razones de hecho y de derecho que fundamentan la apelación, es decir, no motiva su denuncia…”.

Señaló que tal situación, en primer lugar imposibilita la labor del Juez de dirimir la controversia y en segundo lugar “…menoscaba el derecho a la defensa de [su] representada, al impedir la realización de un contradictorio…”. (Agregado de la Sala).

En este sentido, solicitó se declare inadmisible “…el escrito de formalización de la apelación…”, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 84 ordinal 6° de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por resultar ininteligible “…al no poderse conocer de su lectura la motivación de la apelante y al no cumplir con la finalidad de una apelación, por cuanto, no objeta la multiplicidad de argumentos que motivaron al juez para dictar la sentencia que ella recurre…”.

Alegó que la experticia a la que hace mención la representación judicial del Fisco Nacional en el escrito de formalización “…no fue objeto de impugnación en la oportunidad procesal respectiva, ya sea por falta de veracidad de los exámenes o análisis utilizados, por falsedad del dictamen, por alteración de su objeto o cualesquiera otra circunstancia, conforme a lo pautado en el artículo 561 del Código de Procedimiento Civil …omissis… Esto sin perjuicio del control de la prueba, que podía ser ejercido a través de la petición de aclaratorias u observaciones, previstos en los artículos 463 y 468 del citado Código…”.

Razón por la cual consideró que “…la experticia en cuestión surtió pleno valor probatorio para determinar la correcta ubicación arancelaria del producto antibiótico denominado virginiamicina (Stafac 1000), por ende, su impugnación en esta sede judicial resulta extemporánea e ilegal y, así solicitamos respetuosamente sea declarado…”.

En este orden de alegatos, solicitó se declare inadmisible la apelación ejercida y en el supuesto de ser admitida “…sea declarada sin lugar…”, así como también sea condenada en costas “a la República”.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia N° 694 de fecha 31 de julio de 2003, dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al respecto se observa lo siguiente:

La presente controversia se circunscribe a dilucidar si el producto denominado técnicamente Virginiamicina y comercialmente Stafac 1000, importado por la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., debía ser clasificado bajo el código arancelario 2309.90.20, o si por el contrario, debía ubicarse en la partida 2941.90.90, y determinar por consiguiente si el tribunal de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por haber sostenido que el referido producto “…debe ser considerado como un antibiótico y no como una premezcla…”, ubicable bajo la partida arancelaria 2941.90.90.

Ahora bien, antes de entrar al estudio de la controversia arriba indicada, esta Sala previamente pasa a pronunciarse sobre la presunta inadmisibilidad del “…escrito de formalización de la apelación…”, de conformidad con lo preceptuado en el artículo “84 ordinal 6°” de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y de la extemporaneidad e ilegalidad de la supuesta impugnación del contenido de la experticia invocada por la representación judicial del Fisco Nacional en el escrito de fundamentación, así como también de la extemporaneidad del “…Oficio de Clasificación Arancelaria N° INA-100-2002-000341 de fecha 23/04/02…”, promovido por la representación judicial del Fisco Nacional en la etapa de informes que se llevó a cabo el 8 de julio de 2004.

  1. De la inadmisibilidad invocada

    El apoderado judicial de la contribuyente alegó que la inadmisibilidad deviene en razón de que el “…escrito de formalización de la apelación…”, resulta ininteligible “…al no poderse conocer de su lectura la motivación de la apelante y al no cumplir con la finalidad de una apelación, por cuanto, no objeta la multiplicidad de argumentos que motivaron al juez para dictar la sentencia que ella recurre…”, y por cuanto “…no reúne los requisitos intrínsecos que éste debe contener, como son, entre otras, las razones de hecho y de derecho que fundamentan la apelación, es decir, no motiva su denuncia…”, lo que, a su juicio “…menoscaba el derecho a la defensa de [su] representada, al impedir la realización de un contradictorio…”.

    Sobre el particular, vale destacar que el mencionado artículo 84, ordinal 6° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que se encontraba vigente para el momento en que fue presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida, copiado a la letra señalaba:

    Artículo 84.- No se admitirá ninguna demanda o solicitud que se intente ante la Corte:

    (…)

    6° Si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos o es de tal modo ininteligible o contradictoria que resulte imposible su tramitación;

    (…)

    . (Destacado de la Sala).

    Disposición normativa esta, que igualmente es repetida en el artículo 19, aparte cinco, de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y que fuera invocada por el apoderado judicial de la contribuyente en la etapa de informes ante esta instancia y que es del tenor siguiente:

    Artículo 19.- (…) Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada...”. (Destacado de la Sala).

    La transcripción que antecede condiciona la admisibilidad de las demandas, solicitudes o recursos, siempre y cuando no contengan conceptos ofensivos o irrespetuosos o de tal forma que su contenido no resultare ininteligible, pues lo contrario indudablemente conllevaría a la imposibilidad de realizar cualquier estudio concienzudo tendiente a dirimir la controversia suscitada.

    Ahora bien, conforme a la doctrina nacional el carácter ininteligible deviene precisamente cuando en modo alguno se pueden conocer los argumentos o defensas expuestas por las partes, por el hecho de resultar incomprensibles e imprecisas.

    Así, en el caso bajo estudio esta Sala observa que a diferencia de lo alegado por el apoderado judicial de la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., en el escrito de fundamentación de la apelación ejercida si se evidencia la existencia, en forma clara y precisa, de las razones a través de las cuales la representación judicial del Fisco Nacional expresa su disconformidad contra la sentencia dictada por el juzgador de instancia que declaró con lugar el recurso contencioso tributario intentado por la citada contribuyente.

    En efecto, en el prenombrado escrito de fundamentación se expresó lo siguiente:

    …Ello así, se observó en el presente caso, la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en la Decisión dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, toda vez que el mismo erró al considerar que en el caso de autos el producto Stafac 1000 debe ser considerado como un antibiótico y no como una premezcla conformada por un antibiótico denominado virginiamicina, ordenando su clasificación en la partida 29.41.90.90.

    Al respecto, debemos señalar inicialmente que dentro de los fines de la Aduana se encuentra el resguardo de la salud y se materializa controlando todo tipo de mercancías ingresadas al territorio nacional, razón por la cual la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), objetó la clasificación otorgada por la contribuyente al antibiótico VIRGINIAMICINA (STAFAC 1000), en la posición 2941.90.90, por considerar que dicho producto es una premezcla conformada por un antibiótico denominado Virginiamicina, que solamente es utilizado con aplicación en animales, un aglutinante denominado carboxilmeticelulosa sódica y un vehículo llamado carbonato de calcio, que en definitiva es utilizado como aditivo en la preparación de alimentos para animales, y así lo indica el fabricante, por lo que la reclasifica luego en la posición 2309.90.20, con aforo de 10% Ad-Valorem…

    .

    De la transcripción que precede se evidencian los argumentos formulados por la representación judicial del Fisco Nacional, dirigidos a desvirtuar el criterio sostenido por el tribunal a quo que lo llevó a declarar con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente, sobre los cuales se pudo ejercer el contradictorio, y así efectivamente fue ejercido por el apoderado judicial de la empresa recurrente en instancia, cuando solicitó se declarase “…extemporánea la experticia invocada por el apelante en el escrito de formalización…”, razón por la cual esta Sala desestima el alegato esgrimido por la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L. Así se decide.

  2. De la extemporaneidad alegada

    Con respecto a la extemporaneidad e ilegalidad de la presunta impugnación de la experticia por parte de la representación judicial del Fisco Nacional en el escrito de fundamentación, se observa que a juicio del apoderado judicial de la contribuyente, la misma deviene a razón de que “…no fue objeto de impugnación en la oportunidad procesal respectiva, ya sea por falta de veracidad de los exámenes o análisis utilizados, por falsedad del dictamen, por alteración de su objeto o cualesquiera otra circunstancia…”.

    Ahora bien, se observa del escrito de fundamentación de la apelación ejercida por parte de la representación judicial del Fisco Nacional que lejos de efectuar cualquier impugnación, los argumentos allí expuestos se encuentran dirigidos, en todo caso, a desvirtuar la posición asumida por el tribunal de instancia y como quiera que hace referencia al contenido del dictamen pericial que se presentara ante el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16 de septiembre de 2002, lo cierto es que el mismo fue invocado con la finalidad de afianzar el criterio según el cual el producto denominado técnicamente Virginiamicina y comercialmente Stafac 1000, es una premezcla “…conformada por un antibiótico denominado Virginiamicina, un aglutinante denominado caboxilmeticelulosa sódica y un vehículo llamado carbonato de calcio, que en definitiva es utilizado como aditivo en la preparación de alimentos para animales…” y que por consiguiente debe ser clasificada bajo el código arancelario 2309.90.20.

    En efecto, del escrito de fundamentación se destaca lo siguiente:

    …Ahora bien, para darle mayor ahínco al fundamento técnico sobre el producto objeto de comiso practicado por la Gerencia Principal de la Aduana de Puerto Cabello, nos permitimos transcribir parte del examen pericial realizado al producto en cuestión, por los Licenciados Jesús Armao, Carlos Asuaje y Julio Carrazana L., especialmente la opinión del Licenciado Jesús Armao, quien disintió de la opinión general de los expertos…

    .

    De manera que no se evidencia impugnación alguna de la experticia realizada y presentada en fecha 16 de septiembre de 2002, ante el precitado tribunal, pues por el contrario la invocación proferida por la representación judicial del Fisco Nacional en el citado escrito de fundamentación de la apelación ejercida, forma parte del estudio que permitirá determinar si el producto en cuestión debe clasificarse en la partida 2309.90.20, o bajo el código arancelario 2941.90.90, tal y como fue sostenido por el juzgador de instancia; por lo que se desestima el alegato argüido por el apoderado judicial de la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L. Así se declara.

  3. De la extemporaneidad del Oficio de Clasificación Arancelaria N° INA-100-2002-000341.

    El apoderado judicial de la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., mediante escrito presentado el 13 de julio de 2004, solicitó la declaración de extemporaneidad del “…Oficio de Clasificación Arancelaria N° INA-100-2002-000341 de fecha 23/04/02, emitido por la División de Arancel del SENIAT…”, en virtud de haber sido promovido y consignado por la representación judicial del Fisco Nacional en la fase de informes el 8 de julio de 2004 “…como prueba de que el producto VIRGINIAMICINA (Stafac 1000) debe clasificarse en el Arancel de Aduanas como una premezcla…” y no en la etapa probatoria.

    Al respecto, se observa que la representación judicial del Fisco Nacional en la etapa de informes promovió y consignó el “…Oficio de Clasificación Arancelaria N° INA-100-2002-000341 de fecha 23/04/02, emitido por la División de Arancel del SENIAT…”, bajo la suerte de una prueba documental, pues a través del mismo pretende desvirtuar que el producto Stafac 1000 no debe clasificarse dentro de la partida arancelaria 2941.90.90, sino en la 2309.90.20, por considerar que es una sustancia química premezclada utilizada para alimentos de animales, que no detenta un “estado puro”, aún cuando en la oportunidad debida se abrió el lapso probatorio, el cual de conformidad con la doctrina nacional y la jurisprudencia patria se encuentra regido por el principio de preclusión, que significa que una vez fenecido, las partes no podrán aportar medios probatorios algunos, abstracción hecha de las excepciones establecidas en la ley, entre ellas cuando se trate de documentos públicos.

    En efecto, las disposiciones normativas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso en estudio, permiten que los instrumentos públicos puedan producirse hasta la etapa de informes, pues así expresamente se encuentra previsto en el artículo 520 eiusdem, que copiado a la letra prevé:

    Artículo 520.- En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio.

    Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda…

    .

    De manera que los instrumentos públicos se erigen como excepción al principio de preclusión de los lapsos probatorios, pues se permite que sean promovidos aún en la fase de informes, lo cual impone a la Sala determinar si el “…Oficio de Clasificación Arancelaria N° INA-100-2002-000341 de fecha 23/04/02, emitido por la División de Arancel del SENIAT…”, se encuentra comprendido dentro de esta categoría de instrumentos.

    Así, los mencionados instrumentos han sido definidos por nuestro Código Civil en su artículo 1357, como aquellos que ostentan “fe pública”, devenida por el cumplimiento de la protocolización respectiva que lleva implícito un elemento de solemnidad que los distinguen de los documentos privados.

    En este sentido, como quiera que el Oficio en cuestión emanó del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cierto es que a juicio de esta Alzada ello no es suficiente para que ostente la categoría de instrumento público, pues no cumple con la definición establecida en el prenombrado artículo 1357 del Código Civil.

    A mayor abundamiento, en situaciones similares esta Sala ha sostenido que “las actas de reparo, de requerimiento y recepción de documentos”, no pueden catalogarse como instrumentos públicos, entre otras razones porque la ley no le otorga al funcionario que emite estos documentos administrativos, la facultad para transmitir “fe pública”. Criterio éste, del que no se encuentra excluido el “…Oficio de Clasificación Arancelaria N° INA-100-2002-000341 de fecha 23/04/02, emitido por la División de Arancel del SENIAT…”.

    En efecto, en sentencia N° 02877 de fecha 4 de diciembre de 2001, caso: Restaurant Lorenzo, esta Sala sostuvo lo siguiente:

    …Entiende la Sala, que las mencionadas actas de requerimiento y recepción de documentos son actos de trámite, es decir, actos dictados a lo largo de un procedimiento administrativo, cuyo objeto es el determinar las fases del mismo conduciéndolo a la decisión final.

    (…)

    Observa la Sala, que dada la naturaleza de las actas impugnadas mediante la vía de la tacha incidental, las mencionadas documentales no pueden ser calificadas de documento públicos, en razón de que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, el instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado…

    .

    Más recientemente, esta Sala en sentencia N° 00040 de fecha 15 de enero de 2003, caso: Consolidada de Ferrys, C.A., estableció lo siguiente:

    …Así, la doctrina ha definido las actas de reparo fiscal como documentos administrativos, emitidas por funcionario público, ya que son el resultado de la actividad de fiscalización e investigación de la Administración Tributaria, cuya base es el principio general de documentación de los actos administrativos. Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario.

    En este sentido se advierte que, la ley no le otorga al funcionario que emite el documento administrativo, expresamente, la facultad para transmitir “fe pública” de su contenido, como sí lo hace en el documento público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la presunción de plena fe ‛erga omnes’ está sujeta a la posibilidad de ser desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin.

    En efecto, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario…

    .

    En este sentido, visto que el tratamiento dado a los actos como el de estudio, que se encuentran excluidos de la categoría de instrumento público, mal podría esta Alzada valorar el “…Oficio de Clasificación Arancelaria N° INA-100-2002-000341 de fecha 23/04/02, emitido por la División de Arancel del SENIAT…”, pues fue promovido y consignado por la representación judicial del Fisco Nacional fuera del lapso probatorio, de allí su extemporaneidad, razón por la cual esta Sala declara procedente el alegato esgrimido por el apoderado judicial de la contribuyente y en consecuencia desecha el referido Oficio. Así se declara.

  4. De la Clasificación arancelaria del producto Virginiamicina, Stafac 1000.

    Señaló la representación judicial del Fisco Nacional que el producto denominado comercialmente Stafac 1000 “…es una premezcla conformada por un antibiótico denominado Virginiamicina, que solamente es utilizado con aplicación en animales, un aglutinante denominado carboxilmeticelulosa sódica y un vehículo llamado carbonato de calcio, que en definitiva es utilizado como aditivo en la preparación de alimentos para animales, y así lo indica el fabricante…”, por lo que a su juicio debe ser clasificado en la partida “…2309.90.20, con aforo de 10% Ad-Valorem y Régimen Legal 5 y 6, según los cuales la mercancía debía cumplir con el ‛Certificado Sanitario del País de Origen’ así como con el ‛Permiso Sanitario de Importación’, respectivamente…” y no bajo el código arancelario 2941.90.90.

    Por su parte, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., indicó que la verdadera ubicación arancelaria del mencionado producto corresponde al código 2941.90.90, en razón de tratarse de un “antibiótico” y no de una premezcla, por cuanto los excipientes “…Carboxilmeticelulosa sódica, carbonato de calcio y humedad residual, constituyen exclusivamente estabilizantes indispensables para la seguridad de conservación o mejor transporte del antibiótico…”.

    Precisado lo anterior, esta Sala juzga conveniente realizar el análisis conjunto tanto de las partidas arancelarias previstas en los Capítulos 23 y 29 del Arancel de Aduanas, como de la experticia promovida y evacuada en primera instancia, cursante a los folios 279 al 300 de la segunda pieza del expediente judicial, así como también del protocolo de análisis elaborado por el Centro de Investigaciones Farmacéuticas y Alimentarias (CEIFA), N° 51340-1, al producto denominado Stafac 1000, folios 575 y 576 de la segunda pieza del expediente judicial, a los fines de determinar su correcta ubicación arancelaria, y a tal efecto observa lo siguiente:

    Las partidas arancelarias previstas en los Capítulos 23 y 29 del Arancel de Aduanas, contenidas en el Decreto N° 989 del 20 de diciembre de 1995, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.039, de fecha 19 de febrero de 1996, fueron dispuestas de la forma que a continuación se indica:

    (…) CAPÍTULO 23

    RESIDUOS Y DESPERDICIOS DE LAS INDUSTRIAS ALIMENTARIAS; ALIMENTOS PREPARADOS PARA ANIMALES

    Nota.

    1. Se incluyen en la partida n° 23.09 los productos del tipo de los utilizados para la alimentación de los animales, no expresados ni comprendidos en otra parte, obtenidos por tratamiento de materias vegetales o animales y que, por este hecho, hayan perdido las características esenciales de la materia originaria, excepto los desperdicios vegetales, residuos y subproductos vegetales procedentes de estos tratamientos.

    (…)

    Código (1) Descripción de las Mercancías (2) Tarifa General Régimen Legal
    Ad-Valorem (3) Específico (4) General (5) Andino (6)
    23.09 PREPARACIONES DEL TIPO DE LAS UTILIZADAS PARA LA ALIMENTACIÓN DE LOS ANIMALES
    (…) (…) (…) (…)
    2309.90.20 Premezclas (DAV) 5,6 5,6
    (…)

    CAPÍTULO 29

    PRODUCTOS QUÍMICOS ORGÁNICOS

    Notas.

    1.Salvo disposición en contrario, las partidas de este Capítulo comprenden solamente:

    (…) c) los productos de las partidas nos. 29.36 a 29.39, los éteres y ésteres de azúcares y sus sales, de la partida n° 29.40 y los productos de la partida n° 29.41, aunque no sean de constitución química definida;

    d) las disoluciones acuosas de los productos de los apartados a), b) o c) anteriores;

    e) las demás disoluciones de los productos de los apartados a), b) o c) anteriores, siempre que constituyan un modo de acondicionamiento usual e indispensable, exclusivamente motivado por razones de seguridad o necesidades del transporte y que el disolvente no haga al producto más apto para usos determinados que para uso general;

    f) los productos de los apartados a), b), c), d) o e) anteriores con adición de un estabilizante (incluido un antiaglomerante) indispensable para su conservación o transporte;

    g) los productos de los apartados a), b), c), d), e) o f) anteriores, con adición de una sustancia antipolvo, un colorante o un odorante para facilitar su identificación o por razones de seguridad, siempre que estas adiciones no hagan al producto más apto para usos determinados que para uso general; (…).

    Código (1) Descripción de las Mercancías (2) Tarifa General Régimen Legal
    Ad-Valorem (3) Específico (4) General (5) Andino (6)
    29.41 ANTIBIÓTICOS
    (…) (…) (…) (…)
    2941.90.90 Los demás

    5

    Por su parte, en el dictamen pericial presentado ante el tribunal de instancia en fecha 16 de septiembre de 2002, se concluyó lo siguiente:

    …El producto STAFAC 1000 (VIRGINIAMICINA), sólo puede ser utilizado como antibiótico. Como tal antibiótico, puede formar parte de una premezcla si es agregado a ella. Puede ser parte de un medicamento, si se encuentra en él como uno de sus componentes, y así sucesivamente. Pero tal como se encontraba para el momento del reconocimiento y análisis posteriores, este es un producto inútil, condicionado para convertirse en útil a operaciones de transformación, combinación, mezcla o cualquier otra manipulación.

    La potencia antibiótica del STAFAC 1000 (VIRGINIAMICINA) le confiere carácter de veneno, si entendemos como tal ´cualquier sustancia que, introducida en el cuerpo o aplicada a él en poca cantidad, le ocasiona la muerte o graves trastornos (Diccionario de la Lengua Española, edición electrónica, versión 21.1.0). De allí que no se pueda considerar alimento, pues resulta ser exactamente lo contrario (Alimento: Del lat. Alimentum, de alere, alimentar. 1. m. La comida y bebida que el hombre y los animales toman para subsistir. 2. Cualquiera de las sustancias que los seres vivos toman o reciben para su nutrición).

    Para el momento en que el STAFAC 1000 se somete a potestad aduanera, no es ni un medicamento ni un alimento en sí. Es una materia prima que sometida a procesos industriales puede pasar a formar parte de uno u otro de los productos citados. Cabe resaltar -entonces- que el producto controvertido no tiene un destino ni uso definido, pues ellos dependen de las características del ulterior proceso industrial a que se le someta.

    En este sentido, si el producto STAFAC 1000 es procesado posteriormente a su nacionalización, puede convertirse, luego de reducir su concentración y actividad antibiótica, a través de la incorporación masiva de sustancias, al llegar a un 4% de la misma, en componente de un premezcla para la alimentación animal.-

    (…) Por otra parte, llama poderosamente la atención a quienes suscriben el presente dictamen, la afirmación que se lee tanto en el Acta de Reconocimiento N° 110769 del 17/09/01 (folio 27) como en la resolución de Multa de fecha 17/09/01 (folio 30) y que reza -en ambos casos- textualmente:

    (Subrayado nuestro).

    A pesar de lo que afirma el funcionario reconocedor, los señalamientos e informaciones que pudiera haber hecho la empresa Pfizer no confieren ni modifican propiedades a producto alguno. El término significa: <2. Atribuir o prestar una cualidad no física a una persona o cosa. Esta circunstancia CONFIERE especial valor a los hechos.> (Resaltado y subrayado nuestros) (Diccionario de la lengua Española. Edición electrónica. Versión 21.1.0.).

    Tanto la empresa consignataria aceptante de la mercancía controvertida, como los funcionarios de la Aduana de Puerto Cabello, admiten pacíficamente, el Análisis del Laboratorio CEIFA, que riela a (sic) folios Nº 238, prueba declarada legal y pertinente por el Tribunal de la Causa, que debe ser aceptada por las partes y los expertos, según el cual el producto está compuesto de la siguiente manera:

    1.- Virginiamicina 505,00 gr./1.000 gr.
    2.- Excipientes:
    a) Carboxilmetilcelulosa sódica 210,00 gr./1.000 gr.
    b)Carbonato de calcio 286,11 gr./1.000 gr.
    c) Humedad total residual 40,00 gr./1.000 gr.

    Potencia Microbiológica (antibiótica): 101%

    De esta se desprende lo siguiente:

    a) Que hay dos grupos de componentes. Uno primero, constituido por la virginiamicina y un segundo conformado por la carboxilmetilcelulosa sódica, el carbonato de calcio y la humedad.

    b) Que la virginiamicina constituye el elemento activo y los otros dos son excipientes (sic)

    Ello nos impone hacernos dos preguntas: ¿Qué son los excipientes? Y, en el caso sujeto a análisis, ¿El agregado de excipientes a la virginiamicina modifica su carácter de antibiótico a los fines de la clasificación arancelaria?

    Respondamos en el mismo orden:

    1) Los excipientes son:

    2) EXCIPIENTES: Del lat. Excipiens, -entis, p.a. de excipere, sacar, recibir. m. Farm. Sustancia por lo común inerte, que se mezcla con los medicamentos para darles la consistencia, forma, sabor u otras cualidades que faciliten su uso. (Diccionario de la lengua Española. Edición electrónica. Versión 21.1.0.).

    3) EXCIPIENTE: m. Quim. Sustancia desprovista de actividad terapéutica que sirve de soporte a los medicamentos; el almíbar sirve de excipiente a los jarabes, y la manteca de cacao a los supositorios. (Pág. 573) (GALIANA Mingot, Tomás de. Diccionario Ilustrado de las Ciencias. Libraire Larousse. París, 1987).

    4) EXCIPIENTE: Sustancia o mezcla de sustancias inactivas que facilitan la preparación y la administración de un medicamento. (REAL ACADEMIA DE LAS CIENCIAS EXACTAS; FISICAS Y NATURALES. Vocabulario Científico y Técnico. Editorial Espasa. Madrid, 1996).

    (…) En obsequio a lo anterior, esta mayoría de expertos buscó profundizar en los conceptos técnicoarancelarios y científicos relativos al antibiótico Virginiamicina, para lo cual a través de la Página de Internet del Consejo de la Unión Europea, www.curia.eu.int. Tomamos conocimiento de la ´Nota Informativa para la Prensa, de fecha 26 de Junio de 2001, relativo a ´Juicio de Pfizer Animal Health SA/NV contra Consejo de la Unión Europea`, documento oficial de la División de Prensa e Información de dicho Consejo, (…).

    El documento parcialmente transcrito, nos permite concluir que el producto Stafac 1000, con una potencia microbiológica (antibiótica) de 101%-ver folio 238 del Expediente 1837-, es reconocido como un antibiótico por la Comunidad Europea.

    Igualmente, reconocida la identificación de la Virginiamicina como el producto denominado Stafac 1000, debemos remitirnos al documento técnicoarancelario denominado INDEX QUÍMICO, Edición Oficial del Servicio Nacional de Aduanas de Chile aceptado pacíficamente por las partes, y que riela a folios 235 y 236 del expediente, donde el antibiótico Virginiamicina es clasificado bajo el numeral arancelario 2941.90.90.

    De la misma manera, al folios (sic) 237 del Expediente, riela la página 267 del Repertorio Arancelario de Sustancias Químicas, del Ministerio de Economía y Hacienda de la Dirección General de Aduanas, de España, declarado como prueba legal y pertinente por el Tribunal de la causa al admitir el escrito de pruebas, por lo cual debe ser aceptado por las partes y los expertos, donde bajo el Registro CUS N° 25.213, la Virginiamicina es clasificada por la posición arancelaria 2941.90.90, como antibiótico.

    Finalmente, en el supuesto de que pretendiéramos utilizar en la clasificación del producto Stafac 1000 la Regla 3) b) General de Interpretación de la Nomenclatura del Sistema Armonizado, la cual señala lo siguientes: ´los productos mezclados…omissis…, nos encontraríamos con el hecho de que, precisamente, en el caso del producto en discusión, Stafac 1000, mezcla conformada por cuatro componentes, de los cuales el de mayor porcentaje -por arriba del 50% de concentración y 101% de potencia antibiótica- es la Virginiamicina, deberíamos aceptar ineluctablemente que es ésta quien le da el carácter esencial como antibiótico, por su condición de principio activo del producto, mientras los demás componentes, entre ellos el carbonato de calcio, sólo tienen el carácter de excipientes inertes, cualquiera haya sido en apariencia el propósito de su incorporación al Stafac 1000, conforme a lo establecido en la precitada Regla 3b). De tal manera, debemos concluir de que nos encontramos frente a un antibiótico de la Partida 29.41 del Arancel (…) con un impuesto de importación de 5% Ad-valorem.

    A continuación, se transcribe la opinión fundada, discrepante del Dictamen Pericial, por parte del Experto designado por la Representación Fiscal –SENIAT, ciudadano JESÚS E: ARMAO:

    (…) El producto objeto de esta experticia como ya se conoce es el STAFAC 1000 donde el antibiótico Virginiamicina está presente en una proporción de 505g por cada 1.000 gramos del preparado comercial, (…). Como se puede observar, cuando se indica la concentración del antibiótico no se refiere a su apariencia microbiológica (101%) o a su purezas (sic) intrínseca, sino al porcentaje de participación en peso con respecto al resto de los componentes que forman el producto comercializado.

    La presencia del carbonato de calcio en el producto Stafac 1000, en una proporción de 286g por cada 1000 gramos de preparado (28,6%), no es casual ni accidental sino más bien deliberada, conociendo los beneficios que esta sustancia mineral aporta al animal (…).

    Se debe dejar claro, que el STAFAC 1000 en su carácter de ´premezcla no es una preparación para administrar directamente a los animales como sería el caso de un antibiótico acondicionado con fines terapéuticos o profilácticos (…) que si se suministra en forma directa, sino que es un producto que está concebido para agregarlo en forma dosificada al alimento (pienso) ya que contiene dos de los elementos necesarios en la dieta de los animales (…).

    CONCLUSIÓN FINAL DEL DICTAMEN PERICIAL:

    No obstante el criterio del experto que disiente, (…) de acuerdo a los fundamentos de los expertos que constituyen la mayoría de los miembros de la Comisión juramentada por este honorable Tribunal (…) y a lo dispuesto taxativamente en el artículo N° 1.425 del Código Civil, concluimos que el producto Stafac 1000 (Virginiamicina), DEBE CLASIFICARSE COMO UN ANTIBIÓTICO DE LA PARTIDA 2941.90.90 DEL ARANCEL DE ADUANAS Y NO EN OTRA DE LA NOMENCLATURA…

    . (Destacados y subrayados del dictamen pericial).

    Asimismo, del análisis elaborado por el Centro de Investigaciones Farmacéuticas y Alimentarias (CEIFA), N° 51340-1, al producto denominado Stafac 1000, folios 575 y 576 de la segunda pieza del expediente judicial, se determinó lo siguiente:

    Descripción de la muestra: Polvo micronizado homogéneo de color beige, olor característico.

    Ensayo solicitado: FÍSICO-QUÍMICO/POTENCIA X MICROBIOLOGÍA (Ing. Activo)

    No. de muestras: + 2 Kgs (granel)

    Tipo de Empaque: Bolsa de plástico

    Parámetros Evaluados Resultados Especificaciones

    1 Virginiamicina (p/p) 505g/1000g 500g/1000g

    (Ing. Activo)

    (equivalente a una Potencia

    Microbiologica de:)

    Excipientes:

    (inertes)

    2 Carboxilmetilcelulosa Sódica 210g/1000g 200g/1000g

    3 Carbonato de Calcio 286,11g/1000g 290g/1000g

    4 Humedad Total Residual 40g/1000g max. 70g/1000g

    (Pérdida de peso al secado)

    PRODUCTO CONFORME (…)

    .

    Conforme a las transcripciones que anteceden, se desprende que la mercancía importada bajo la denominación Stafac 1000, es un antibiótico, cuya composición microbiológica se presenta en un ciento uno por ciento (101%) y como quiera que se pueda verificar la presencia de los excipientes “…Carboxilmeticelulosa sódica, carbonato de calcio y humedad residual…”, sin embargo no podría considerarse como producto premezclado, pues estas últimas actúan exclusivamente como estabilizantes indispensables para la seguridad, conservación o mejor transporte del citado antibiótico y en modo alguno alteran su naturaleza originaria.

    Y es que en virtud de su alta potencia bacteriana, no puede ser utilizado, tal y como se presenta al momento de su importación, en la alimentación animal, sino hasta después de haber sido sometido a un proceso de degradación o de rebaja de su concentración química en un dos o cuatro por ciento (2% ó 4%) de su composición, situación que no se verifica en el presente caso, pues es a partir de ese momento que se convierte “…en una premezcla antibiótica de uso en la alimentación animal…”.

    Criterio este, que ha sido sostenido recientemente por esta Sala Político-Administrativa en sentencia N° 02560 de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., de la siguiente manera:

    …Tomando los elementos antes transcritos y aplicándolos al caso de autos, se puede advertir que el producto denominado técnicamente Virginiamicina y comercialmente Stafac 1000, corresponde a un antibiótico, tal como señalan las partes, cuya composición microbiológica se presenta en un ciento uno por ciento (101%), detectándose la presencia de sustancias distintas que son llamadas excipientes, las cuales en el caso concreto son de las catalogadas como “inertes”, pues tienen como función la de proteger la estructura del componente sin alterar su esencia, es decir, que no actúan de forma tal que modifiquen, alteren o transformen la naturaleza originaria del antibiótico.

    En tal sentido, esta Sala verificando las conclusiones de la mayoría de los expertos que practicaron la prueba pericial cursante en el expediente judicial considera, contrariamente a lo sostenido por el representante judicial del Fisco Nacional, que el producto Stafac 1000 no puede catalogarse como una sustancia química premezclada utilizada para alimentos de animales, pues tal como consta en autos, para el momento de su importación se presenta en estado puro, sin haber sufrido modificación o alteración alguna, derivada de combinación de sustancias, pues por el contrario, lo que se observa es que fue adquirida en un ciento uno por ciento (101%) de su composición microbiológica, con el único aditivo de contener excipientes inertes, tales como el carbonato de calcio, el carboxilmetilcelulosa sódico y la humedad, que se utilizan para preservar el producto virginiamicina y hacerlo apto para su posterior mezcla o fusión con otros ingredientes, y poder emplearlo para alimentos de animales o medicamentos usado por veterinarios.

    En efecto, se desprende de la experticia practicada, que el producto antibiótico Virginiamicina, requiere a los fines de su utilización en animales y para uso veterinario, ser rebajado mediante un proceso químico en un dos o cuatro por ciento (2% ó 4%) de su composición, cuestión que no ocurrió en el caso concreto, pues la mercancía que se pretende importar se encuentra en estado puro.

    Sobre la base de las consideraciones antes expresadas, esta Alzada encuentra ajustada a derecho la decisión proferida por el juez de instancia, al estimar que el producto importado por la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., debe ser clasificado bajo el código arancelario 2941.90.90, por consistir en un antibiótico en estado puro, con la única salvedad de contener excipientes inertes, que como se advirtiera supra, tiene como función la de proteger el producto para hacerlo apto en condiciones de ambiente y salubridad en la elaboración posterior de alimentos para animales y para medicamentos utilizados por veterinarios, y no como lo señaló el Fisco Nacional bajo la partida 2309.90.20, consistente en premezcla empleada para la alimentación de los animales, pues no presenta al momento de su importación elementos que alteren o modifiquen su esencia originaria y permitan ser utilizadas directamente en la alimentación de animales…

    .

    De manera que tomando en consideración lo anteriormente transcrito y aún cuando en el prenombrado producto se pueda verificar la presencia de los excipientes “…Carboxilmeticelulosa sódica, carbonato de calcio y humedad residual…”, no obstante en atención a lo preceptuado en la “Nota 1-c, del Capítulo 29”, del antes citado arancel de aduanas, los antibióticos se presentan como excepción a los valores de las partidas arancelarias ubicadas en la clasificación 2309.90.20, y a su vez los excipientes en referencia actúan como estabilizantes indispensables para su seguridad, conservación o mejor transporte, tal y como fue señalado supra. En efecto, de la mencionada nota se evidencia lo siguiente:

    …Salvo disposición en contrario, las partidas de este Capítulo comprenden solamente:

    (…)

    c) (…) los productos de la partida n° 29.41, aunque no sean de constitución química definida (…)

    . (Destacado de la Sala).

    En este contexto, esta Alzada estima que el producto Virginiamicina, Stafac 1000, debe ser clasificado bajo el código 2941.90.90, como antibiótico, con una tarifa Ad-Valorem de cinco por ciento (5%), y no como lo pretende el Fisco Nacional en la partida 2309.90.20, consistente en premezcla utilizada en la alimentación de animales, por lo que encuentra ajustada a derecho la decisión de instancia y en consecuencia desestima el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho invocado por la parte apelante. Así se declara.

    Por lo tanto, se impone a esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia N° 694, dictada el 31 de julio de 2003, por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma. Así se declara.

    -VI-

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia N° 694, dictada el 31 de julio de 2003, por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se CONFIRMA.

    Se EXIME de la condenatoria en costas al Fisco Nacional, por haber tenido motivos racionales para litigar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327, Parágrafo Único, del Código Orgánico Tributario, en virtud de las diversas interpretaciones respecto a las partidas arancelarias aplicables a la importación del producto antibiótico Virginiamicina.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta - Ponente

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En primero (01) de febrero del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00154, la cual no esta firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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